MARIO ALVA MATTEUCCI
1. INTRODUCCIÓN
Cuando uno analiza el ámbito de aplicación de todo tributo, estarán por un lado las operaciones gravadas, las exoneradas y las inafectaciones, estas últimas pueden ser de tipo lógica o de tipo legal. En esta oportunidad analizaremos las operaciones exoneradas del pago del Impuesto General a las Ventas.
Al revisar la doctrina coincidimos con RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN cuando precisa que “…el tributo tiene dos partes fundamentales: ámbito de aplicación y obligación tributaria.
La figura de la exoneración tributaria se ubica en la primera parte, toda vez que apunta a deslindar el universo de los hechos tributables.
Una vez producido el hecho imponible, la ley exoneratoria impide el nacimiento de la obligación tributaria” 1.
Conforme lo determina el texto del artículo 5° de la Ley del IGV, se encuentran exoneradas del IGV las operaciones contenidas en los Apéndices I y II.
Es pertinente indicar que de acuerdo con la técnica normativa, el legislador ha señalado una lista de bienes (Apéndice I) y servicios (Apéndice II) que se encuentran exonerados del pago del IGV, para lo cual ha señalado en estas listas la descripción del nombre del bien y la correspondiente partida arancelaria, de tal manera que la identificación del bien que goza del beneficio sea indubitable, toda vez que si solo se incluyera el nombre genérico podrían existir bienes que bajo una misma denominación se incorporarían en otro concepto.
3. LA VENTA DE BIENES DESTINADOS A OPERACIONES EXONERADAS O INAFECTAS
Conforme lo señala el texto del segundo párrafo del artículo 5° de la Ley del IGV, también se encuentran exonerados los contribuyentes del Impuesto cuyo giro o negocio consiste en realizar exclusivamente las operaciones exoneradas a que se refiere el párrafo anterior u operaciones inafectas, cuando vendan bienes que fueron adquiridos o producidos para ser utilizados en forma exclusiva en dichas operaciones exoneradas o inafectas.
Podría presentarse el caso de una empresa que explota el juego de tragamonedas y que adquirió un lote de máquinas electrónicas que tienen un programa de juegos que entrega premios al azar con cierta regularidad y que funcionan con una moneda o ficha adquirida previamente al juego. La empresa decide rebajar el número de máquinas instaladas en una sala de juego, motivo por el cual decide poner a la venta un lote de ocho (8) máquinas tragamonedas. Ese tipo de venta no se encontraría afecta al pago del IGV aunque sin al Impuesto a la Renta, toda vez que constituye un ingreso de naturaleza empresarial.
4. INFORME EMITIDO POR LA SUNAT
Resulta pertinente la revisión del Informe N° 205-2004-SUNAT/2B0000 de fecha 2.11.2004, el cual señala lo siguiente:
Sumilla:
“1. A efecto de gozar de la exoneración contenida en el segundo párrafo del artículo 5° del TUO de la Ley del IGV, no resulta suficiente que el contribuyente hubiera declarado ante la SUNAT o consignado en los Estatutos de su empresa que el giro o negocio de la misma consiste en realizar exclusivamente las operaciones exoneradas contenidas en los Apéndices I y II del TUO de la Ley del IGV u operaciones inafectas, sino que es necesario verificar en cada caso en particular si efectivamente dicho contribuyente realiza de manera “exclusiva” las operaciones antes mencionadas. Esta misma afirmación resulta válida aun cuando el giro o actividad realizada por la empresa obedezca a un mandato legal.
2. Para que opere la exoneración dispuesta por el segundo párrafo del artículo 5° del TUO de la Ley del IGV es necesario que los bienes materia de la venta deban haber sido adquiridos o producidos para ser utilizados exclusivamente en las operaciones exoneradas detalladas en los Apéndices I y II o en operaciones inafectas; sin que se haya señalado un período mínimo de utilización de tales bienes o un plazo mínimo en la realización de dichas operaciones exoneradas o inafectas” 2.
5. ¿SE PUEDE MODIFICAR EL CONTENIDO DE LOS APÉNDICES DE LA LEY DEL IGV?
Al efectuar una revisión del texto del artículo 6° de la Ley del IGV apreciamos que allí se menciona que la lista de bienes y servicios de los Apéndices I y II, según corresponda, podrá ser modificada mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, con opinión técnica de la SUNAT.
En este punto existe una controversia relacionada a determinar si es posible realizar cambios del contenido de los Apéndices considerando solo la emisión de un Decreto Supremo y no la publicación de una Ley, tomando en cuenta el Principio de Reserva de Ley y el Principio de Jerarquía Normativa.
Sobre el tema podemos apreciar dos posturas 3.
PRIMERA POSTURA: La del Poder Judicial
La primera de ellas determina que el contenido del artículo 6° de la Ley del IGV viola el Principio de Reserva de Ley. El fundamento de esta postura se basa en la sentencia que fuera emitida por la 2da. Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa y que está recaída en el Expediente No 2005-03404-00-2SC. Esta sentencia fue publicada el 17.08.2006.
SEGUNDA POSTURA: La del Tribunal Constitucional
La segunda postura refiere que el texto del artículo 6° de la Ley del IGV no viola el principio de reserva de ley. El fundamento de esta postura la encontramos en la Sentencia recaída en el Expediente No 177-99-AA/TC, los cuales copiamos a continuación:
“FUNDAMENTOS:
1. Que, de conformidad con lo establecido por el inciso 3) del artículo 28º de la Ley N.º 23506, no será exigible el agotamiento de la vías previas si la vía previa no se encuentra regulada.
2. Que el artículo 74º de la Constitución Política del Estado dispone que los tributos se crean, modifican o derogan o se establece una exoneración, exclusivamente, por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Disponiendo la Norma IV del Código Tributario, que observa los principios de legalidad y reserva de la ley, en concordancia con la norma constitucional, que sólo por ley o decreto legislativo, entre otros, se puede, crear, modificar y suprimir tributos.
3. Que el Decreto Legislativo N.º 821 (Ley General del Impuesto a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo) se dio al amparo de las facultades que el Congreso de la República, mediante Ley N.º 26557, del veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, publicada el veintisiete del mismo mes y año mencionados, delegó en el Poder Ejecutivo. Consecuentemente, el hecho de estar contenido el tributo en la ley significa someterlo al principio de legalidad enunciado en el aforismo: “No hay tributo sin ley previa que lo establezca”.
4. Que el artículo 5º del mencionado dispositivo legal dispuso que estaban exonerados del Impuesto General a las Ventas las operaciones contenidas en los apéndices I y II. Tal exoneración, comprendió, entre otros, al servicio de exhibición de películas que se encontraba contenido en el Apéndice II; pudiendo ser modificadas estas exoneraciones mediante decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, con opinión técnica de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.
5. Que el Decreto Supremo N.º 039-98-EF, cuyos efectos son materia de la presente acción de garantía, sustituye el texto del numeral 4 del Apéndice II del dispositivo legal mencionado en el fundamento que precede, quedando, en consecuencia, el servicio de exhibición de películas gravado con el Impuesto General a las Ventas.
6. Que el impuesto es exigido a quienes se hallan en las situaciones consideradas por la ley como hechos imponibles. Esa persona obligada a tributar por estar comprendida en el hecho generador es el “contribuyente in jure”, o sea la persona designada por la ley para pagar el impuesto. Pudiendo trasladarse el impuesto. En este caso, recae la carga en un tercero, a quien se denomina “contribuyente de facto”. Así, el impuesto al consumo es soportado por el comprador, pero son pagados al fisco por el vendedor que los carga en los precios. Nuestra legislación sobre la materia dispone que están obligados a aceptar el traslado del impuesto, entre otros, el usuario del servicio” 4.
6. ¿SE DEBEN CUMPLIR ALGUNOS CRITERIOS PARA LA MODIFICACIÓN DEL CONTENIDO DE LOS APÉNDICES?
Cabe indicar que el segundo párrafo del artículo 6° de la Ley del IGV determina que la modificación de la lista de bienes y servicios de los Apéndices I y II deberá cumplir con los siguientes criterios:
a) En el caso de bienes, sólo podrá comprender animales vivos, insumos para el agro, productos alimenticios primarios, insumos vegetales para la industria del tabaco, materias primas y productos intermedios para la industria textil, oro para uso no monetario, inmuebles destinados a sectores de escasos recursos económicos y bienes culturales integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación con certificación del Instituto Nacional de Cultura, así como los vehículos automóviles a que se refieren las Leyes Nºs. 26983 (5) y 28091 (6).
En el caso de servicios, sólo podrá comprender aquellos cuya exoneración se base en razones de carácter social, cultural, de fomento a la construcción y vivienda, al ahorro e inversión en el país o de facilitación del comercio exterior.
b) Su prórroga se efectuará de acuerdo al plazo que establezca la norma marco para la dación de exoneraciones, incentivos o beneficios tributarios, estando condicionada a los resultados de la evaluación del costo-beneficio de la exoneración, la que deberá efectuarse conforme a lo que establezca la citada norma.
7. VIGENCIA Y RENUNCIA A LA EXONERACIÓN DEL IGV
7.1 VIGENCIA DE LA EXONERACIÓN DEL IGV
El texto del artículo 7° de la Ley del Impuesto General a las Ventas considera el supuesto de la vigencia y renuncia a la exoneración del IGV.
Allí se menciona que las exoneraciones contenidas en los Apéndices I y II tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre de 2012 (7).
7.2 LA RENUNCIA A LA EXONERACIÓN DEL IGV
La posibilidad de que el contribuyente renuncie a la exoneración puede parecer algo ilógico, ya que se estaría renunciando a una situación patrimonial que le representa una ventaja. Respecto a este tema cabe preguntarse entonces ¿Por qué se solicita la renuncia a la exoneración?.
En respuesta a ello, es menester comentar que en el caso peruano existen una serie de regímenes exoneratorios los cuales tienen como objetivo fomentar la inversión y desarrollo de determinadas zonas geográficas del país así como promover el desarrollo sostenible e integral de dichas zonas. Tenemos así por ejemplo:
• La Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía aprobada por la Ley Nº 27037 (30.12.98).
• La Ley de Promoción de las Inversiones en la Zona Franca y la Zona Comercial de Tacna aprobada por la Ley Nº 27688 (23.03.02).
En ese sentido, la exoneración imposibilita el ejercicio del derecho al crédito fiscal, con lo cual el impuesto que grava las adquisiciones calificaría más bien como un costo de tipo financiero para el contribuyente, por ello la razón fundamental por la cual el contribuyente renuncia al crédito es porque con este acto se podrá utilizar como crédito fiscal, el IGV consignado en los comprobantes de pago por las adquisiciones efectuadas a partir de la fecha en que se haga efectiva la renuncia, así también se podrá aprovechar el crédito de los diversos Sistemas Recaudatorios del dicho impuesto, como es el caso del Régimen de Retenciones y el Régimen de Percepciones del IGV.
Cabe indicar que en nuestra legislación, el segundo párrafo del artículo 7º de la Ley del IGV determina que los contribuyentes que realicen las operaciones comprendidas en el Apéndice I podrán 8 renunciar a la exoneración optando por pagar el impuesto por el total de dichas operaciones, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.
En este punto observamos que el numeral 12 del artículo 2º del Reglamento de la Ley del IGV, se regula en el procedimiento para proceder a la renuncia de la exoneración del literal A) del apéndice I de la Ley del IGV.
El referido numeral 12 precisa que para efecto de lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 7º del Decreto se aplicarán las siguientes disposiciones:
7.3 LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE RENUNCIA A LA EXONERACIÓN
De acuerdo con lo señalado en el numeral 12.1 del artículo 2º del Reglamento de la Ley del IGV los sujetos deberán presentar una solicitud de renuncia a la SUNAT, en el formulario que para tal efecto proporcionará la referida Institución.
La SUNAT establecerá los requisitos y condiciones que deben cumplir los contribuyentes para que opere la referida renuncia. Asimismo, la citada entidad coordinará con ADUANAS a efecto que está última tome conocimiento de los sujetos que han obtenido la renuncia a la exoneración del Impuesto. La renuncia se hará efectiva desde el primer día del mes siguiente de aprobada la solicitud.
7.4 EL PROCEDIMIENTO Y EL FORMULARIO PARA SOLICITAR RENUNCIA A LA EXONERACIÓN
Cabe indicar que el formulario en mención fue aprobado por la Resolución de Superintendencia Nº 103-2000/SUNAT (9), publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 01.10.2000. El formulario lleva como número 2225 y se titula “SOLICITUD DE RENUNCIA A LA EXONERACIÓN DEL APÉNDICE I DEL TUO DE LA LEY DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS E IMPUESTO SELECTIVO AL CONSUMO”. El referido formulario deberá ser utilizado por los principales, medianos y pequeños contribuyentes.
7.4.1 ¿CUÁL ES LA FORMA DE PRESENTACIÓN? 10
El artículo 2º de la Resolución de Superintendencia Nº 103-2000/SUNAT determina que el Formulario N° 2225 deberá ser fotocopiado y presentado en dos ejemplares debidamente llenados con la firma del deudor tributario o su representante legal acreditado en el RUC.
7.4.2 ¿CUÁL ES EL LUGAR DE PRESENTACIÓN?
El Formulario N° 2225 deberá presentarse en la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales, Intendencia Regional, Oficina Zonal u Oficina Remota de la dependencia a la que corresponda el deudor tributario, de acuerdo a lo señalado por el artículo 3º de la Resolución de Superintendencia Nº 103-2000/SUNAT.
7.4.3 ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD EXIGIDOS?
Los requisitos que los deudores tributarios deberán cumplir para que se admita a trámite la solicitud son:
1. Que el domicilio fiscal declarado en el RUC sea el que efectivamente tuviera el deudor tributario a la fecha de la presentación del Formulario Nº 2225.
2. Haber cumplido con la presentación de las declaraciones juradas de las obligaciones tributarias cuyo vencimiento se hubiera producido en los seis meses anteriores a la fecha de la presentación del Formulario Nº 2225, salvo que no se encontrara en la obligación de presentarla.
3. Haber efectuado el pago del íntegro de las obligaciones tributarias cuyo vencimiento se hubiera producido en los dos meses anteriores a la fecha de la presentación del Formulario Nº 2225, salvo que no existiera la obligación de efectuar algún pago correspondiente a las deudas tributarias.
4. Que no se hubiera abierto instrucción por delito tributario al solicitante si es persona natural, al responsable solidario del solicitante si es persona jurídica.
En caso el deudor tributario no cumpla con alguno de los requisitos a que se refiere el presente artículo, deberá subsanar la omisión dentro de los dos días siguientes a la presentación del Formulario Nº 2225, de lo contrario se tendrá por no presentado el mismo, quedando a salvo el derecho del contribuyente a formular nueva solicitud.
El plazo para resolver las solicitudes se computará a partir de la fecha en que el deudor cumpla con los requisitos establecidos en la presente resolución 11.
7.4.4 ¿CÓMO ES EL PROCESO DE EVALUACIÓN DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD?
Según lo precisa el artículo 5º de la Resolución de Superintendencia Nº 103-2000/SUNAT, a efecto de la evaluación de la procedencia de la solicitud, la SUNAT podrá solicitar la documentación necesaria que permita establecer la fehaciencia de las operaciones realizadas por el deudor tributario.
Si en la evaluación se detectase indicios de evasión tributaria por parte del solicitante, o en cualquier eslabón de la cadena de comercialización del bien, incluso en la etapa de producción o extracción, o si se hubiese abierto instrucción por delito tributario a cualquiera de los titulares o responsables solidarios de las empresas que hayan intervenido en la referida cadena de comercialización, la SUNAT denegará la solicitud de renuncia.
7.4.5 ¿CUÁL ES EL PLAZO MÁXIMO PARA LA APROBACIÓN DE LA SOLICITUD POR PARTE DE LA SUNAT?
La SUNAT mediante resolución expresa aprobará o denegará la solicitud de renuncia a la exoneración. Deberá resolver las solicitudes dentro de un plazo máximo de 45 días hábiles posteriores a la presentación de la solicitud.
En caso que no se emita pronunciamiento alguno dentro del plazo establecido, se entenderá por aprobada la solicitud 12. Ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6º de la Resolución materia de comentario.
7.4.6 ¿CUÁL ES LA VIGENCIA DE LA RENUNCIA?
El artículo 7º de la Resolución de Superintendencia Nº 103-2000/SUNAT determina que luego de la aprobación de la solicitud de renuncia a la exoneración del Apéndice I de la Ley del IGV, la renuncia se hará efectiva desde el primer día del mes siguiente de dicha aprobación y se mantendrá en tanto no se produzca cualquiera de las siguientes situaciones:
1. La SUNAT detecte indicios de evasión tributaria por parte del solicitante, o en cualquier eslabón de la cadena de comercialización del bien, incluso en la etapa de producción o extracción;
2. Se abra instrucción por delito tributario al solicitante si es persona natural, al responsable solidario del solicitante si es persona jurídica o a cualquiera de los titulares o responsables solidarios de las empresas que hayan intervenido en la referida cadena de comercialización.
En caso se produzcan cualquiera de las situaciones previstas en los numerales 1 y 2 precedentes, la aprobación de la solicitud de renuncia a la exoneración quedará sin efecto, debiendo el deudor tributario aplicar la exoneración del Apéndice I de la Ley del IGV a partir del primer día del mes siguiente de comunicado al deudor tributario el cambio de afectación tributaria; no pudiendo operar una nueva renuncia.
RTF Nº 1283-5-2004 de fecha 10.03.04
SUMILLA: Quien estando exonerado del IGV grava sus operaciones con el mismo Impuesto resulta obligado a su pago. La renuncia a la exoneración del IGV no es de aprobación automática sino que requiere de la aprobación previa de la Administración.
8. ¿CUAL ES EL ALCANCE DE LA RENUNCIA A LA EXONERACIÓN?
El numeral 12.2 del artículo 2º del Reglamento de la Ley del IGV considera que la renuncia a la exoneración se efectuará por la venta e importación de todos los bienes contenidos en el Apéndice I y por única vez. A partir de la fecha en que se hace efectiva la renuncia, el sujeto no podrá acogerse nuevamente a la exoneración establecida en el Apéndice I del Decreto.
Ello implica que si un determinado contribuyente opta por la renuncia a la exoneración del IGV no existe marcha atrás ni arrepentimientos.
9. ¿QUÉ EFECTOS SE PRODUCEN CON EL USO DEL CRÉDITO FISCAL?
El numeral 12.3 del artículo 2º del Reglamento de la Ley del IGV precisa que los sujetos cuya solicitud de renuncia a la exoneración hubiera sido aprobada podrán utilizar como crédito fiscal, el Impuesto consignado en los comprobantes de pago por adquisiciones efectuadas a partir de la fecha en que se haga efectiva la renuncia.
Para efecto de la determinación del crédito fiscal establecido en el numeral 6.2 del Artículo 6º del Reglamento de la Ley del IGV que regula el procedimiento de la prorrata en el uso del crédito fiscal, se considerará que los sujetos inician actividades en la fecha en que se hace efectiva la renuncia.
10. ¿QUÉ SUCEDE SI SE GRAVARON LAS OPERACIONES CON EL IGV ANTES QUE SE HAGA EFECTIVA LA RENUNCIA A LA EXONERACIÓN?
El numeral 12.4 del artículo 2º del Reglamento de la Ley del IGV determina que los sujetos que hubieran gravado sus operaciones antes que se haga efectiva la renuncia, la hayan solicitado o no, y que pagaron al fisco el Impuesto trasladado, no entenderán convalidada la renuncia, quedando a salvo su derecho de solicitar la devolución de los montos pagados, de ser el caso.
Asimismo el adquirente no podrá deducir como crédito fiscal dichos montos.
11. CARÁCTER EXPRESO DE LA EXONERACIÓN
De conformidad con lo señalado por el texto del artículo 8º de la Ley del IGV, las exoneraciones genéricas otorgadas o que se otorguen no incluyen al IGV.
La exoneración del Impuesto General a las Ventas deberá ser expresa e incorporarse en los Apéndices I y II de la Ley del IGV.
Aquí estarían descartadas aquellas formulas genérica que se aprecian en algunas normas que mencionan “… y exonérese de cualquier otro tributo vigente o por crearse”, toda vez que esta mención genérica no podría incorporar al IGV ya que existe una prohibición expresa en el artículo 8º de la Ley del IGV.
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1 RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN, Francisco Javier. “Desgravación tributaria”. Artículo publicado en el Blog de Francisco Javier Ruiz de Castilla Ponce de León, el cual se puede consultar en la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/item/50932/desgravacion-tributaria
2 Si se desea revisar el informe completo se puede ingresar a la siguiente página web: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2004/oficios/i2052004.htm
3 Puede consultarse el tema de las posturas en la revista “Informe Tributario” que es un suplemento de la revista Análisis Tributario, correspondiente al Volumen N° XV N° 183 del mes de agosto de 2006.
4 El contenido completo de la sentencia puede consultarse en la siguiente página web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1999/00177-1999-AA.html
5 La Ley N° 26983 aprobó la Ley sobre importación de vehículos para uso de misiones diplomáticas, consulares, oficinas de los organismos internacionales y de funcionarios de las mismas. Se publicó en el Diario Oficial El Peruano el 25 de octubre de 1998.
6 La Ley N ° 28091 aprobó la Ley del Servicio Diplomático de la República. Se publicó en el Diario Oficial El Peruano el 19 de octubre de 2003.
7 Es común que antes del vencimiento de la fecha señalada en este artículo se publique otra norma que amplíe el beneficio, de tal manera que si una exoneración que por naturaleza es temporal con las constantes ampliaciones del plazo de vigencia podría dar a entender que por los efectos prácticos parecerían más de una inafectación.
8 Nótese que la Ley ha hecho referencia a la palabra “podrán” y no a la palabra “deberán”, con lo cual observamos que se trata de una prerrogativa o facultad del contribuyente, es decir que no constituye un imperativo que obligue.
9 Si se desea revisar el texto completo de la Resolución de Superintendencia Nº 103-2000/SUNAT se puede ingresar a la siguiente página web: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/superin/2000/103.htm
10 Recomendamos revisar el procedimiento Nº 32 del Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de la SUNAT. Para acceder al mismo se puede ingresar en la siguiente página web: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/tupa/2009/seccionI/SeccionI-32.xls
11 Se refiere a la Resolución de Superintendencia Nº 103-2000/SUNAT.
12 Este sería un caso de aplicación del Silencio Administrativo Positivo, según el cual a la culminación del plazo si no existe respuesta por parte de la Administración Tributaria, se entiende por aprobada la solicitud.