EL FATCA Y EL CONTROL DE LA INFORMACIÓN FINANCIERA ¿ES POSIBLE SU APLICACIÓN EN EL PERÚ?
MARIO ALVA MATTEUCCI
- INTRODUCCION
En las condiciones actuales en donde la globalización ha logrado interconectar a muchos países, regiones y continentes, se puede observar que cada vez existen menos fronteras para el movimiento del capital, las inversiones, las personas, entre otros.
La normatividad tradicional de cada Estado resulta insuficiente para poder regular aspectos que son novedosos para una determinada región, de allí que cada país ha debido realizar algún ajuste a su propia legislación para poder hacer frente a este fenómeno que ya viene desde hace algunos años atrás.
Existen países y Estados que han aprobado algunas normas que buscan proteger sus propios intereses, procurando para ello la colaboración de otros países a través de solicitudes de información, ya sea a través de requerimientos o de exigencias, las cuales pueden colisionar con la normatividad local de otros territorios.
Uno de esos países es los Estados Unidos de Norteamérica, el cual en el año 2010 aprobó la Ley de Fiscalización de Cuentas Extranjeras, cuyo nombre original el inglés es Foreing Account Tax Compliance Act y sus siglas son las siguientes FATCA, las cuales usaremos para referirnos a dicha norma americana.
A través de este instrumento normativo lo que se busca es verificar si existen cuentas bancarias a nombre de personas que tengan la ciudadanía estadounidense en el mundo, exigiendo a las instituciones bancarias y financieras de diversas regiones que informen este dato a la Administración Tributaria americana.
El motivo del presente informe es dar a conocer cuál es la normatividad que regula el FATCA y si es o no aplicable en el territorio peruano, toda vez que se trataría de una norma de un país extranjero que en cierto modo obligaría a las instituciones financieras extraterritoriales a cumplir una normatividad distinta a la de su país de origen.
- FOREING ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT – FATCA (Ley de Fiscalización de Cuentas Extranjeras)
El Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica aprobó el 18 de marzo de 2010 la Foreing Account Tax Compliance Act – FATCA, cuya traducción al español es Ley de Fiscalización de Cuentas Extranjeras.
Dentro de los antecedentes se puede indicar que el FATCA es un añadido a la legislación americana relacionada con los incentivos a la contratación para la restauración el empleo. En inglés se le conoce como “The Hiring Incentives to Restore Employment (“HIRE”) Act”.
Esta norma ha sido incluida dentro del capítulo 4 del Código Fiscal de los Estados Unidos de Norteamérica y está vigente a partir del 1 de julio de 2014.
2.1 OBJETIVO DEL FATCA
El FATCA tiene como finalidad específica la posibilidad de identificar y poder asegurar el pago de impuestos por parte de los ciudadanos y residentes estadounidenses, al igual que todos los contribuyentes fiscales estadounidenses que de algún modo tienen dinero e inversiones fuera de los Estados Unidos, ya sea en alguna institución financiera extranjera (denominadas FFI) y/o alguna participación en Entidades no-financieras extranjeras (denominadas NFE).
Cabe precisar que en los Estados Unidos de Norteamérica el criterio de vinculación utilizado para poder determinar la base jurisdiccional del Impuesto a la Renta y por ende la afectación tributaria es la NACIONALIDAD[1]. De allí se puede observar que un ciudadano americano debe cumplir con el pago de sus impuestos a los Estados Unidos de Norteamérica independientemente del lugar donde se encuentre.
Por ello, resulta de importancia y a la vez de necesidad de parte del fisco americano la búsqueda de datos relacionados con la información financiera y bursátil del exterior para poder calcular correctamente la afectación tributaria de cada contribuyente americano además de descubrir nuevas fuentes de ingresos quizás omitidas por el propio ciudadano para así evitar una carga impositiva mayor. Estas medidas procuran evitar la evasión de parte de ciudadanos estadounidenses que cuenten con ingresos depositados en cuentas bancarias fuera de su territorio.
URDANETA menciona sobre el tema que el “Fatca es una norma controversial y compleja, debido a que requiere que las instituciones financieras peruanas y globales reporten al IRS los pagos que realizan a sus clientes estadounidenses, con la finalidad de identificar a aquellos que podrían no estar revelando sus ingresos o inversiones en el Perú y en otras partes del mundo. Así, el Gobierno Norteamericano controlará si sus ciudadanos declaran sus ingresos globales, según lo exigen las normas tributarias estadounidenses”[2].
Según se indica en una publicación relacionada con el FATCA, los objetivos de la misma son los siguientes:
- “Identificar y reportar las inversiones que los contribuyentes estadounidenses tienen fuera de su país.
- Prevenir que los contribuyentes estadounidenses utilicen cuentas financieras fuera de los Estados Unidos con el fin de evadir impuestos.
- Obtener información de cuentas correspondientes a personas físicas o jurídicas estadounidenses en el extranjero”[3].
ZAVALETA y SPEER indican que “El principal objetivo de las disposiciones FATCA, como con cualquier sistema de recaudación de impuestos, es aumentar los niveles de ingresos, para ello la norma tiene como propósito fundamental disuadir y desalentar que se siga perpetuando evasiones fiscales utilizando cuentas bancarias del exterior y/o vehículos de inversión offshore que encubran el no pago de impuestos estadounidenses”[4].
2.2 ¿QUIÉNES SON LOS SUJETOS QUE SE VEN AFECTADOS CON EL FATCA?
De acuerdo a la propia norma del FATCA se verán afectados los ciudadanos y residentes norteamericanos al igual que aquellas entidades legales que hayan sido constituidas en Estados Unidos de Norteamérica.
A ellos se les conoce como US Person (en idioma español serían las personas estadounidenses).
2.3 ¿QUÉ ELEMENTOS SON NECESARIOS PARA RECONOCER A UNA PERSONA ESTADOUNIDENSE – US PERSON?
Para poder identificar a una persona estadounidense se debe verificar por lo menos el cumplimiento de alguna de las siguientes condiciones[5]:
- La persona natural tenga doble nacionalidad, es decir que tenga la nacionalidad americana y la de otro país[6].
- Los ciudadanos americanos que no residan en los Estados Unidos sino en cualquier parte del mundo[7].
- Las personas físicas que cuenten con pasaporte americano.
- Las personas nacidas en el territorio de los Estados Unidos de Norteamérica, salvo que hubieran renunciado a la nacionalidad americana.
- Las personas que tengan la calidad de residentes permanentes en los Estados Unidos de Norteamérica[8].
- Las personas que aprueben el test de presencia sustancial[9].
2.4 ¿QUÉ INDICIOS PUEDEN PRESENTARSE PARA QUE SE PUEDA CONFIGURAR EL CONCEPTO DE PERSONA ESTADOUNIDENSE?
Los siguientes indicios pueden ser de utilidad para calificar a una persona estadounidense:
- La identificación de cualquier titular de una cuenta en alguna institución financiera que sea residente o ciudadano americano.
- Existe la asociación de una dirección postal en los Estados Unidos con una cuenta.
- En su documento de identidad figure como lugar de nacimiento los Estados Unidos.
- Exista un poder ante notario a favor de una persona que cuente con una dirección postal en los Estados Unidos.
- Se presenten con cierta regularidad transferencias a una cuenta ubicad en los Estados Unidos o que existan órdenes de transferencia desde una dirección de dicho país.
2.5 ¿QUIÉNES ESTÁN OBLIGADAS A REALIZAR REPORTES DIRECTAMENTE AL INTERNAL REVENUE SERVICE – IRS?
Para los Estados Unidos de Norteamérica las instituciones financieras extranjeras (Foreing Financial Institution – FFI por sus siglas en inglés) serían los bancos y financieras ubicadas fuera de su territorio. Estas instituciones serían en el caso peruano los bancos y las financieras ubicadas en el Perú.
Se pueden identificar hasta tres tipos de FFI. Estas pueden ser:
(i) Las FFI que captan depósitos dentro de su rubro de trabajo, en donde calzan perfectamente los bancos comerciales.
(ii) Las FFI que tienen como giro la tenencia de activos financieros a nombre de terceras personas, como pueden ser las administradoras de fondos, las entidades que procuran realizar la custodia de activos de tipo financiero e inclusive los brokers.
(iii) Las FFI que tengan como giro del negocio la inversión o negociación de títulos valores, pueden estar en esta categoría los bancos de inversión, las casas de bolsa, las sociedades de inversión, los planes de retiro, las compañías de seguro, los fondos de inversión, los fondos mutuos, las compañías fiduciarias, entre otros.
De acuerdo a la Ley FATCA, las FFI se encuentran obligadas a efectuar reportes al Internal Revenue Service – IRS de los Estados Unidos de Norteamérica, que es la administración tributaria de dicho país y es el equivalente a la SUNAT del Perú.
Es pertinente indicar que el IRS es parte del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de Norteamérica.
2.6 ¿QUÉ ES LO QUE SE DEBE REPORTAR AL IRS?
En el reporte se deben identificar dos situaciones claras, la primera son las cuentas de las personas estadounidenses naturales y la segunda es verificar las empresas que se consideran estadounidenses.
2.6.1 EL REPORTE DE CUENTAS
En dichos reportes las FFI deben cumplir con identificar las cuentas que las personas estadounidenses (US Person) tengan en las instituciones financieras.
En ese sentido identificarán la siguiente información:
(i) el nombre del titular de la cuenta.
(ii) el número de identificación fiscal de la persona en los Estados Unidos de Norteamérica.
(iii) el número de la cuenta.
(iv) si la cuenta tiene un saldo a favor o no mensual promedio al final del año.
2.6.2 EL REPORTE DE LA PARTICIPACIÓN QUE IDENTIFICA A LAS EMPRESAS CONSIDERADAS COMO ENTIDAD ESTADOUNIDENSE
Del mismo modo se debe cumplir con reportar la información acerca de la participación a través de acciones en caso de empresas en las cuales los US Person sea igual o mayor del 10%.
En ese sentido frente a la pregunta sobre ¿qué tipo de empresa debe ser considerada como una entidad estadounidense?. La respuesta sería la siguiente:
“Serán calificadas como estadounidenses las siguientes entidades:
- Aquellas que se encuentren sustancialmente controladas por una US Person o cuyos accionistas, con una participación accionaria igual ó mayor al 10%, sean a su vez US Person. Individuos nacidos en los EE.UU. que no hayan renunciado a su ciudadanía estadounidense.
- Cualquier sociedad colectiva, sociedad anónima, compañía o asociación creada u organizada en los EE.UU. o bajo las leyes de ese país.
- Cualquier sucursal o agencia de una entidad no estadounidense localizada en los EE.UU.
- Otros casos que describa la regulación FATCA”[10].
2.7 ¿CUÁL ES LA REGLA GENERAL QUE SE DEBE APLICAR PARA ENTIDADES FINANCIERAS EXTRANJERAS (FFI) EN CASO NO EXISTE ACUERDO?
En caso que no se haya celebrado algún convenio entre algún Estado y los Estados Unidos de Norteamérica, la regla general aplicable para las entidades financieras extranjeras (FFI) es que debe existir una retención del 30% sobre los pagos de fuente estadounidense.
Esta es quizás la mayor preocupación de las instituciones financieras en el Perú, toda vez que realizarían una retención sobre el monto de dinero que proviene de los Estados Unidos y que está destinado a una cuenta ubicada en el territorio peruano por parte de una persona que tiene la calidad de US Person, con lo cual existirá un problema al efectuarse una retención por mandato de un país extranjero no autorizada por el titular de la cuenta.
Es pertinente indicar que hasta la fecha el Estado Peruano no ha realizado ninguna firma de convenio con los Estados Unidos de Norteamérica al amparo de las reglas del FATCA, por lo que existe actualmente expectativa de realizarlo, sobre todo por la banca e instituciones financieras peruanas.
Aquí es pertinente citar un pronunciamiento efectuado por la Asociación de Bancos del Perú – ASBANC con fecha 11 de noviembre de 2011, en el cual indica que “Si bien se reconoce la importancia de la nueva regulación estadounidense, ASBANC está preocupada por la colisión de ésta con diversos dispositivos legales de la actual regulación del sector financiero peruano. Así, por ejemplo, sería imposible cumplir con la retención del 30% de los pagos provenientes de EE.UU. de aquellas entidades que no hubieran suscrito convenios con el IRS, ya que las leyes peruanas prohíben claramente a las instituciones financieras retener fondos de las cuentas de un cliente sin el consentimiento de éste, salvo mediante un mandato judicial o legal.
Ahora bien, en caso se optara por cerrar la cuenta en cuestión, con el fin de obviar la necesidad de retención, ello también acarrearía contingencias por su ilegalidad de acuerdo con las normas regulatorias del sector financiero, en tanto no es admisible cerrar una cuenta de manera unilateral ya que hacerlo supone incurrir en infracciones sancionadas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI)”[11].
En este punto es pertinente indicar el comentario realizado por el profesor SCHALTEGEER, cuando al analizar la situación de Suiza con respecto a la aplicación de la Ley FATCA precisa lo siguiente “Si Suiza quiere una plaza financiera, no puede evitar cumplir con las reglas internacionales. Todos los bancos están estrechamente ligados a través del sistema bancario internacional. Si una institución bancaria es fuertemente sancionada por EEUU, quedará excluida de los acuerdos interbancarios, perdiendo con ello la confianza y los fondos de sus clientes”[12].
PETERSEN y GARCÍA precisan que “La omisión de reportar al I.R.S. podría, eventualmente, ocasionar perjuicios a las entidades financieras (por ejemplo, retenciones de fondos de origen estadounidense, cierre o modificación del estatuto de las cuentas de corresponsalía en los Estados Unidos, etc.), como consecuencia de no respetar los términos del acuerdo suscripto con el organismo de recaudación americano”[13].
2.8 ¿CUÁL ES LA REGLA ESPECIAL QUE SE DEBE APLICAR PARA ENTIDADES FINANCIERAS EXTRANJERAS (FFI) EN CASO SI EXISTE ACUERDO?
En el supuesto que el país donde se encuentren ubicadas las instituciones financieras calificadas como FFI, exista un convenio firmado al amparo de las disposiciones del FATCA, ello determina que no procedería la retención del 30% sobre los pagos que provengan de una fuente americana dirigida a la cuenta del US Person en el Perú.
Asimismo, la FFI ubicada en el Perú deberá cumplir con remitir la información solicitada por el IRS relacionada a las cuentas que los ciudadanos estadounidenses (US person) tengan en las instituciones bancarias y financieras en el país.
Del mismo modo, acreditará aquellas operaciones de los que no se consideran US person.
2.9 ¿QUÉ SUCEDE SI UN SUJETO OBLIGADO A ENTREGAR INFORMACIÓN A ALGUNA ENTIDAD DE TIPO FFI NO CUMPLE CON PROPORCIONARLA?
En el caso que algún sujeto obligado a entregar información a alguna entidad que califica como FFI no cumpla con hacerlo o se niegue a brindarla, de acuerdo con la Ley FATCA, la entidad americana que tenga el control del pago a dicha persona actuará como agente de retención.
La retención será del 30% de los pagos que tengan su origen en los Estados Unidos y el destino sea una cuenta de una entidad FFI no cooperante o sujetos que no cumplen con entregar la información exigida.
En este caso el cliente respecto de los cuales se tienen indicios que califica como US Person y que no ha cumplido con entregar la información a través de los documentos y/o se niega a firmar el formulario W9[14] y el “waiver”[15], será calificado como recalcitrante.
2.10 ¿SE DEBE SUSCRIBIR ALGÚN CONVENIO?
Para evitar el mecanismo de la retención del 30% respecto de las cuentas que administre la FFI y poder dar cumplimiento a la Ley FATCA, se debe cumplir con suscribir un acuerdo dentro de los dos modelos que existen actualmente. Dicho acuerdo tiene las siglas IGA que corresponden a Intergovernmental Agreement.
EL PRIMER MODELO DE ACUERDO ES EL BILATERAL O RECÍPROCO. En este modelo los Estados Unidos de Norteamérica también enviará información a la jurisdicción asociada. Aquí existe un compromiso para que dicho país envíe información que ha recabado o que recabe.
A manera de información se puede indicar que los países o territorios que han celebrado este modelo de convenio son, entre otros: Australia, Bahamas, Barbados, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia, Corea del Sur, Costa Rica, República Checa, Dinamarca, España, Estonia, Finlandia, Francia, Gibraltar, Holanda, Honduras, Hungría, Islandia, India, Irlanda, Israel, Italia, Jamaica, Kuwait, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, México, Nueva Zelanda, Noruega, Panamá, Polonia, Portugal, Reino Unido, Singapur, Sudáfrica, Suecia, Tailandia, Vietnam.
EL SEGUNDO MODELO DE ACUERDO ES EL DE ADHESIÓN O NO RECÍPROCO. Bajo esta modalidad solamente la jurisdicción asociada es la que cumplirá con el envío de la información al IRS.
A manera de información se puede indicar que los países o territorios que han celebrado este modelo de convenio son, entre otros: Austria, Bermuda, Chile, Hong Kong, Japón, San Marino, Suiza.
2.11 ¿El PERÚ HA SUSCRITO ALGÚN CONVENIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA AL AMPARO DEL FATCA?
Cabe mencionar que actualmente el Perú no ha suscrito algún tipo de convenio con los Estados Unidos de Norteamérica al amparo de la legislación FATCA.
En el caso del Perú solo contamos con un convenio suscrito con los Estados Unidos de Norteamérica para intercambio de información tributaria. En este aspecto VALDEZ LADRÓN DE GUEVARA lo describe del siguiente modo: “El primero de los convenios de intercambio de información tributaria suscrito por Perú fue con los Estados Unidos de Norteamérica, el 15 de febrero de 1990, y vigente a partir del 14 de agosto de 1992; dicho convenio fue suscrito bajo el “Modelo de Tratado sobre Intercambio de Información Tributaria” de los Estados Unidos de Norteamérica. Es preciso mencionar que a diferencia de otros tratados de intercambio de información, este no fue suscrito por las administraciones tributarias de los países, sino que es un Tratado Internacional suscrito por los representantes de los gobiernos de ambos Estados, por lo que para efectos de su incorporación en la legislación nacional fue objeto de aprobación mediante una ley interna, en este caso el Decreto Legislativo No. 25665”[16].
Hasta la fecha el Perú solo mantiene con los Estados Unidos de Norteamérica un “acuerdo en sustancia”[17], el cual constituye una especie de “acuerdo” que no tiene firma pero ambos Estados tienen el consenso necesario y disposición para poder celebrarlo.
Compartimos la opinión de MORISAKI cuando indica que “En el Perú, existen barreras legales que no permiten que las instituciones financieras cumplan con la exigencia de Fatca.
Requieren de una definición urgente de los temas sensibles por parte del Gobierno. Los más importantes se refieren a los conflictos con el secreto bancario y la reserva bursátil; así como la designación oficial de la entidad o entidades encargadas de la reglamentación de la norma y la regulación de obligaciones, tales como la implementación de los mecanismos de reporte, entre otros. Según el cronograma Fatca, la obligación de reporte por el año 2015 vence este 30 de setiembre y los reguladores locales que podrían actuar como intermediarios para recibir la información, no se han pronunciado al respecto. Esta situación requiere atención urgente, principalmente porque hace unas semanas el IRS emitió un comunicado[18] que indica que las jurisdicciones que vienen negociando un acuerdo y que no lo hayan firmado hasta el 31 de diciembre del 2016, perderían la categoría de país con acuerdo en sustancia a partir de enero del 2017. En este escenario, las instituciones financieras se verían en la necesidad de firmar acuerdos individuales con el IRS y asumir obligaciones adicionales a las mencionadas. Urge que el Gobierno, a través del MEF, acelere la firma de un acuerdo de nivel país para evitar el riesgo de ser excluidos de la lista del IRS, con las consecuencias negativas para el sector financiero”[19].
En la información que aparece en internet del IRS, específicamente en el Resource Center, se observa que el Perú figura como Agreement in Substance para el modelo 1, según el cual sería el acuerdo de tipo bilateral o recíproco[20].
2.12 ¿EXISTEN IMPEDIMENTOS EN EL PERÚ PARA PODER CELEBRAR ESTE TIPO DE ACUERDOS?
Un primer punto que debemos analizar es que actualmente contamos con dos restricciones a nivel constitucional la primera es el SECRETO BANCARIO y la segunda la RESERVA TRIBUTARIA[21]. Ambas forman parte de los derechos fundamentales que los ciudadanos tienen. En este sentido, apreciamos que en el numeral 5) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, perteneciente al Capítulo I: Derechos Fundamentales de la persona. Se indica que toda persona tiene derecho a:
“Solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.
Por lo que se puede apreciar de los párrafos citados anteriormente, solo podrán levantar el secreto bancario y la reserva tributaria:
a) Los Jueces. En los procedimientos sobre tributos, alimentos, disolución de la sociedad conyugal o en los procesos penales.
b) El Fiscal de la Nación. En los casos de presunción de delito.
c) Exista una comisión investigadora del Congreso, solo en la parte relacionada con un caso investigado.
Allí no existe de por medio la RESERVA BURSÁTIL, la cual tiene su correlato en el texto del artículo 45° de la Ley del Mercado de Valores, cuyo TUO fue aprobado por el Decreto Supremo N° 093-2002-EF.
Dicho dispositivo indica lo siguiente:
“Reserva de Identidad
Es prohibido a los directores, funcionarios y trabajadores de los agentes de intermediación, sociedades administradoras de fondos mutuos de inversión en valores y de fondos de inversión, clasificadoras, emisores, representantes de obligacionistas así como directores, miembros del Consejo Directivo, funcionarios y trabajadores de las bolsas y de las demás entidades responsables de la conducción de mecanismos centralizados, así como de las instituciones de compensación y liquidación de valores, suministrar cualquier información sobre los compradores o vendedores de los valores transados en bolsa o en otros mecanismos centralizados, a menos que se cuente con autorización escrita de esas personas, medie solicitud de CONASEV o concurran las excepciones a que se refieren los Artículos 32 y 47.
Igualmente, la prohibición señalada en el párrafo precedente se hace extensiva a la información relativa a compradores y vendedores de valores negociados fuera de mecanismos centralizados, así como a la referente a los suscriptores o adquirentes de valores colocados mediante oferta pública primaria o secundaria.
En caso de infracción a lo dispuesto en los párrafos precedentes, los sujetos mencionados, sin perjuicio de la sanción que corresponda, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen”.
Los problemas que se podrían presentar para el Perú con la aprobación de un convenio bajo los alcances de la Ley FATCA, es de orden constitucional sobre todo en el tema del secreto bancario más no así en el caso de la reserva bursátil, toda vez que esta última se encuentra regulada en un dispositivo de orden legal.
Tengamos en cuenta que el Tribunal Constitucional al emitir las sentencias siguientes: STC N.° 4-2004-PI/TC, STC N.° 2838-2009-PHD/TC, STC N.º 831-2010-PHD/TC, indica que “mediante el secreto bancario y la reserva tributaria, se busca preservar un aspecto de la vida privada de los ciudadanos, en sociedades donde las cifras pueden configurar, de algún modo, una especie de “biografía económica” del individuo, perfilándolo y poniendo en riesgo no sólo su derecho a la intimidad en sí mismo configurado, sino también otros bienes de igual trascendencia, como su seguridad o su integridad”.
Un segundo punto que se observa en este tipo de acuerdo es que en cierto modo se está vulnerando la soberanía de un Estado al tratar de hacer cumplir la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica indirectamente en el Perú al exigir ciertas obligaciones a las instituciones financieras domiciliadas en el Perú.
En este tema coincidimos con la opinión de SHEPPARD CASTILLO y GALDO MELÉNDEZ al indicar que “En este contexto, y siguiendo la misma línea de análisis, FATCA podría no ser considerado como un sistema de intercambio de información amigable, toda vez que a través de dicha norma, el gobierno de los Estados Unidos se atribuye la facultad de exigir obligaciones de información y de imponer sanciones a sujetos que se encuentran bajo una jurisdicción distinta. En ese sentido, actuaría sin legitimidad quebrantando con ello la soberanía de dichos países.
De lo expuesto entonces, FATCA vulnera la soberanía porque (i) no respeta el principio de independencia de los estados, (ii) ha sido emitida por una autoridad que carece de total legitimidad para ejercer fuera de su jurisdicción, (iii) obliga a sujetos con los que no tiene conexión jurídica alguna, tales como las entidades financieras de otros países, a cumplir obligaciones bajo apercibimiento de sanción”[22].
De lo expuesto apreciamos que solo si estos dos puntos obtienen respuesta favorable, es posible que exista la posibilidad que se pueda firmar el acuerdo denominado IGA sin dificultades y poder cumplir con la Ley FATCA.
De este modo podría lograrse una ampliación de la base de contribuyentes en el país, en la medida que funcione el intercambio de información recíproco con los Estados Unidos de Norteamérica.
URDANETA indica que “En nuestro país, el secreto bancario es un derecho con rango constitucional; y por lo tanto, se requiere una reforma de la Constitución, para limitar o restringir el alcance de su protección. En el Perú las empresas financieras estarían “entre la espada y la pared” al momento de adherirse a Fatca, ya que deben comprometerse a realizar reportes y retenciones que no son permitidas por las normas de nuestro país.
La solución a esta problemática representa un reto para el MEF, la Sunat, SBS y los reguladores locales, quienes deben colaborar con Estados Unidos, a fin de facilitar a las instituciones financieras peruanas su adecuación a Fatca, sin vulnerar las normas peruanas. Actualmente, el MEF negocia un acuerdo intergubernamental con el IRS, el cual facilitará la implementación de esta norma en el Perú. Las instituciones financieras se encuentran a la expectativa de conocer los términos de este acuerdo y en qué medida este facilitará el proceso de adecuación.
Mientras tanto, las instituciones financieras deberán adecuar sus procesos y procedimientos, de manera que les permitan implementar los requerimientos de Fatca. No hacerlo implicaría ser considerada institución financiera “no participante” o “recalcitrante” y podría afectar su imagen y reputación internacional”[23].
2.13 ¿EL PERÚ SE BENEFICIARÍA SI SE CELEBRA UN CONVENIO DE INTERCAMNIO DE INFORMACIÓN CON EL GOBIERNO AMERICANO AL APARO DEL FATCA?
Nadie niega los beneficios que el Perú obtendría en lograr el intercambio de información entre las Administraciones Tributarias del Perú, representado por la SUNAT y de los Estados Unidos de Norteamérica, representada por el IRS. Ello siempre que sea recíproco y que el mismo sea posible casi de inmediato o en línea.
Dentro de las ventajas que se podrían observar es el descubrimiento de grandes cantidades de sumas de dinero, incluidas en cuentas de bancos americanos, al igual que contar con la información relacionada con sujetos domiciliados en el Perú que no hubieran cumplido con declarar ingresos en el Perú.
En este punto coincidimos con ZAVALETA ALVAREZ al indicar que en caso se firme “el FATCA recíproco para capturar a los evasores peruanos que usan IFIS y NO IFIS situados en USA y sus jurisdicciones, con lo cual se podrá capturar a los narcotraficantes, mineros ilegales, taladores informales, traficantes de tierras, políticos corruptos, lavadores de activos de incumplidores tributarios, financiadores del terrorismo y demás informales que no cumplimentan sus deberes tributarios en el Perú”[24].
En coincidencia con lo indicado anteriormente SHEPPARD CASTILLO indica con respecto a los beneficios que podría traer el FATCA al Perú, dentro del contexto de la firma de un convenio tipo IGA lo siguiente “En este punto, hay varias aristas. Por un lado, considerando que aún somos un país de pocos recursos para invertir en recaudación y fiscalización tributaria a contribuyentes offshore, suscribir el Fatca podría resultar muy conveniente si existiera reciprocidad absoluta. Sin embargo, al parecer Estados Unidos no está dispuesto a cooperar otorgando información en la misma medida en la que la exige, debido a sus propias limitaciones legales. De esta manera, si se optara por suscribir un acuerdo, sería bueno considerar este punto al momento de acordar los términos del mismo y asegurarse de recibir los máximos beneficios posibles. Algunos autores son más optimistas al respecto, y consideran que la idea de Fatca es llegar, con el paso del tiempo, a la reciprocidad absoluta, al punto de que las administraciones tributarias cooperen en recaudar los impuestos debidos por sus contribuyentes y reembolsárselos respectivamente”[25].
[1] En el Perú los criterios de vinculación utilizados en la Ley del Impuesto a la Renta son básicamente dos, el domicilio y la fuente. Sobre el tema se puede consultar información en la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2012/03/01/el-impuesto-a-la-renta-y-las-teorias-que-determinan-su-afectacion/ (consultado el 07 de setiembre de 2016).
[2] URDANETA, Rodolfo. FATCA: La ley sin fronteras. Artículo publicado en el Diario El Comercio en el mes de agosto de 2014. Esta información se puede consultar ingresando a la siguiente dirección web: http://www.ey.com/PE/es/Newsroom/Newsroom-AM-fatca-ley-sin-fronteras (consultado el 07 de setiembre de 2016).
[3] Esta información puede ser consultada ingresando a la siguiente dirección web: http://www.alnap.com.do/sites/default/files/media/pdf/ley_fatca.pdf (consultado el 07 de setiembre de 2016).
[4] ZAVALETA ALVAREZ, Michael y SPEER, Andrew. FATCA: Entre la búsqueda de los “peces gordos” y los límites jurídicos de América Latina en la Fiscalidad Internacional. Revista Peruana de Derecho Tributario. Año 6 N° 17 2012. Página 13. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.derecho.usmp.edu.pe/CET_ediciones_anteriores/edicion_17/doctrina/17/FATCA_RPDT_USMP_No17.pdf (consultado el 12 de setiembre de 2016).
[5] Para la elaboración de este punto y el siguiente se ha utilizado como referencia el Resumen ejecutivo sobre el FATCA que publicó Deloitte en el año 2011. Este puede ser consultado ingresando a la siguiente dirección web: http://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/pa/Documents/risk/2015-06-Pa-fatca_resumen_ejecutivo.pdf (consultado el 07 de setiembre de 2016).
[6] Aquí podrían estar incluidos los peruanos que han adquirido la nacionalidad americana por naturalización luego de vivir muchos años en Estados Unidos pero que no han renunciado a la nacionalidad peruana, tan es así que cuentan con DNI peruano y participan ejerciendo su derecho al sufragio en las elecciones tanto peruanas como americanas.
[7] Podría ser el caso de un director que tenga la nacionalidad americana pero labora en una empresa alemana ubicada en Berlín.
[8] Es el caso de las personas naturales que cuentan con una “Green card”. “La tarjeta de residencia permanente en Estados Unidos, conocida popularmente como la Green Card es un documento de identidad para residentes permanentes en los Estados Unidos. Si un inmigrante obtiene esta identificación le da derecho a vivir y trabajar en suelo norteamericano.” Fuente: http://peru.com/mundo-latino/inmigracion/green-card-requisitos-obtener-este-permiso-eeuu-noticia-318576 (consultado el 07 de setiembre de 2016).
[9] Los detalles de los requisitos se encuentran detallados en el siguiente enlace web: https://www.irs.gov/spanish/tema-851-extranjeros-residentes-y-no-residentes (consultado el 07 de setiembre de 2016).
[10] Esta información puede ser consultada ingresando a la siguiente dirección web: https://ww3.viabcp.com/connect/fatca.pdf (consultado el 8 de setiembre de 2016).
[11] ASBANC semanal. ¿Qué es el FATCA y qué implicancias tendría en el Perú?. Publicación del viernes 11 de noviembre de 2011. Año 1, número 20. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.asbanc.pe/ContenidoFileServer/ASBANC%20SEMANAL%20-%20N%C2%BA20_Noviembre_20121016122858963.pdf (consultado el 09 de setiembre de 2016).
[12] MOMBELLI, Armando. FATCA, el arma mortal contra el secreto bancario. Esta publicación fue efectuada el 28 de mayo de 2013 y se puede consultar ingresando a la siguiente página web: http://www.swissinfo.ch/spa/transparencia-fiscal_fatca–el-arma-mortal-contra-el-secreto-bancario/35955992 (consultado el 09 de setiembre de 2016).
[13] PETERSEN, Juan y GARCÍA, Horacio. La Foreign Account Tax Compliance Act y el Secreto bancario. Artículo publicado en la sección actualidad de la revista la Ley. Año LXXIX N° 115, en la ciudad de Buenos Aires el martes 23 de junio de 2015. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.marteau.pro/es/wp-content/uploads/2015/06/La-Foreign-Account-Tax-Compliance-Act-F.A.T.C.A.-y-el-secreto-bancario.pdf (consultado el 09 de setiembre de 2016).
[14] El formulario W-9(SP) es la Solicitud y Certificación del Número de Identificación del Contribuyente para el Internal Revenue Service – IRS. Puede revisar dicho formulario ingresando a la siguiente dirección web: https://www.irs.gov/pub/irs-pdf/fw9sp.pdf (consultado el 09 de setiembre de 2016).
[15] “El WAIVER conocido popularmente como perdón, consistente en la petición de una dispensa ante el Departamento de Estado, para que la sanción de inelegibilidad para una visa y la inadmisibilidad en el territorio americano se obvien”. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://visasamericanas.com/waiver-perdon-o-dispensa/ (consultado el 09 de setiembre de 2016).
[16] VALDEZ LADRÓN DE GUEVARA, Patricia. Los acuerdos de intercambio de información tributaria y su implementación en el Perú. Informe publicado en la revista Derecho y Sociedad N° 43. Página 429. Esta información puede ser consultada ingresando a la siguiente dirección web: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/12587/13144 (consultado el 12 de setiembre de 2009).
[17] AGREEMENT IN SUBSTANCE en idioma inglés. Esta referencia puede observarse al ingresar a la siguiente dirección web: https://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Pages/FATCA.aspx (consultado el 12 de setiembre de 2016).
[18] Notice 2016-27 del IRS. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.irs.gov/uac/rda-2016-04-30-2016-form-8971 (consultado el 12 de setiembre de 2016).
[19] MORISAKI, Alberto. FATCA: Preocupa al sistema financiero. Columna publicada en el Diario Gestión el jueves 1 de setiembre de 2016. Su contenido también puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.confiep.org.pe/articulos/comunicaciones/fatca-preocupa-al-sistema-financiero (consultado el 12 de setiembre de 2016).
[20] Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Pages/FATCA.aspx (consultado el 12 de setiembre de 2016).
[21] Recomendamos la lectura de un trabajo que elaboramos hace un tiempo atrás sobre el tema. Para acceder a dicha información se debe ingresar a la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2016/08/03/como-opera-la-reserva-tributaria/ (consultado el 12 de setiembre de 2016).
[22] SHEPPARD CASTILLO, Karen y GALDO MELÉNDEZ, Mayra. ¿FATCA para Latinoamérica?. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.ifaperu.org/uploads/articles/1690_%C2%BFFATCA_para_Latinoamerica-Sheppard-Galdo.pdf (consultado el 12 de setiembre de 2016).
[23] URDANETA, Renato. Ob. Cit.
[24] ZAVALETA ALVAREZ, Michael. La falta de reciprocidad en la lucha contra la evasión internacional. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.grupoverona.pe/noticias/la-falta-de-reciprocidad-en-la-lucha-contra-la-evasion-internacional/ (consultado el 12 de setiembre de 2016).
[25] SHEPPARD CASTILLO, Karen. El Régimen FATCA y sus principales aristas de aplicación en el Perú. Artículo publicado en la Revista DERECHO PUCP. Número 72. Año 2014. Página 124.