¿QUÉ ES LO QUE DEBE CONOCER SOBRE EL SOFT LAW?

¿QUÉ ES LO QUE DEBE CONOCER SOBRE EL SOFT LAW?

MARIO ALVA MATTEUCCI

Sumario:

  1. Introducción. 2. La globalización y sus implicancias en el mundo. 3. ¿Existe alguna limitación a la soberanía fiscal de los Estados?. 4. ¿Qué significado tiene el término soft law?. 5. el soft law ¿Es fuente de derecho?. 6. Las maneras como se manifiesta el soft law en el mundo. 7. ¿De qué forma se manifiesta el soft law en el Perú? 8. ¿El soft law es vinculante?. 9. Opiniones de diversos autores sobre el soft law.

Título:

¿Qué es lo que debe conocer sobre el soft law?

Palabras clave:

Soft law / globalización / vinculante / soberanía fiscal / fuente de derecho / países

Resumen:

Como consecuencia de la globalización cada vez existen menos fronteras al capital, la tecnología, el movimiento de personas, entre otros. Surgen instituciones internacionales que procuran establecer políticas de cumplimiento entre sus Estados miembros y a través de la persuasión procuran que otros Estados incluyan dichas políticas. Ello recibe el nombre de soft law. En este informe revisaremos las implicancias que puede acarrear su aplicación en el campo tributario, tomando en cuenta las dificultades que puede ocasionar con el principio de soberanía fiscal.

Abstract:

As a consequence of globalization, there are fewer and fewer frontiers to the capital, the technology, the movement of people, among others. International institutions are emerging that seek to establish compliance policies among their member states and persuade other states to include such policies. This is called soft law. In this report, we will review the implications of its application in the tax field, talking into account the difficulties that may arise with the principle of fiscal sovereignty.

Keywords: soft law / globalization / binding / fiscal sovereignty / source of law / countries

Title: What is the should be known about soft law?

  1. INTRODUCCIÓN

Desde hace algún tiempo hemos observado que en nuestro país existe un espíritu de integración con otros mercados, las políticas llevadas a cabo por los últimos gobiernos dan fe de ello.

Además, es conocido el interés del Perú por formar parte del grupo de países que componen la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos – OCDE, tarea en la que el actual gobierno tiene todo el empeño e impulso para lograr ese objetivo.

Sin embargo, no basta solo contar con el interés de pertenecer a la OCDE sino que también se deben cumplir los parámetros que ellos exigen a sus integrantes, para lo cual promueven iniciativas, directivas, recomendaciones, planes, políticas, entre otros instrumentos.

Todas estas formas sugeridas por la OCDE a los países que procuran incorporarse a ella,  implican en cierto modo, actos de persuasión, los cuales están orientados a que estos países incorporen como si fueran normas, las políticas antes descritas.

Sin embargo, a este tipo de políticas o recomendaciones reciben en la doctrina la categoría de soft law, cuya traducción podría ser derecho blando, aquel que no tiene posibilidad de sanción en caso que no se aplique.

La aplicación del soft law en el Perú implicaría en cierto modo un relajamiento del principio de soberanía fiscal, como consecuencia de un proceso de globalización mundial.

El motivo del presente informe es revisar el concepto del soft law y las implicancias que puede acarrear su aplicación en el campo tributario, tomando en cuenta las dificultades que puede ocasionar con el principio de soberanía fiscal.

  1. LA GLOBALIZACIÓN Y SUS IMPLICANCIAS EN EL MUNDO

En las condiciones actuales en donde la globalización ha logrado interconectar a muchos países, regiones y continentes, se puede observar que cada vez existen menos fronteras para el movimiento del capital, las inversiones, las personas, entre otros.

La normatividad tradicional de cada Estado resulta insuficiente para poder regular aspectos que son novedosos para una determinada región, de allí que cada país ha debido realizar algún ajuste a su propia legislación para poder hacer frente a este fenómeno que ya viene desde hace algunos años atrás.

Al existir movilidad de capitales y personas en el mundo, puede presentarse casos en los cuales un ingreso puede afectarse en dos jurisdicciones, la igual que una persona que se encuentra domiciliada en un territorio pero tiene inversiones en otro territorio termine siendo afectada tributariamente en dos jurisdicciones.

Coincidimos con la información relacionada con el proceso de adecuación que debe darse con respecto a la globalización, sobre todo cuando se indica que “La globalización ha dado como resultado un cambio de paradigma empresarial, partiendo de modelos operativos específicos para cada país para dar lugar a modelos globales basados en organizaciones de gestión matricial y cadenas de suministro integradas que centralizan varias funciones a nivel regional o global. Además, la importancia creciente del sector servicios dentro de la economía, y de productos digitales que a menudo se suministran por Internet, ha facilitado mucho que las empresas localicen muchas actividades productivas en ubicaciones geográficas distantes de la ubicación física de sus clientes. Estos fenómenos se han exacerbado por la creciente sofisticación de los planificadores de impuestos a la hora de identificar y explotar las oportunidades de arbitraje legal y de explorar los límites de una planificación fiscal aceptable, proporcionando así a las multinacionales más confianza a la hora de adoptar posiciones fiscales más agresivas”[1].

En la doctrina nacional DURAN ROJO precisa que a través de la Globalización “…se han originado fenómenos que vienen corroyendo los cimientos de los regímenes tributarios nacionales, como son el aumento del comercio electrónico (que altera el concepto de jurisdicción tributaria y de localización de la riqueza), el uso del dinero electrónico (que dificulta el control de las autoridades tributarias fomentando la evasión), el comercio dentro de una misma compañía (que pone a prueba las posibilidades de evitar el uso de mecanismos de planificación internacional que socaven la imposición en un país), la existencia de los paraísos fiscales (que promueve la elusión fiscal), los instrumentos derivados y fondos especulativos de cobertura, la imposibilidad de gravar el capital financiero –especialmente el golondrino–, la creciente actividad de personas altamente calificadas fuera de su país de residencia, y el aumento de los incrementos de los viajes al extranjero que permiten comprar donde hay bajos impuestos”[2].

Frente a este fenómeno apreciamos que “la legislación fiscal de los Estados estaba diseñada sobre los supuestos de economías cerradas, en este nuevo escenario los flujos financieros (inversiones de residentes en el exterior e inversiones de no residentes en el interior de dichas economías) plantea situaciones cuya regulación fiscal no estuviera prevista”[3].

Es pertinente indicar que a raíz del advenimiento de la globalización, muchos países han visto limitado su poder tributario, el cual encuentra en cierto modo sustento en la soberanía fiscal.

Cabe mencionar que GALIANA SAURA precisa que “En un mundo globalizado, la legislación aparece como una forma de intervención demasiado rígida e incapaz d articular la complejidad de esta realidad, resultando difícil que el Estado pueda resolver los conflictos de intereses de la sociedad sin caer en contradicciones. Es más, la necesidad de plantear al lado del Derecho interno un Derecho transfronterizo puede, entre otros elementos, suponer un cierto deterioro de los esquemas conceptuales y normativos tradicionales y una posible fragmentación de la unidad del ordenamiento jurídico”[4].

  1. ¿EXISTE ALGUNA LIMITACIÓN A LA SOBERANIA FISCAL DE LOS ESTADOS?

El término soberanía fiscal alude a la potestad que tienen los Estados para poder establecer un tributo dentro de la jurisdicción en la que tienen control, es decir, dentro de su territorio.

Ello es una manifestación de la exclusividad que le otorgan las normas internas que rigen en su jurisdicción.

Sin embargo, debemos indicar que como consecuencia de la globalización, este principio se ha visto flexibilizado, existiendo menos posibilidad de control por parte de las autoridades locales respecto de situaciones internas, sin dejar de tener en cuenta elementos del exterior.

El profesor DIEZ DE VELASCO VALLEJO opina con respecto al tema que “La soberanía supone que el Estado ejercita su actividad en las relaciones internacio­nales por su propio poder y no por el de otro sujeto de Derecho Internacional, y por esto puede actuar directa e inmediatamente sobre todos los elementos que forman el Estado”[5].

En este sentido, coincidimos con lo indicado por LERDA cuando precisa que “La idea de que la globalización menoscaba la soberanía del en Política Fiscal, moderno Estado-nación es cada día más aceptada en diversos círculos académicos, gubernamentales e internacionales. De hecho, hoy existe una generalizada preocupación por la merma progresiva del margen de maniobra de las autoridades nacionales para decidir asuntos de interés interno con independencia del exterior. Esta percepción se hace extrema en quienes entienden que la globalización ha transformado el Estado-nación en una unidad disfuncional dentro de un mundo sin fronteras”[6].

En la doctrina española observamos la opinión de CRUZ PADIAL, quien hace hincapié que “La globalización económica no sólo ha dificultado la efectiva exacción y control de los principales impuestos integrantes de los sistemas tributarios en la mayor parte de los países, sino que ha generado e introducido distorsiones importantes en el núcleo del sistema tributario, erosionando los principios impositivos tradicionales (generalidad, igualdad, capacidad, …) haciendo pivotar la construcción de algunos de los impuestos más importantes sobre los criterios de practicabilidad y eficiencia económica”[7].

Investigando más en el tema y siguiendo la misma argumentación CRUZ PADIAL hace referencia a una especie de crisis en la aplicación de los principios tributarios tradicionales, a raíz de la globalización.

De allí menciona que “se evidencia como las transformaciones en la fiscalidad  internacional están removiendo los cimientos del Derecho Tributario, puesto que lo hacen atendiendo, no tanto a los principios tradicionales de la imposición sino, a los condicionantes que impone el proceso de globalización económica (eficacia, eficiencia económica, competencia, atracción de inversiones). De alguna manera, podríamos decir que los principios que han inspirado la construcción de la fiscalidad internacional inciden de forma notable en la configuración de los aspectos esenciales del sistema tributario, en síntesis en la propia estructura del Derecho Tributario”[8].

Si la soberanía fiscal se ha visto disminuida, atendiendo al hecho que las fronteras al capital, la tecnología, el conocimiento, las inversiones, entre otros están empezando a liberarse, la conducta de los Estados hoy en día es seguir la tendencia liberalizadora, por lo cual adecuan sus reglas internas a las reglas imperantes en el exterior, para no quedar desfasados de la globalización imperante en el mundo.

Se observa en estos casos que frente a los cambios vertiginosos que acarrea la globalización, al igual que la utilización de nuevos conceptos y figuras jurídicas, la capacidad de respuesta de los parlamentos en el mundo es muy lenta, por no decir inoperativa, lo cual tiene que ser resuelto, en muchos casos por el Poder Ejecutivo vía la emisión de normas reglamentarias, las cuales en muchos casos crean supuestos de discrecionalidad, pudiendo originar arbitrariedad.

Por lo que en los Estados existe la necesidad de adoptar acuerdos, directivas, recomendaciones, modelos, entre otros instrumentos, con la finalidad de no quedar relegados del impacto mundial que se genere por la globalización. Esto es el advenimiento del soft law, tema que desarrollaremos en líneas posteriores.

  1. ¿QUÉ SIGNIFICADO TIENE EL TÉRMINO SOFT LAW?

Una traducción literal del término soft law sería derecho blando o también derecho flexible, lo cual no nos indica mucho acerca de su real significado.

En realidad el soft law serían todos aquellos mecanismos que se manifiestan a través de directivas, resoluciones, programas, planes, interpretaciones, entre otros, emitidas por un ente de naturaleza internacional como un organismo, procurando que estas manifestaciones se apliquen en otras jurisdicciones por distintos Estados, sean miembros o no de la organización que los creó. Todo ello se realiza a través de ciertos mecanismos promocionales, que incluyen indirectamente la persuasión, con la finalidad de poder llegar a un objetivo trazado por el citado ente internacional.

Actualmente existen organizaciones en el mundo que tienen como políticas formular planes de coordinaciones vinculadas con la aplicación de políticas públicas, ya sea a nivel de responsabilidad social, temas medioambientales, de naturaleza fiscal, manejo del Estado, entre otras.

Estas políticas públicas van encaminadas recomendar, mediante diversos medios persuasivos, a su eventual cumplimiento en otra jurisdicción desde donde fueron creadas.

Es interesante revisar la opinión de ALTAMIRANO quien indica con respecto al tema lo siguiente:

“Puede afirmarse que el soft law se trata de una fórmula de producción normativa que se coloca al lado de las formas tradicionales de regulación jurídica y se caracteriza por:

a) responder al esquema del consejo o la recomendación, en vez de ajustarse al esquema imperativo tradicional;

b) proponer y no imponerla realización de conductas, tiene una función promocional del Derecho;

c) su análisis avanza en los diversos sectores del derecho, el internacional, el tributario, el laboral, el societario y el administrativo;

d) forma parte de la mentada globalización en punto al ámbito jurídico;

e) se corporiza en fórmulas de muy distinta variedad y características, hasta el punto de que son más las dudas que las certezas que asaltan a quienes pretenden buscar una cierta claridad conceptual en este tema;

f) representa un para los juristas pues genera la perplejidad, dado que donde antes se encontraban con el esquema clásico de imposición de conductas por parte del Estado mediante el recurso a la coacción, hoy se encuentran cada vez más con fórmulas que responden al esquema del consejo o la recomendación no del Estado sino de otras Instituciones, y;

g) se trata de proposiciones normativas que de forma clara, indubitada y poco interpretable establecen determinados contenidos pero los fijan a través del instrumento de la recomendación y la llamada a la adhesión voluntaria, y no mediante el recurso a la coacción”[9].

Un ejemplo de lo antes mencionado, lo podemos encontrar en el caso específico de la  materia fiscal o de corte económico, a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos con sus siglas en español OCDE, la cual en su afán de promover y mejorar el bienestar económico ha establecido un Plan de acción que busca evitar la erosión de bases imponibles y traslación de beneficios. Dicho plan de acción se le conoce en el mundo como BEPS, ya que son las siglas en inglés de “Base Erosion and Profit Shifting”. En español se le puede traducir como un Plan de acción contra la erosión de la base imponible y la transferencia de beneficios.

Siguiendo esta línea de argumentación cabe citar la opinión de SANCHEZ ROJAS, cuando indica que “la OCDE no sólo es una entidad muy influyente, sino que muy activa en cuanto a la generación de información y análisis, que desde mi punto de vista es un pilar fundamental que explica su importancia y también poder. Durante más de 40 años, es una de las fuentes más grandes y fiables de estadísticas comparativas y de datos económicos y sociales. Las bases sociales de la OCDE cubren áreas diversas como cuentas nacionales, indicadores económicos fuerza laboral, comercio, inversiones, fiscalidad, medioambiente, etc.”[10].

Sobre el tema el autor GARCIA BUENO precisa que “La característica principal del derecho dúctil considerado como norma de auténtico contenido jurídico estriba en ser creado por órganos no representativos de la población; en muchos casos esas normas se anteponen al ordenamiento interno del país que las aplica. Los órganos legislativos nacionales se mantienen al margen de su formación. Se crean instrumentos de soft law para que a través de la regulación fiscal internacional se intervenga en el derecho interno de cualquier país”[11].

Otro autor que desarrolla el tema materia de análisis del presente informe es VELUTINI, dicho autor precisa que “El concepto de soft law no es unívoco, pero en términos generales se refiere a un fenómeno de producción normativa no vinculante propio del derecho internacional público, y a los instrumentos cuasi-legales derivados de éste. Dichos instrumentos podrían llegar a hacerse vinculantes por varias razones, incluyendo por su interacción con tratados internacionales, y por la incorporación de estos en la legislación doméstica de algún Estado”[12].

Otro autor como TORRES DELGADILLO precisa que “…el soft law no representa un concepto legal con una clara y determinable cobertura y contenido; es más bien un slogan para simbolizar una forma específica de reglas sociales las cuales están cerca del Derecho Internacional.

Abstractamente, el soft law es como un fenómeno que dentro de las relaciones internacionales cubre todas esas reglas generadas por los Estados u otras materias del Derecho Internacional las cuales no son legalmente obligatorias, pero sí tienen una relevancia legal especial”[13].

MERINO JARA indica que “El soft law tiene algunos aspectos positivos tiene algunos aspectos positivos que deben aprovecharse, como, por ejemplo, el hecho de que ha permitido acercar posiciones a nivel internacional, cuando las iniciativas encaminadas a conseguir un determinado tratamiento fiscal que afecta a varias jurisdicciones no se han concretado en el marco del derecho positivo. En muchas ocasiones, no queda más remedio que optar por el soft law a la espera de mejor ocasión; otras veces, por el contrario, el soft law es un instrumento adecuado para explorar posiciones de cara a una futura posición común. Sin embargo, se corre el peligro de que el soft law acabe ocupando un espacio reservado para normas vinculantes. Los principios informadores del derecho tributario pueden verse postergados e incluso llegar a desconocerse con relativa intensidad y frecuencia de seguir las cosas por ese camino”[14].

Finalmente, consideramos importante citar a ZORNOZA PEREZ cuando precisa que el soft law “… se ha desarrollado en el ámbito del Derecho Internacional para hacer referencia a instrumentos heterogéneos que, aun no siendo jurídicamente vinculantes, tienen sin embargo una cierta relevancia jurídica pues terminan desplegando efectos en la práctica. En este sentid, se suele encuadrar en dicha categoría las resoluciones de organizaciones internacionales e incluso de agencias que, sin tener atribuida autoridad normativa, dirigen a sus miembros o a terceros recomendaciones que, aun careciendo de eficacia obligatoria, aspiran a incidir en su comportamiento u orientar sus conductas”[15].

  1. EL SOFT LAW ¿ES FUENTE DE DERECHO?

Bajo el concepto de Fuente del Derecho podemos entender a todas aquellas formas de origen político y social que son aceptadas y sobre las cuales se produce el nacimiento de la normatividad legal dentro del mundo del Derecho.

También a través de éstas se construyen las normas jurídicas, toda vez que adquieren lo que se denomina como “corporeidad legal”, lógicamente con una vocación de permanencia y con reglas para verificar su cumplimiento, inclusive a través de mecanismos coercitivos.

En ese mismo sentido se pronuncia el profesor CALVO ORTEGA cuando menciona que en el Derecho Tributario “… se considera fuente, al igual que en cualquier otra disciplina, a todo acto que produce normas y principios básicos jurídicos”[16].

Para verificar las fuentes del derecho internacional tributario, debemos recurrir al derecho internacional y dentro de este último, apreciamos lo que menciona el texto del artículo 38° del Estatuto de la Corte de Justicia Internacional. Allí se precisa lo siguiente:

“Artículo 38°

  1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
  2. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
  3. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
  4. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
  5. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59°.
  6. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono[17], si las partes así lo convinieren”[18].

Del texto presentado en líneas anteriores observamos que el soft law no está considerado como una fuente de derecho, por lo menos en el aspecto formal, sin embargo en cierto modo genera influencia.

En la doctrina apreciamos que GARCIA BUENO indica que “Es claro que el mundo, tal y como se moviliza, exige la existencia de un fuerte derecho internacional que puede regular los escenarios que se plantean fuera de las fronteras territorial es de todo país, pero no corresponde a instituciones privadas como la OCDE, carente de representación, investirse de la facultad para crear normas y principios de nuevo cuño, regentes de los sistemas fiscales del orbe”[19].

  1. LAS MANERAS COMO SE MANIFIESTA EL SOFT LAW EN EL MUNDO

El autor GARCIA BUENO precisa que “El derecho nacional resulta exiguo para regular conflictos que devienen de factores globales. Los órganos legislativos nacionales son inoperantes para regular situaciones no exclusivas de su entorno, por lo cual se aceptan las reglas, directrices, acuerdos, comentarios, resoluciones y demás criterios que demarcan una política económica, un sistema fiscal, un tipo de impuestos, por señalar algunos”[20].

Como una de las consecuencias de la globalización se puede apreciar que existe una intensidad en los cambios que actualmente se están produciendo a nivel mundial, ya sea a nivel económico, social y hasta político, al igual que la existencia de una movilidad de capitales en el mundo, lo cual hace quebrar por un lado los principios propios de los sistemas, necesitando de algún modo reglas o recomendaciones de actuación más rápidas.

Sin embargo, frente a esta vorágine, observamos que los mecanismos productores de normas de cada nación, son insuficientes para poder responder de manera apropiada a la necesidad de regulación, con la rapidez y comprensión que realmente se requieren.

Existen diversas formas en las cuales diversas organizaciones en el mundo procuran influir en las decisiones de muchos Estados. Ello puede tener cierta lógica, si se parte del hecho que algunas instituciones fueron creadas como iniciativas privadas y que luego con el transcurrir de los años han sido consideradas como una especie de guardianes de un cierto control sobre el orden económico, como es el caso de la OCDE.

De allí  que parte de “El poder de control del capital por sobre los estados ha alcanzados niveles tan graves que permite a aquellos que son dueños del capital transnacional tener un poder mayor que aquellos que cada pueblo soberano ha elegido para que sean sus gobernantes”[21].

En un principio, dentro de las manifestaciones del soft law, pueden presentarse casos en los cuales los entes internacionales, como puede ser el caso de la OCDE, aprueban  algún tipo de directiva, recomendación, interpretación y recomiendan a los Estados que forman parte de ella, al igual que otros Estados no miembros, que procuren aplicar dichos instrumentos en sus territorios.

Ello determinaría que a través del poder de persuasión se procura indicar o recomendar el cumplimiento de compromisos, ligado precisamente con el soft law.

ZUZUNAGA DEL PINO precisa porque se aplica el soft law. Dicho autor menciona lo siguiente “Es enorme el cambio que viene experimentando el derecho tributario que, como consecuencia de la globalización y la proliferación de operaciones transfronterizas cada vez más sofisticadas, se ha refugiado en la aplicación de un derecho blando que implica toda una variación del ordenamiento de las fuentes del derecho tributario, generándose un nuevo regulador (constituido por estas instituciones) hacedor de reglas que sin calificar como normas tributarias terminan siendo aplicadas en jurisdicciones sin que éstas las hayan incorporado en sus respectivos ordenamientos, pasando por encima de los poderes legislativos de los respectivos países. De esta manera, actualmente en la práctica las fuentes normativas incluye al derecho blando en el análisis, lo que va en contra de ordenamientos como el peruano que siguen el principio de reserva de ley”[22].

Resulta interesante apreciar que SERRANO ANTON consigna como dato un ejemplo en donde el soft law ha logrado ser utilizado como mecanismo de influencia. El indica lo siguiente: “Precisamente, uno de los ámbitos en donde se aprecia una mayor influencia de las recomendaciones de las organizaciones internacionales es en el de las medidas antiabuso y en las operaciones entre empresas participadas o, más propiamente, las operaciones vinculadas o precios de transferencia. En este sentido, debe señalarse que la OCDE publicó en 1995 las Directrices de precios de transferencia (Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Authorities), las cuales han influido en las distintas legislaciones nacionales. La constante evolución de esta cuestión y la experiencia adquirida durante todo esto tiempo ha ocasionado una revisión de estas directrices en el año 201020. No debemos ni podemos dejar de mencionar el núcleo del presente trabajo: el Informe BEPS y su correspondiente plan de acción previamente mencionados, en el que se contiene una acción horizontal sobre precios de transferencia”[23].

  1. ¿DE QUÉ FORMA SE MANIFIESTA EL SOFT LAW EN EL PERÚ?

Cabe precisar que las recomendaciones que la OCDE propone no buscan obligar sino que tienen como objetivo lograr el convencimiento a través de la persuasión. De allí que podamos indicar que estas “normas” no buscan o persiguen obligar sino más bien el convencimiento.

VALVERDE precisa con respecto al soft law lo siguiente “Se dice en ámbitos anglosajones que es una expresión que se ha puesto de moda recientemente. Procede, como es de esperar, de los EEUU y denomina a unos instrumentos jurídicos que no son obligatorios, pero que influyen en la situación legislativa. Buen ejemplo serían los acuerdos interinstitucionales sobre la calidad de la redacción o los actos no vinculantes de las instituciones que el Tribunal de Justicia debe considerar para interpretar los actos imperativos”[24].

En este orden de ideas MARTÍN JIIMENEZ indica con respecto a los estados miembros de la Unión Europea que “El soft law es una serie de actos,  que no son legalmente vinculantes pero a los que la práctica les atribuye una fuerza moral importante para representar la voluntad política de los Estados miembros y existir una expectativa de que los Estados miembros harán el máximo posible para seguir con las recomendaciones”[25].

En la doctrina nacional apreciamos la opinión de DURAN ROJO cuando menciona que “… parece que empleo del soft law en materia tributaria en la Unión Europea es una respuesta a la inercia institucional existente en ese ámbito, y también en parte, un intento de rodear o eludir las dificultades para alcanzar un acuerdo político unánime en torno a la armonización”[26].

Una manifestación real del soft law en la legislación peruana se puede apreciar en lo indicado expresamente en el texto del literal h) del artículo 32-A de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual indica las fuentes de interpretación que se pueden utilizar en los precios de transferencia.

Allí se precisa lo siguiente:

“Artículo 32-A de la Ley del Impuesto a la Renta

(…)

Literal h) Fuentes de interpretación

Para la interpretación de lo dispuesto en este artículo, serán de aplicación las Guías sobre Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE, en tanto las mismas no se oponen a las disposiciones aprobadas por esta Ley”.

En la doctrina se aprecia la opinión de VEGA GARCÍA quien precisa con respecto a la aplicación del soft law  en el Perú lo siguiente “Dado que la regulación peruana sobre precios de transferencia es mucho más breve que las Directrices de la OCDE, es probable que en la práctica las Directrices no solo se empleen para “interpretar”, sino que en cierto modo también se utilicen para colmar sus lagunas. De hecho la doctrina ha destacado su importante influencia en las actuaciones de la Administración Tributaria y de los Tribunales del Perú”[27].

  1. ¿EL SOFT LAW ES VINCULANTE?

El soft law al no formar parte del ordenamiento local de un país, el mismo no es vinculante, salvo que haya sido incorporado de manera expresa a través de dispositivos legales, sean estas leyes o normas con rango de ley[28].

En ese mismo sentido lo expresa ALTAMIRANO, cuando menciona que “El soft law no es vinculante. La valla que eleva el principio de legalidad impide que estos instrumentos sean directamente aplicables, claro está, excepto que formen parte de la ley interna del país o bien sean referidas por aquellas como normas de reenvío. En consecuencia, sin no existe una norma que establezca la obligación del juez de tener en cuenta la norma en cuestión, la misma será un parámetros o aspiración pero no es ley. Claro está que tienen influencia, relevancia y son una fuente indirecta de conocimiento del instituto de que se trate”[29].

AELE indica que “A la fecha el Tribunal Fiscal (TF) peruano no se ha pronunciado expresamente sobre la relevancia del soft law como tal en el ordenamiento jurídico, ni como fuente del derecho tributario ni como fuente de interpretación de las normas tributarias. 

Empero, es cierto que existen precedentes jurisprudenciales referidos indirectamente al soft law que ya es parte del Derecho nacional aunque de manera imperfecta, como la referencia del régimen del Impuesto General a las Ventas (IGV) a la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas o el Régimen del Impuesto a la Renta Empresarial con la aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF)”[30].

Pese a la opinión en contra señalada en el párrafo anterior, apreciamos el caso de una jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, a través de la cual observamos un caso en el que se estaría aplicando el soft law. Si bien es cierto que el caso que allí se revisa no tiene la naturaleza tributaria, lo interesante está en el hecho que ya se está haciendo uso del soft law.

La sentencia del Tribunal Constitucional resuelve el expediente N° 0022-2209-PI/TC[31], de fecha 9 de junio de 2010.

La citada sentencia en mención hace referencia a la aplicabilidad de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Ello se expresa de manera clara en los fundamentos 6, 7 y 8 de la citada sentencia, los cuales transcribimos a continuación:

“III. Sobre la aplicabilidad de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DUNDPI)

  1. Los demandantes han hecho una referencia directa al DUNDPI, alegando que no se han cumplido una serie mandatos contenidos en dicha declaración. De otro lado, el Ejecutivo alega que tal declaración no es aplicable en nuestro ordenamiento, puesto que no ha sido ratificada por el Estado peruano, por consiguiente, no sería aplicable al presente caso. Esta discusión hace necesario que el Tribunal Constitucional, determine cuál de las soluciones propuestas es la constitucionalmente legítima.
  2. Acerca de la DUNDPI, debe tenerse en cuenta que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidos aprobó “La Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas” con fecha 13 de septiembre de 2007, cuyo texto fue adoptado con 143 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones. Dicho documento, consta de 46 artículos los cuáles establecen principios jurídicos sobre los pueblos indígenas. Se trata de un instrumento de derecho internacional, debiendo considerarse de igual modo que se trata de una declaración y no de un tratado, por lo que no cabe la ratificación. No obstante ello, debe explicarse que las declaraciones representan un amplio acuerdo y consenso de la comunidad internacional. En efecto, al ser el fruto de negociaciones y aceptación por la mayoría de la Asamblea General de las Naciones Unidas, conllevan una fuerza moral, además de una evidente orientación de la comunidad internacional hacia el respeto y la tutela de los pueblos indígenas, al plantear un contenido de los derechos humanos en el contexto de los pueblos indígenas.
  3. El contenido de la declaración no es de vinculación obligatoria, lo que no implica que no tenga ningún efecto jurídico. Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una guía que sin dejar de tener un efecto jurídico, no termina por vincular obligatoriamente a los Estado, representando su contenido un código de conducta sin que sean legalmente vinculantes. En tal sentido, la DNUDPI, será considerada por este Tribunal en su calidad de norma de carácter de soft law, sin que se genere una obligación convencional por parte del Estado peruano”.
  4. OPINIONES DE DIVERSOS AUTORES SOBRE EL FUTURO DEL SOFT LAW

Consideramos pertinente citar a diversos autores que opinan sobre las aplicaciones a futuro que correspondería aplicar al soft law.

El autor COLIN VILLAVICENCIO opina sobre las implicancias del soft law lo siguiente “…quisiera hablar sobre el futuro del Soft Law y sus probables consecuencias. Si bien, los Estados y las organizaciones internacionales han utilizado con mayor frecuencia instrumentos de Soft Law para conseguir consensos o avances en acuerdos sobre los que un instrumento de Hard Law sería muy difícil de adoptar, la mayoría del Soft Law no puede ser completado de ninguna manera efectiva y esto tendrá un gran costo en el largo plazo. En este sentido, el uso excesivo del Soft Law, que es dictado por ciertas exigencias obligatorias, puede ultimadamente debilitar el sistema completo de creación de leyes internacionales”[32].

Los autores PARDO SCHOTBORGH y PAZ MONROY hacen referencia al tema con el siguiente comentario:

El estudio comparativo del Soft Law Vs Hard Law dentro del contexto de creación del derecho internacional resulta eminentemente problemático, debido a que incluir  al Soft Law como una fuente más del derecho internacional conlleva a un análisis profundo de las consecuencias jurídicas que este implica y el valor normativo que en un futuro puede llegar a tener en el ámbito de derecho interno partiendo de la base de que el mismo no es vinculante para los Estados, pero si estos lo aceptan y se conforman con dichas directrices y principios el panorama que se ha venido manejando en las fuentes de derecho internacional puede variar y ser necesario ampliarse para incluir en estas el Soft Law[33].

Otro autor CARMONA FERNÁNDEZ precisa sobre el tema lo siguiente: “Asimismo, cabe hacer hincapié en el área de los actos comunitarios “no normativos” o seudo normativos: las “casi” normas o el denominado “soft law”. A nadie se le escapa el poder de influencia creciente (Ia irradiación de principios que conllevan reajustes en las normas nacionales de cada Estado de la UE) de este género de actos, sean decisiones, recomendaciones, dictámenes, informes, etc., cuya sólo aparente debilidad en ocasiones les hace más aptos para “armonizar” aspectos normativos nacionales no compatibles con principios comunitarios que las propias Directivas de tan lenta  y dificultosa gestación”[34]

Finalmente, KUN precisa que “En la misma perspectiva, los mecanismos de soft law pueden servir también como “campo de prueba” de conceptos innovadores de regulación, y fuente de inspiración o patrones para los legisladores. Como tales, pueden pavimentar el camino para la adopción de leyes en el futuro, impregnando la dinámica de creación del Derecho[35].

[1] OCDE. Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. Esta publicación puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://dx.doi.org/10.1787/9789264207813-es

[2] DURAN ROJO, Luis. Globalización y Tributación. Artículo publicado en internet y se puede revisar ingresando a la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/luisduran/2008/01/18/globalizacion-y-tributacion/ (consultado el 04.09.2017).

[3] AMBITE IGLESIAS, Ana María y LÓPEZ  ARRABE, Carlos. Doble imposición internacional en una economía globalizada. Problemática en la empresa española. Este trabajo fue presentado al IV Curso Avanzado en Fiscalidad Internacional celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el segundo semestre de 2012. Cuadernos de Formación. Colaboración 1/14. Volumen 17/2014. Página 6.

[4] GALIANA SAURA, Ángeles. La expansión del Derecho flexible y su incidencia en la producción normativa. Anuario de filosofía del derecho. N° 32, 2016. Agencia Estatal – Boletín oficial del Estado. Madrid. Página 301. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-F-2016-10029700322_ANUARIO_DE_FILOSOF%26%23833%3B_DEL_DERECHO_La_expansi%F3n_del_Derecho_flexible_y_su_incidencia_en_la_producci%F3n_normativa (recuperado el 06.09.2017).

[5] DÍEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Tomo I, octava edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1988. Página 196.

[6] LERDA, Juan Carlos. Globalización y pérdida de autonomía de las autoridades fiscales, bancarias y monetarias. Informe publicado en la Revista de la CEPAL N° 58. Abril 1996. Página 63. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/12014/1/058063077_es.pdf (recuperado el 07.09.2017).

[7] CRUZ PADIAL, Ignacio. Globalización económica: Símbolo de desnaturalización tributaria. Informe publicado en Crónica Tributaria N° 109-2003. Página 69. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/fiscalidad_internacional/Globalizacion_CruzPadial.PDF (recuperado el 07.09.2017).

[8] CRUZ PADIAL, Ignacio. Globalización económica: Símbolo de desnaturalización tributaria. Ob. Cit. Página 73.

[9] ALTAMIRANO, Alejandro C. El soft law. ¿Es fuente de Derecho?. Informe publicado en el boletín tributario N° 2. Febrero 2015. Instituto Guatemalteco de Derecho tributario – IGDT. Página 7. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: www.igderechotributario.com (recuperado el 08.09.2017).

[10] SANCHEZ ROJAS, Oscar. La fenomenología del soft law en el ámbito del Derecho Tributario Internacional. Artículo publicado en el blog del autor titulado Tributación y postmodernidad pre-textos legales. Esta información se publicó el miércoles 26 de diciembre de 2007. Puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://tributacionypostmodernidad.blogspot.pe/2007/12/la-fenomenologa-del-soft-law-en-el.html (recuperado el 06.09.2017). Como comentario aparte, podemos indicar que el autor publicó esta información hace 10 años y los criterios allí indicados se mantienen vigentes.

[11] GARCÍA BUENO, Marco César. El Derecho tributario nacional frente a la normativa internacional fiscal: El soft law. Universidad Nacional Autónoma de México. Biblioteca Jurídica Virtual de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Página 140. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4267/7.pdf (recuperado el 06.09.2017).

[12] VELUTINI, Oscar H. Consideraciones en torno a algunos casos de soft law en el ámbito del Derecho Tributario. Trabajo de grado para optar el título de especialista en Derecho Financiero en la Universidad Católica San Andrés, presentado en Caracas, marzo de 2016. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://ve.ontier.net/ia/velutini-soft-law.pdf (recuperado el 9.9.2017).

[13] TORRE DELGADILLO, Vicente. Soft law, instrumento utilizado para adecuar las legislaciones fiscales a los requerimientos de un mundo globalizado. Informe publicado en la revista Tlateoami. Revista Académica de Investigación.  Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.eumed.net/rev/tlatemoani/02/vtd.htm (recuperado el 08.09.2017).

[14] MERINO JARA, Isaac. Acerca del soft law en materia tributaria. Informe publicado en la revista del Instituto Colombiano de Derecho Tributario. N° 71. Año 2014. Página 1.

[15] ZORNOZA PEREZ, Juan. La problemática expansiva del soft law. Un análisis desde el derecho tributario. Informe publicado en la revista Análisis Tributario N° 306. Julio 2013. Página 11.

[16] CALVO ORTEGA, Rafael. “Curso de Derecho Financiero. I Derecho Tributario”. Editorial Thomson. Octava edición. Madrid 2004. Página 79.

[17] La expresión “Ex aequo et bono” significa “Juzgar ex aequo et bono significa juzgar por equidad”.
Loc. lat. Según la equidad y el leal saber y entender. Así deben fallar los amigables componedores, y así está dispuesto también en ciertos tribunales juntas profesionales. | Se denominan asimismo “ex aequo el bono” las excepciones fundadas en la equidad; ya sean in rem, si al objeto se refieren, o in personae, si en circunstancias individuales se apoyan. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/ex-aequo-et-bono/ex-aequo-et-bono.htm (recuperado el 08.09.2017).

[18] Si se quiere revisar el contenido completo del Estatuto de la Corte de Justicia Internacional se debe ingresar a la siguiente dirección web: http://www.icj-cij.org/files/statute-of-the-court/statute-of-the-court-es.pdf (recuperado el 08.09.2017).

[19] GARCÍA BUENO, Marco César. Ob. Cit. Página 140.

[20] GARCÍA BUENO, Marco César. Ob. Cit.  Página 132.

[21] BURGOS G. Yonny, COASACA P.  Juan, VARCÁLCER A. Violeta. La globalización: Análisis e impacto en el Perú.  Informe publicado en la Revista industrial data. Sección Producción y Gestión. UNMSM.  Volumen (6)2 Página 25.

[22] ZUZUNAGA DEL PINO. Fernando. EL PRINCIPIO DE “ARM ́s LENGTH” Y EL LLAMADO “SEXTO MÉTODO” EN LA FIJACIÓN DE PRECIOS DE CONCENTRADOS MINEROS PERUANOS. Tesis para optar el grado de Magíster en Investigación Jurídica. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2017. Página 13.

[23] SERRANO ANTON., Fernando. El informe sobre erosión de bases imponibles y traslación de beneficios de la OCDE: origen e implementación en un marco internacional y globalizado. Informe publicado en la revista Derecho PUCP. N° 72. Año 2014. Página 53.

[24] VALVERDE, Iñigo. Soft law. Revista Punto y coma N° 63 Mayo – Junio de 2000. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://ec.europa.eu/translation/bulletins/puntoycoma/63/pyc633.htm (recuperado el 29.08.17).

[25] MARTÍN JIMENEZ, Adolfo J.  Los comentarios al MC OCDE: su incidencia en el sistema de fuentes del derecho tributario sobre los derechos de los contribuyentes. Carta tributaria N° 20. Año 2003.

[26] DURAN ROJO, Luis. Uso del soft law  en el Derecho Tributario como manifestación del cambio de paradigma jurídico. Primeras reflexiones para revisar la experiencia peruana. Informe publicado en la revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario – IPDT N° 57, correspondiente al mes de noviembre de 2014. Página 91. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.ipdt.org/uploads/docs/02_Rev57_LDR.pdf (recuperado el 9.9.2017).

[27] VEGA GARCÍA, Alberto. El soft law en la fiscalidad internacional. Tesis doctoral UPF / 2014. Universitat Pompeu Fabra. Barcelona. Página 470. El texto completo de esta tesis se puede consultar ingresando a  la siguiente dirección web: http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/279394/talvg.pdf;jsessionid=D895C63FFF05A8691C1A677CD5E09EF8?sequence=1 (recuperado el 08.09.2017).

[28] En el caso del Perú las normas con rango de ley pueden citarse a los Decretos Legislativos, que son emitidos por el Poder Ejecutivo previa delegación de facultades otorgadas por el Congreso de la República. Del mismo modo, podemos encontrar a la los Decretos Leyes, los cuales son emitidos por un gobierno de facto, en el cual no existe congreso.

[29] ALTAMIRANO, Alejandro C. El soft law. ¿Es fuente de Derecho?. Ob. Cit. Página 26.

[30] AELE. Revista Análisis Tributario. El soft law en la jurisprudencia del Tribunal Fiscal. Informe tributario publicado en la revista Análisis Tributario N° 331, correspondiente al mes de agosto de 2015. Páginas 18 y 19.

[31] Si se desea consultar el texto de la Sentencia en su integridad solo debe ingresar a la siguiente dirección web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00022-2009-AI.html (recuperado el 9.9.2017).

[32] COLIN VILLAVICENCIO, Luis Guillermo. El soft law, ¿una fuente formal más del Derecho Internacional?. Esta publicación se ha realizado en el blog Derecho Administrativo Global. Puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://alumnosmdag.blogspot.pe/2010/08/el-soft-law-una-fuente-formal-mas-del.html (recuperado el 11.09.2017).

[33] PARDO SCHOTBORGH, Claudia Marcela y PAZ MONROY, Mery del Rosario. El soft law como fuente del derecho internacional, caso: Resoluciones de comercio justo. Monografía para optar el título de Abogado. Universidad de Cartagena. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Cartagena de Indias, D.T. y C. 2011.Páginas 10 y 11.

[34] CARMONA FERNÁNDEZ, Néstor. Guía del Impuesto sobre la renta de no residentes. Editorial CISS. Grupo Wolters Kluwer. Segunda edición. Contenido actualizado a marzo de 2007. Bilbao, España. Página 66.

[35] KUN, Attila. Innovadores métodos de regulación en la periferia del Derecho de Trabajo: propuestas desde responsabilidad social empresarial, soft law, Derecho de la empresa, entre otros. Informa publicado en la revista Ius et Praxis. Volumen 21. N° 1. Talca, Chile. 2015. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122015000100016 (recuperado el 11.09.2017).

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Acerca de JUAN MARIO ALVA MATTEUCCI

Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Contabilidad con mención en Política y Administración Tributaria de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor del Curso de Especialización Avanzada en Tributación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del curso "Impuestos Especiales II - Impuesto a la Renta e IGV" de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor del Programa en Gestión Tributaria Empresarial dictado en ESAN. Profesor de los cursos "Impuesto a la Renta Empresarial" y "Planeamiento Tributario" del PEE DE DERECHO CORPORATIVO en ESAN. Coautor del Libro "Infracciones y Sanciones del Código Tributario. Tomo I y II", del Libro "Detracciones, Retenciones y Percepciones", del "Libro Homenaje a Armando Zolezzi Möller", del "Libro Homenaje a Luis Hernández Berenguel", del "Libro Homenaje a Francisco Escribano” y del "Libro Homenaje a Victor Vargas Calderón". Coautor del libro "Guia de Operaciones Societarias y Comerciales", del "Manual de Detraciones, Retenciones y Percepciones", del libro "Aplicación Práctica del Impuesto a la Renta: Ejercicio 2015 - 2016". Autor del libro "Análisis para la aplicación del Crédito Fiscal". Autor del libro "Análisis práctico del Impuesto General a las Ventas". Autor del libro "Tratamiento tributario de las empresas constructoras e inmobiliarias" Autor de artículos para revistas universitarias y profesionales sobre diversos temas tributarios. Actualmente ocupa el cargo de Director de la Revista Actualidad Empresarial.

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