DECRETO SUPREMO Nº 275-2013-EF: Realizan modificaciones al Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta

MARIO ALVA MATTEUCCI

1. INTRODUCCIÓN

El pasado 06 de Noviembre de 2013 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 275-2013-EF el cual ha efectuado cambios a algunos artículos del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, determinando algunas adecuaciones a cambios normativos realizados anteriormente a la Ley del Impuesto a la Renta, en temas como la enajenación indirecta de acciones, el costo computable en la reducción de capital, el valor de mercado en la renta presunta por enajenación indirecta de acciones, la atribución de rentas pasivas, la retención por enajenaciones indirectas y la responsabilidad solidaria, entre otros temas.

El presente comentario abordará las principales modificaciones que esta norma realiza al texto del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, haciendo expresa mención que aun faltará que la Administración Tributaria apruebe las respectivas Resoluciones de Superintendencia que permitan la presentación de información por parte de los contribuyentes, atendiendo a las reglas indicadas en estas normas.

2. LAS RENTAS DE FUENTE PERUANA

El texto del artículo 2º del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF realizó una modificación al texto del último párrafo del artículo 4-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual regula a las Rentas de Fuente Peruana.

2.1 EN EL CASO DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS

En el texto del literal d) del artículo 10º de la Ley del Impuesto a la Renta se considera como renta de fuente peruana los resultados obtenidos por los sujetos no domiciliados provenientes de la contratación de Instrumentos Financieros Derivados con sujetos domiciliados cuyo activo subyacente esté  referido al tipo de cambio de la moneda nacional con respecto a otra moneda extranjera y siempre que su plazo efectivo sea menor al que establezca el reglamento, el cual no excederá de ciento ochenta días.

Lo que ha determinado la modificatoria al último párrafo Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta es regular el plazo que la Ley no señaló, solo que tenía como parámetro máximo en 180 días, por lo que ha determinado el plazo señalado anteriormente en 60 días.

2.2 EN EL CASO DE LA GANANCIA OBTENIDA POR LA ENAJENACIÓN INDIRECTA DE ACCIONES

El literal d) del artículo 10º de la Ley del Impuesto a la Renta regula el supuesto de enajenación indirecta de acciones, calificando dicha operación como renta de fuente peruana. Recordemos que esta figura fue introducida en la Legislación del Impuesto a la Renta por la Ley Nº 29757 en el año 20111.

El Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta ha incorporado una serie de reglas aplicables a este tipo de operación, conforme se indica a continuación:

2.2.1 TRATÁNDOSE DEL CASO DEL VALOR DE MERCADO DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES REPRESENTATIVAS DEL CAPITAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DOMICILIADAS EN EL PAÍS DE LAS QUE LA PERSONA JURÍDICA NO DOMICILIADA SEA PROPIETARIA, Y DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES REPRESENTATIVAS DEL CAPITAL DE LA PERSONA JURÍDICA NO DOMICILIADA

En este tema se debe tomar en cuenta lo siguiente:

1. El mayor valor de cotización de apertura o cierre diario, tratándose de acciones o participaciones cotizadas en alguna Bolsa o mecanismo centralizado de negociación en los doce (12) meses anteriores a la fecha de enajenación, emisión de acciones o participaciones o aumento de capital.

De no existir valor de cotización en alguna fecha, se tomará el valor de cotización de la fecha inmediata anterior.

En caso dichas acciones o participaciones coticen en más de una Bolsa o mecanismo centralizado de negociación, ubicados o no en el país, el valor de mercado será el mayor valor de cotización de apertura o cierre registrado en aquellas.

2. El valor de participación patrimonial, el cual se deberá calcular sobre la base del último balance anual auditado de la empresa emisora cerrado con anterioridad a la fecha de enajenación, emisión de acciones o participaciones o aumento de capital, tratándose de acciones o participaciones no cotizadas en alguna Bolsa o mecanismo centralizado de negociación, o cotizando en éstos no exista valor de cotización en los doce (12) meses anteriores a las fechas antes mencionadas.

El balance anual deberá estar auditado por una sociedad de auditoría o entidad facultada a desempeñar tales funciones conforme a las disposiciones del país donde se encuentren establecidas para la prestación de esos servicios.

De no contar con dicho balance, el valor de participación patrimonial será el valor de tasación al cierre del ejercicio anterior al que se realiza la enajenación, emisión de acciones o participaciones o aumento de capital.  El cálculo del valor de participación patrimonial a que se refiere el primer párrafo de este numeral se efectuará dividiendo el valor de todo el patrimonio de la empresa emisora entre el número de acciones o participaciones emitidas. Si la empresa emisora está obligada a realizar ajustes por inflación para efectos tributarios, el valor del patrimonio deberá ser tomado del balance ajustado.

Las cotizaciones y el valor de participación patrimonial expresados en moneda extranjera deberán ser convertidos a moneda nacional con el tipo de cambio promedio ponderado compra publicado por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones vigente a la fecha de cada cotización o a la fecha de cierre del último balance anual auditado, o al cierre del ejercicio anterior, o en su defecto, el último publicado, según corresponda. En caso la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones no publique un tipo de cambio para dicha moneda extranjera, ésta deberá convertirse a dólares de los Estados Unidos de América, y luego ser expresada en moneda nacional.

Para la conversión de la moneda extranjera a dólares se utilizará el tipo de cambio compra, del país en donde se ubica la Bolsa o mecanismo centralizado de negociación donde se haya obtenido el valor de cotización, o del país donde se encuentre constituida la persona jurídica a que se refiere el inciso e) y f) del artículo 10º de la Ley mientras que para la conversión de dólares a moneda nacional se deberá utilizar el tipo de cambio promedio ponderado compra publicado por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Ambos tipos de cambio serán los vigentes a las fechas mencionadas en el párrafo anterior, o, en su defecto, los últimos publicados.

El valor de mercado a considerar para efecto de lo dispuesto en el primer párrafo del numeral 1 y tercer párrafo del inciso e) del artículo 10º de la Ley, y segundo párrafo del inciso f) del referido artículo, será el que establezca la equivalencia a que se hace mención en dichos párrafos, que corresponda a una misma fecha, tratándose de acciones o participaciones cotizadas en alguna Bolsa o mecanismo centralizado de negociación.

En caso no existiera valor de cotización de las acciones o participaciones de las personas jurídicas domiciliadas y/o, en su caso, de la persona jurídica no domiciliada, el valor de mercado será el que establezca la equivalencia a que se hace mención en los párrafos antes mencionados, resultante de relacionar el valor de participación patrimonial de ambas personas jurídicas.

2.2.2 TRATÁNDOSE DEL CASO DEL PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN QUE UNA PERSONA JURÍDICA NO DOMICILIADA, CUYAS ACCIONES O PARTICIPACIONES SE ENAJENAN, TIENE EN EL CAPITAL DE UNA PERSONA JURÍDICA DOMICILIADA POR INTERMEDIO DE OTRA U OTRAS PERSONAS JURÍDICAS, A QUE SE REFIERE EL ACÁPITE I) DEL NUMERAL 1 DEL PRIMER PÁRRAFO DEL INCISO E) DEL ARTÍCULO 10º DE LA LEY

En este tema se debe tomar en cuenta lo siguiente:

1. Se calculará el porcentaje de participación directa que cada persona jurídica tiene en la otra persona jurídica.

2. El porcentaje de participación directa que la persona jurídica no domiciliada cuyas acciones o participaciones se enajenan tiene en la persona jurídica intermediaria se multiplicará por el porcentaje de participación directa que esta última tiene en el capital de la persona jurídica domiciliada cuyas acciones y participaciones son materia de enajenación indirecta.

De existir dos o más personas jurídicas intermediarias, se multiplicará, sucesivamente, los distintos porcentajes de participación, hasta llegar a determinar el porcentaje de participación que la persona jurídica no domiciliada cuyas acciones o participaciones se enajenan tiene en la persona jurídica domiciliada cuyas acciones y participaciones son materia de enajenación indirecta.

Si la persona jurídica no domiciliada cuyas acciones o participaciones se enajenan tiene participación por intermedio de otra u otras personas jurídicas en dos o más personas jurídicas domiciliadas, el procedimiento descrito en los párrafos anteriores se seguirá de manera independiente por cada una de estas últimas.

3. Si la persona jurídica no domiciliada cuyas acciones o participaciones se enajenan tiene participación directa en dos o más personas jurídicas no domiciliadas, que a su vez tienen participación en una misma persona jurídica domiciliada, el procedimiento descrito en los párrafos anteriores se seguirá de manera independiente para cada persona jurídica en la que la persona jurídica no domiciliada cuyas acciones o participaciones se enajenan tenga participación, y luego se sumarán los porcentajes obtenidos.

2.2.3 SI SE VERIFICAN LAS CONDICIONES DEL PRIMER PÁRRAFO DEL INCISO E) DEL ARTÍCULO 10º DE LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA2

En este tema se debe tomar en cuenta lo siguiente:

Verificadas las condiciones establecidas en el primer párrafo del inciso e) del artículo 10º de la Ley, la base imponible correspondiente a la enajenación indirecta de acciones o participaciones, a que se refiere el segundo párrafo del mencionado inciso, se determinará de la siguiente manera:

1. Se considerarán todas las enajenaciones de acciones o participaciones representativas del capital de la persona jurídica no domiciliada efectuadas en los doce (12) meses anteriores a la fecha de enajenación, a que se refiere el primer párrafo del numeral 1 del inciso e).

2. Se considerará como valor de mercado el establecido en los artículos 32º y 32º-A de la Ley y el artículo 19º, según corresponda, a la fecha de realización de cada enajenación.

3. ¿CÓMO SE DETERMINA EL COSTO COMPUTABLE EN LA REDUCCIÓN DE CAPITAL?

El artículo 3º del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF ha incorporado un último párrafo al inciso e) del artículo 11º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, considerándose el siguiente texto:

En los casos de reducción de capital que no implican la amortización de acciones o participaciones emitidas sino la disminución del valor nominal de las acciones o participaciones existentes de conformidad con el artículo 216º de la Ley General de Sociedades, a efecto de poder aplicar la fórmula del costo promedio ponderado unitario, se utilizará sólo en función a la variable Pi que se determinará de la siguiente manera:

CPP = Pi – (VN -NV)

Donde:

CPP =  Costo promedio ponderado individual de la acción o participación.

Pi  =  Costo computable de la acción adquirida o recibida en el momento

“i” o último costo por capitalización o modificación patrimonial anterior.

NV = Nuevo valor nominal otorgado al momento de la reducción de capital con  disminución de valor.

VN = Valor nominal original de la acción o participación existente al momento de la reducción de capital o valor nominal de la capitalización anterior o reducción anterior.”

4. ¿CÓMO SE DETERMINA EL COSTO COMPUTABLE EN LOS EXCHANGE TRADET FUND – ETF?

El artículo 4º del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF ha modificado al inciso f) del artículo 11º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, ampliando la manera de regular la determinación del costo computable de los ETF.

Para entender lo que son los ETF citamos un comentario publicado en la página web de RANKIA, el cual determina lo siguiente “Desde una perspectiva histórica, los primeros ETFs que vieron la luz fueron diseñados para replicar índices. Sin embargo, actualmente nos encontraremos con ETFs de gestión activa que no tienen como base replicar un índice determinado como pudiere ser el caso de los ETFs de Commodities de tercera generación (Long/Short Commodities ETFs). Ante esta tesitura, el término ETF no debiera generalizarse y utilizarse como sinónimo de réplica de una cartera de activos.

Así mismo, podemos encontrarnos con que la construcción de un ETF puede estar basado en un fondo índice, pero también en algo tan distinto como la combinación de una cesta de valores (completamente distintos a los títulos constituyentes del índice que replica) y un index swap. Luego el término ETF no debiera generalizarse y utilizarse como sinónimo de un fondo índice que cotiza en bolsa” 3.

“Un Exchange Traded Fund (ETF por sus sigla en inglés), o fondo negociable en el mercado, es un fondo que permite tomar posiciones sobre un índice. El mercado de estos productos supone, según los especialistas de BFS, un desafío desde dentro de la industria a su propia ineficiencia, pues se trata de un producto óptimo en cuanto a asignación de activos (por su elevado grado de diversificación), simplicidad a la hora de operar (igual de ágil que las acciones) y costes (es más barato que los fondos de inversión)”4.

En un determinado momento en el cual se introdujeron los ETF el entonces Ministro de Economía peruano Luis Carranza señaló lo siguiente: ““El ETF de Perú es una cartera compuesta por 25 acciones de la Bolsa de Valores de Lima (BVL), representativas del sector empresarial peruano, que se empezó a cotizar en la Bolsa de Valores de Nueva York (NYSE) el 22 de junio del presente año por iniciativa de BGI, una de las gestoras de activos más grandes del mundo, bajo la denominación de ETF iShares EPU. Sobre las ETF recomendamos consultar la misma fuente antes indicada”5.

La nueva regulación para determinar el costo computable en los ETF se encuentra regulada en el literal f) del artículo 11º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, la cual resulta más extensa que la anterior, resaltando que es más detallada.

Al existente literal f) del artículo 11 del Reglamento en mención, que indicaba que el costo computable de los valores recibidos como consecuencia de la cancelación de unidades de Exchange Traded Fund (ETF), será el costo computable de los valores entregados para la constitución de aquel, se agrega la siguiente regulación detallada:
i) Se sumará el valor total de cotización de todos los valores a la fecha de cancelación del ETF. El referido valor de cotización será el de apertura a dicha fecha.

ii) Se sumará el valor total de cotización de cada tipo de valor, a la fecha de cancelación del ETF. El referido valor de cotización será el señalado en el acápite i).

iii) Se establecerá el porcentaje que representa el valor total de cotización de cada tipo de valor, según lo señalado en el acápite anterior, respecto de la suma total a que se refiere el acápite i).

iv) Cada porcentaje obtenido se aplicará sobre el costo computable de los valores entregados para la constitución del ETF, siendo dicho resultado el costo computable por cada tipo de valor recibido, el cual, a su vez, se dividirá entre la cantidad de valores del mismo tipo para obtener el costo computable unitario de cada valor.

El costo computable de los valores recibidos como consecuencia de la cancelación de unidades de ETF, será el costo computable del ETF adquirido o recibido. A tal efecto se considerará lo siguiente:

i) Si los valores recibidos fuesen del mismo tipo, el costo computable del ETF adquirido o recibido se prorrateará entre el número de valores recibidos.

ii) Si los valores recibidos fuesen distintos entre sí, el costo computable de estos será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el segundo párrafo de este inciso”.

5. ¿CÓMO SE DETERMINA EL COSTO COMPUTABLE EN LOS ADR Y EN LOS GDR?

El artículo 5º del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF ha modificado al inciso h) del artículo 11º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, ampliando la manera de regular la determinación del costo computable de los ADR al igual que en el caso de los GDR.

Lo primero que debemos precisar es los conceptos de ADR y de GDR.

Al revisar la información que aparece en la página web GESTIOPOLIS apreciamos que “ADR o American Depositary Receipt, representa las acciones de una corporación extranjera custodiadas por un banco local (en este caso un banco en los Estados Unidos) y da derecho a los accionista a todos los dividendos y ganancias sobre el capital.

En vez de comprar acciones de compañías extranjeras en otros mercados, los inversionistas americanos pueden comprarlas en los Estados Unidos en forma de un ADR. Así mismo, inversionistas de otros países como Latinoamérica compran acciones de compañías no americanas en las Bolsa de Nueva York a través de los programas de ADR” 6.

FRANCO CUARTAS nos indica con respecto a los ADR lo siguiente: “En los últimos años, hemos visto como un número creciente de las principales acciones negociadas en las bolsas latinoamericanas, se han emitido como ADRs en los Estados Unidos y listado en las bolsas estadounidenses.

Los ADRs fueron emitidos por primera vez en 1927 con el fin de permitir que los inversionistas de los Estados Unidos pudieran invertir fuera de su país. Son certificados que representan la propiedad sobre acciones o bonos de una empresa no estadounidense o subsidiaria en el extranjero de una empresa estadounidense, y son emitidos por bancos norteamericanos. La emisión de los ADRs se hace con el respaldo de acciones que están en custodia en el país donde se encuentra ubicada la empresa emisora de las acciones. Los ADRs se pueden convertir en las acciones originales (o subyacentes) en cualquier momento, a solicitud del titular.

En la emisión de los ADRs participan dos bancos norteamericanos: un banco de inversión que es el que compra las acciones extranjeras y luego las ofrece en los Estados Unidos; y un banco depositario que es el que emite y cancela los ADRs, ejerciendo todos los servicios como emisor de valores (pago de dividendos, información) y la relación permanente con los inversionistas dueños de los valores”7.

Sobre los GDR seguimos lo mencionado por FRANCO CUARTAS quien precisa que “Los GDRs – Global Depository Receipts, son una variante de los ADRs, ofrecidos fuera de los Estados Unidos. Se negocian en múltiples mercados, en especial en la Bolsa de Luxemburgo o en SEAQ (Stock Exchange Automated Quotation) que es un sistema basado en Londres”8.

La nueva regulación de las reglas para determinar el costo computables de los GDR se copia a continuación:

El costo computable unitario de las acciones subyacentes recibidas como consecuencia de la cancelación de los ADR’s (American Depositary Receipts) o de los GDR’s (Global Depositary Receipts), será el que resulte de dividir:

i. El costo de suscripción del ADR o del GDR entre el número de acciones recibidas, cuando dichos instrumentos no hubieren sido objeto de transferencia luego de su emisión.

Para efecto de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará costo de suscripción al costo de adquisición de las acciones subyacentes incrementado en los desembolsos incurridos por el tenedor para la emisión del ADR o del GDR.

ii. El costo de adquisición del ADR o del GDR entre el número de acciones recibidas, cuando los mencionados instrumentos hubieren sido objeto de transferencia luego de su emisión.

i) El costo computable de las acciones o participaciones representativas del capital de la persona jurídica no domiciliada que se enajenen conforme al inciso e) del artículo 10º de la Ley, se determinará aplicando al costo computable de aquellas, el porcentaje determinado en el segundo párrafo del numeral 1 del referido inciso.

j) Normas supletorias
Para la determinación del costo computable de los bienes o servicios, se tendrán en cuenta supletoriamente las normas que regulan el ajuste por inflación con incidencia tributaria, las Normas Internacionales de Contabilidad y los principios de contabilidad generalmente aceptados, en tanto no se opongan a lo dispuesto en la Ley y en este Reglamento.”

6. ¿CÓMO SE DETERMINA EL VALOR DE MERCADO EN LA RENTA PRESUNTA POR ENAJENACIÓN INDIRECTA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES?

En aplicación del literal e) del artículo 10 de la Ley del impuesto a la Renta, se considera como renta de fuente peruana las obtenidas por la enajenación indirecta de acciones o participaciones representativas del capital de personas jurídicas domiciliadas en el país.

En ese mismo orden de ideas el artículo 48-A de la Ley del Impuesto a la Renta indica que la renta por la enajenación de las acciones o participaciones a que se refiere el tercer párrafo del inciso e) del artículo 10º de la Ley del Impuesto a la Renta se determinará deduciendo del valor de mercado de las acciones o participaciones que la empresa no domiciliada hubiera emitido como consecuencia del aumento de capital, su valor de colocación9.

Tomando en cuenta que la normatividad de la Ley del Impuesto a la Renta requería de una reglamentación para poder aplicar el tema de la determinación del valor de mercado en la renta presunta, el artículo 6º del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF incorporó el texto del artículo 28-C al Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta las reglas necesarias para determinar el valor de mercado en la renta presunta por enajenación indirecta de acciones o participaciones.

El texto del artículo 28-C del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta agregado señala que para efectos de la determinación de la renta neta presunta por la enajenación de las acciones o participaciones representativas de capital que se emiten a que se refiere el tercer párrafo del inciso e) del artículo 10º y el artículo 48º-A de la Ley, se tomará en cuenta lo siguiente:

1. Si dichas acciones o participaciones cotizan en un mecanismo centralizado de negociación10, el valor de mercado será el valor de la última cotización anterior a la fecha de colocación de acciones o participaciones representativas del capital.

2. Si las referidas acciones o participaciones no cotizan en un mecanismo centralizado de negociación, el valor de mercado será el valor de participación patrimonial determinado según el último balance general auditado antes de la emisión de acciones o participaciones representativas del capital, o en su defecto el valor de tasación del cierre del ejercicio anterior al que se realiza la emisión de acciones o participaciones.

7. EL CASO DE LAS RETENCIONES EFECTUADAS POR LAS INSTITUCIONES DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES

El artículo 7º del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF ha efectuado la sustitución de los acápites iv) y xiii) del inciso e), del artículo 39º-E del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta.

7.1 LAS ADQUISICIONES DE VALORES ONEROSAS NO EFECTUADAS EN MECANISMOS CENTRALIZADOS DE NEGOCIACIÓN

En el caso específico de las adquisiciones onerosas no efectuadas en mecanismos centralizados de negociación existían en el texto antes de la modificatoria dos supuestos, el primero de ellos estaba relacionado con el hecho de adquisiciones onerosas que no eran liquidadas en efectivo, mientras que el segundo supuesto regulaba el caso de las adquisiciones onerosas que sean liquidadas en oficio.

Al realizar la modificación del acápite iv) el texto en mención solo considera un solo supuesto, el cual está relacionado con las adquisiciones onerosas no efectuadas en mecanismos centralizados de negociación que no sean liquidadas en efectivo por las Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores, el obligado a informar el costo es la sociedad agente de bolsa o el participante de dichas instituciones, al momento de solicitar el registro de la adquisición en dicha institución.

De este modo se ha eliminado la mención a las adquisiciones en las cuales se haya efectuado una liquidación en efectivo.

7.2 EN EL CASO DEL CAMBIO DE TITULARIDAD EFECTUADOS POR LAS ADQUISICIONES DE VALORES A TÍTULO GRATUITO

Se ha modificado el acápite xiii) del inciso e), del artículo 39º-E del Reglamento, precisando que en los casos de cambios de titularidad efectuados a título gratuito, las Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores, deberán asignar cero (0) como costo del nuevo titular o, de ser el caso, el que correspondía al transferente antes de la transferencia, siempre que éste se acredite mediante documento público o documento privado de fecha cierta.

El texto que fue modificado tenía en cuenta que en los casos de cambio de titularidad a título gratuito se debía tomar como costo del nuevo titular, el valor de cotización a la fecha de adquisición, si es que el valor cotiza en algún mecanismo centralizado de negociación; o en caso contrario, el valor nominal.

8. RECTIFICACIÓN O COMUNICACIÓN DEL COSTO

El artículo 8º del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF ha incorporado un último párrafo al inciso e) del artículo 39º-E del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, que regula a las Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores, precisando que sin perjuicio de lo señalado en el inciso e), la información relativa al costo computable de los bienes a que se refiere el inciso a) del artículo 2º de la Ley, podrá ser rectificada o comunicada –este último supuesto en caso de no haberla comunicado dentro de los plazos previstos en el presente inciso o el caso señalado en la Séptima Disposición Complementaria Final 11 del Decreto Supremo Nº 136-2011-EF- una vez cerrado un ejercicio gravable.

Cabe precisar que dicha rectificación o comunicación la efectuará el obligado a informar el costo conforme a lo señalado en este inciso o el contribuyente, por única vez en cada ejercicio antes que se realice la primera enajenación de cualquiera de los bienes antes señalados, en el mecanismo centralizado de negociación. A partir de dicho momento se considerará el nuevo costo computable para efecto de las retenciones que se efectúen.

9. REGLAS APLICABLES PARA PROCEDER A LA RETENCIÓN POR ENAJENACIONES INDIRECTAS

El texto del artículo 9º del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF ha realizado la incorporación del inciso l) al artículo 39-E 12 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, relacionado con el tema de las operaciones de enajenación indirecta de acciones.

9.1 SE DEBE INFORMAR A LA PERSONA JURÍDICA NO DOMICILIADA EL COSTO COMPUTABLE EL PORCENTAJE DE RETENCIÓN, EL COSTO COMPUTABLE Y EL VALOR DE MERCADO DE LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES

El texto incorporado precisa que cuando se comunique a las Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores o a quien ejerza funciones similares la realización de operaciones de enajenación indirecta de acciones o participaciones a que se refiere el inciso e) del artículo 10º de la Ley, también se deberá informar el porcentaje que corresponda a la persona jurídica no domiciliada en el país determinado conforme al segundo párrafo del numeral 1) del citado inciso, así como el costo computable y valor de mercado de las acciones y participaciones, objeto de la operación, aplicando para tal efecto lo señalado en los artículos 11º y 19º, respectivamente.

9.2 LOS TERCEROS AUTORIZADOS

Cabe indicar que para efectos del cuarto párrafo del artículo 73º-C e inciso b) del primer párrafo del artículo 76º de la Ley del Impuesto a la Renta, se entenderá por terceros autorizados, a las Sociedades Agentes de Bolsa13  y demás participantes de las Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores.

10. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

El texto del artículo 10º del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF considera la incorporación del artículo 39º-F al Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual regula la responsabilidad solidaria en el caso de producirse la enajenación directa e indirecta de acciones, participaciones o de cualquier otro valor o derecho representativo del patrimonio de una empresa a que se refiere el inciso h) del artículo 9º y los incisos e) y f) del artículo 10 de la Ley del Impuesto a la Renta, efectuados por sujetos no domiciliados.

El artículo 39-F incorporado al Reglamento de la Ley del Impuesto a la renta indica que para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 68º de la Ley, existirá vinculación entre el sujeto no domiciliado enajenante y la persona jurídica domiciliada, cuando en cualquiera de los doce (12) meses anteriores a la fecha de enajenación se den alguno de los siguientes supuestos:

1    El sujeto no domiciliado posea más del diez por ciento (10%) del capital de la persona jurídica domiciliada, directamente o por intermedio de un tercero.

2    El capital de la persona jurídica domiciliada y del sujeto no domiciliado pertenezca, en más del diez por ciento (10%), a socios comunes a éstas.

3    La persona jurídica domiciliada y el sujeto no domiciliado cuenten con uno o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos y/o comerciales que se adopten.

4    El sujeto no domiciliado y la persona jurídica domiciliada consoliden 14 Estados Financieros 15.

5    El sujeto no domiciliado ejerza influencia dominante 16 en las decisiones de los órganos de administración de la persona jurídica domiciliada o viceversa.

10.1 ¿CUÁNDO SE EJERCE INFLUENCIA DOMINANTE?

Recomendamos revisar lo dispuesto por el párrafo 6 de NIC 28, el cual señala que “La existencia de la influencia significativa por una entidad se pone en evidencia, habitualmente, a través de una o varias de las siguientes vías:

(a) representación en el consejo de administración, u órgano equivalente de dirección de la entidad participada;

(b) participación en los procesos de fijación de políticas, entre los que se incluyen las participaciones en las decisiones sobre dividendos y otras distribuciones;

(c) transacciones de importancia relativa entre la entidad y la participada;

(d) intercambio de personal directivo; o

(e) suministro de información técnica esencial”.

Se entiende que se ejerce influencia dominante cuando, en la adopción del acuerdo, se ejerce o controla la mayoría absoluta de votos para la toma de decisiones en los órganos de administración de la persona jurídica domiciliada o sujeto no domiciliado.

La vinculación quedará configurada y regirá de acuerdo a las siguientes reglas:

a) En el caso de los numerales 1 al 4 (indicados en el punto 10 del presente comentario) cuando se verifique la causal. Configurada la vinculación, ésta regirá desde ese momento y mientras subsista dicha causal.

b) En el caso del numeral 5 (indicados en el punto 10 del presente comentario), desde la fecha de adopción del acuerdo hasta el cierre del ejercicio gravable siguiente”.

11. ATRIBUCIÓN DE RENTAS

El artículo 113º de la Ley del Impuesto a la Renta regula la atribución de rentas en el caso de las rentas pasivas. El primer párrafo de dicho artículo indica que las rentas netas pasivas que obtengan las entidades controladas no domiciliadas, serán atribuidas a sus propietarios domiciliados en el país que, al cierre del ejercicio gravable, por sí solos o conjuntamente con sus partes vinculadas domiciliadas en el país, tengan una participación, directa o indirecta, en más del cincuenta por ciento (50%) en los resultados de dicha entidad. El segundo párrafo de dicho artículo contiene cuatro n numerales que señalan las reglas aplicables, las cuales deben ser necesariamente complementadas con el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta.

Precisamente, la complementación que se menciona en el párrafo anterior se está dando con el texto del artículo 64º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual fue incorporado por el artículo 28º del Decreto Supremo N 258-2012-EF.

El Decreto Supremo Nº 275-2013-EF, en su artículo 11º considera la incorporación del inciso c) del numeral 2 17 al artículo 64º al Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual regula la atribución de rentas en el caso de producirse la atribución de rentas pasivas, las cuales están incluidas en el texto del artículo 113º de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual fue incorporado por el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1120 18.

A las reglas ya existentes del numeral 2) del artículo 64º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta se agrega el literal c) el cual indica que tratándose de renta neta atribuible a personas naturales, sucesiones indivisas o sociedades conyugales que optaron por tributar como tales, domiciliadas en el país, que incluya renta proveniente de la enajenación de bienes de acuerdo con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 51º de la Ley, la atribución se realizará de la siguiente manera:

i. Se dividirá el importe del ingreso por rentas pasivas provenientes de la enajenación de bienes a que se refiere el segundo párrafo 19 del artículo 51º de la Ley, entre el total de ingresos correspondientes a las rentas pasivas. El resultado se multiplicará por cien.

ii. La renta neta pasiva atribuible se multiplicará por el porcentaje determinado conforme al acápite anterior. El resultado constituirá la renta neta pasiva atribuible que deberá sumarse con la renta neta de la segunda categoría producida por la enajenación de los bienes a que se refiere el inciso a) del artículo 2º de la Ley.

iii. La diferencia entre la renta neta pasiva atribuible y el resultado antes señalado, se sumará a la renta neta del trabajo.

12. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

Dentro de las Disposiciones Complementarias Finales observamos que el Decreto Supremo Nº 275-2013-EF ha señalado dos, la cuales se indican a continuación:

12.1 PRIMERA DISPOSICION COMPLEMENTARIA FINAL

En esta disposición se indica que el Decreto Supremo Nº 275-2013-EF entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, salvo lo dispuesto en los artículos 8º y 9º del presente Decreto Supremo, que entrarán en vigencia a partir del 1º de enero de 2014.

Cabe precisar que en el caso del artículo 8º el mismo se ha desarrollado en el punto 8 del presente comentario, el cual tiene como título RECTIFICACIÓN O COMUNICACIÓN DEL COSTO.

En el caso del artículo 9º el comentario está en el punto 9 que tiene como título: REGLAS APLICABLES PARA PROCEDER A LA RETENCIÓN POR ENAJENACIONES INDIRECTAS.

12.2 SEGUNDA DISPOSICION COMPLEMENTARIA FINAL: EXCEPCIÓN A LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR A LA SUNAT

En la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF se indica que se exceptúa de la obligación de informar a la SUNAT sobre las enajenaciones indirectas de acciones o participaciones representativas del capital a que se refiere el tercer párrafo de la Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley del Impuesto a la Renta, en los casos en que, conforme a lo establecido en el artículo 39º-F del Reglamento, no exista vinculación entre el sujeto no domiciliado enajenante y la empresa domiciliada.

Para efectos didácticos consideramos pertinente mencionar que el tercer párrafo de la Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley del Impuesto a la Renta indica que:

“Las personas jurídicas domiciliadas en el país estarán obligadas a comunicar a la SUNAT, en la forma, plazos y condiciones que esta señale, las emisiones, transferencias y cancelación de acciones realizadas, incluyendo las enajenaciones indirectas a que se refiere el inciso e) del artículo 10 de esta Ley. Igual obligación rige para el caso de participaciones sociales, en lo que fuere aplicable. Mediante decreto supremo se podrá establecer excepciones a dicha obligación”.

Precisamente la excepción que se menciona en la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 275-2013-EF se dictó en aplicación de lo dispuesto en lo mencionado en el párrafo anterior.

____________________________________
1  La norma que modificó la Ley del Impuesto a la Renta fue el inciso e) del artículo 10 modificado por el Artículo 2º de la Ley Nº 29757, publicada el 21.7.2011 y vigente desde el 22.7.2011.
2  El primer párrafo del literal e) del artículo 10º de la Ley del Impuesto a la Renta considera como supuesto de generación de rentas de fuente peruana a las obtenidas por la enajenación indirecta de acciones o participaciones representativas del capital de personas jurídicas domiciliadas en el país.
3  Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.rankia.com/articulos/304541-etfs-como-instrumento-inversion
4 Esta información puede consultarse en la siguiente página web: http://es.wikipedia.org/wiki/Exchange_Traded_Fund
5  Declaraciones del exministro de Economía Luis Carranza que brindó a la agencia ANDINA y que se encuentran en la siguiente dirección web: http://gestion.pe/noticia/330638/carranza-etf-peru-refleja-fortaleza-economia-pais
6 GESTIOPOLIS. Esta información puede consultarse en la siguiente página web: http://www.gestiopolis.com/recursos/experto/catsexp/pagans/fin/56/adr.htm
7 FRANCO CUARTAS, Fernando de Jesús. ¿Qué son los American Depository Receipts?. Esta información se puede consultar ingresando a la siguiente dirección web: http://www.gacetafinanciera.com/TEORIARIESGO/cib.pdf     
8  FRANCO CUARTAS, Fernando de Jesús. Ob. Cit.
9 Cabe precisar que este artículo fue incorporado a la Ley del Impuesto a la renta por el artículo 3º de la Ley Nº 29663, la cual fuera publicada en el Diario Oficial El Peruano el 15.02.2011. Asimismo, de conformidad con lo señalado por la Única Disposición Complementaria Transitoria de la Ley Nº 29663, en tanto no se apruebe el Decreto Supremo a que se refiere el último párrafo de los incisos e) y f) del artículo 10º y el artículo 48-A de la Ley del Impuesto a la Renta, el valor de mercado de acciones o participaciones a que se refieren los incisos e) y f) del artículo 10º y el artículo 48-A de  la presente Ley se determinará de acuerdo con lo previsto en el artículo 19º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta.
10 MARQUEZ MEJÍA, Miguel. Presentación en power point sobre Mecanismos Centralizados de Negociación en Setiembre de 2006. Se define del siguiente modo: “Es el mecanismo que permite la reunión de compradores y vendedores, para negociar en igualdad de condiciones, valores mobiliarios, instrumentos derivados e instrumentos que no sean objeto de emisión masiva”.
11 La Sétima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 136-2011-EF tiene el siguiente texto:
Séptima.‐ Costo de valores mobiliarios adquiridos con anterioridad a la vigencia de esta norma
Los titulares de los bienes a los que se refiere el inciso a) del artículo 2º de la Ley adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma, deberán informar a las Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores, el costo de los mismos hasta el 30 de setiembre de 2011. De no proporcionarse dicha información hasta la fecha indicada en el párrafo anterior, la retención se efectuará sin considerar el costo, tal como se señala a continuación:
• En el caso de valores mobiliarios adquiridos con anterioridad al 1 de enero de 2010, no se aplicará el procedimiento establecido en la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29492, por lo que el costo computable para determinar la ganancia de capital será cero (0).
• En el caso de valores adquiridos entre el 1 de enero de 2010 y el día anterior a la entrada en vigencia de esta norma, se considerará como costo el que esté registrado por los contribuyentes en las Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores, hasta el 30 de setiembre de 2011. En caso no se efectúe el citado registro el costo computable será cero (0).
En base a la información proporcionada, las Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores determinarán el costo de conformidad con lo dispuesto en el inciso e) del numeral 21.2 del artículo 21º de la Ley y el inciso e) del artículo 11º del Reglamento.
12  Dicho artículo regula a las Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores.
13  Entendida como Intermediarios financieros que, además de intermediar entre sus clientes y la bolsas de valores, pueden comprar por ellas mismas. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.indsab.com.pe/component/glossary/Glosario-2/S/Sociedad-Agente-de-Bolsa-559/
14 De acuerdo a lo señalado por el tercer párrafo del numeral 3 de la NIC 28, la cual regula Inversiones en Asociadas y Negocios Conjuntos, se indica lo siguiente: “Los Estados financieros consolidados son los estados financieros de un grupo en el que los activos, pasivos, patrimonio, ingresos, gastos, y flujos de efectivo de la controladora y sus subsidiarias se presentan como si se tratase de una sola entidad económica”.
15 La consolidación de estados financieros es una técnica contable dirigida a elaborar unas cuentas anuales únicas que engloban los datos de un grupo de sociedades, sintetizando en una visión única la situación patrimonial, económica y financiera correspondiente a las cuentas de diferentes empresas que están interrelacionadas y constituyen un grupo empresarial. Esta información se puede consultar en la siguiente página web: http://es.wikipedia.org/wiki/Consolidaci%C3%B3n_de_estados_financieros
16 También se le conoce como influencia significativa y se encuentra definida en la NIC 28 de la siguiente manera: Influencia significativa es el poder de intervenir en las decisiones de política financiera y de operación de la participada, sin llegar a tener el control ni el control conjunto de ésta.
Ello está señalado en el último párrafo del numeral 4 de la NIC 28.
17  El numeral 2 del artículo 64º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta determina las reglas aplicables para determinar la renta neta pasiva atribuible generada por una entidad controlada no domiciliada.
18 El Decreto Legislativo Nº 1120 fue publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 18 de julio de 2012 y está vigente a partir del 01 de enero de 2013.
19 El segundo párrafo del artículo 51 de la Ley del impuesto a la Renta indica lo siguiente: “Las personas naturales, sucesiones indivisas y sociedades conyugales que optaron por tributar como tales, domiciliadas en el país, que obtengan renta de fuente extranjera proveniente de la enajenación de los bienes a que se refiere el inciso a) del artículo 2 de esta Ley, que se encuentren registrados en el Registro Público de Mercado de Valores del Perú y siempre que su enajenación se realice a través de un mecanismo centralizado de negociación del país o, que estando registrados en el exterior, su enajenación se efectúe en mecanismos extranjeros, siempre que exista un Convenio de Integración suscrito con estas entidades o de la enajenación de derechos sobre aquellos, sumarán y compensarán entre si dichas rentas y si resultara una renta neta, ésta se sumará a la renta neta de segunda categoría producida por la enajenación de los referidos bienes”.