LA LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS Y FIRMAS ANTE NOTARIO COMO MEDIO PROBATORIO ANTE SUNAT

Mario Alva Matteucci

1. INTRODUCCIÓN

En muchas actividades realizadas en el quehacer empresarial existen contratos que se celebran ya sea para la realización de actividades, asesorías, consultorías, contratación de personal, constancias, contratos de arrendamiento, mutuos dinerarios, entre otros.

Cabe precisar que la regla general no es la obligatoriedad de la legalización de firmas de las partes intervinientes ante el Notario sino por el contrario ello es una excepción en la legislación tributaria.

Si de plano vemos que la legalización de las firmas de la partes contratantes no es obligatoria ni es la regla general, salvo excepciones, entonces ¿por qué el fisco le da más credibilidad a una operación que se encuentra sustentada con un contrato que tenga las firmas legalizada ante Notario de otro que no cumple dicha condición? ¿Es costoso efectuar la legalización de firmas?.

El presente informe pretende dar luces al lector sobre el tema de la legalización de las firmas ante Notario y de las ventajas que este acto conlleva, sobre todo para evitar contingencias futuras en materia de reparos.

2. EL NOTARIO Y LA LABOR DE LEGALIZACIÓN DE FIRMAS

2.1 LOS CONTRATOS O ACUERDOS EN DONDE CONSTAN LAS RUBRICAS DE LAS PARTES CONTRATANTES

El Notario Público realiza diversas tareas que le son encomendadas en cumplimiento de la Ley del Notario1, una de ellas es la certificación de las firmas que corresponden a las partes intervinientes en un contrato o acuerdo, el cual, en la mayoría de casos no es redactado por el Notario sino por las propias partes intervinientes.

En el documento que las partes llevan al Notario se puede apreciar información que las identifica y que demuestra su voluntad de celebrar un acuerdo o la declaración de algún acto. Allí, lo primero que se aprecia es que las partes declaran que tiene plenas facultades y que son mayores de edad, por lo que a través del ejercicio de sus derechos evidencian la capacidad de ejercicio2. Cabe precisar que si no se cumplen estas condiciones no se podrán realizar gestiones ante el Notario.

Apreciamos por el momento que la principal prerrogativa que se puede desprender de este medio es que cuando el Notario certifica que las firmas de las partes contratantes en determinado acuerdo son idénticas al efectuar un cotejo a las que aparecen en su DNI3, dicho contrato o acuerdo obtiene de manera automática una característica importante en materia tributaria, toda vez que se le otorga la condición de “fecha cierta”, ello a partir del instante en que ocurre la certificación notarial, aún cuando la fecha de celebración sea anterior.

Al momento de elaborar este trabajo viene a mi memoria el momento en los años 70, en el cual un funcionario de una compañía de seguros intentaba obligar a mi madre a pagar unos daños que había sufrido un vehículo asegurado por dicha empresa, argumentando que el automóvil que había provocado el choque figuraba a nombre de mi madre en la tarjeta de propiedad, pese a que ella había vendido el vehículo tres años atrás y las siguientes transferencias del vehículo no se preocuparon de cambiar la tarjeta de propiedad.

Ante la insistencia del funcionario mi madre le mostró un contrato de transferencia del automóvil que tenía las firmas legalizadas ante Notario, del comprador y del vendedor (que era mi madre). Al efectuar el respectivo cotejo y verificación de la legalización de las firmas la compañía de seguros consideró que mi madre no era responsable de los daños causados por un vehículo que ya no era de su propiedad.

¿Cómo pudo demostrar ese hecho? a través de la presentación de un contrato que contaba con la legalización de las firmas ante Notario Público.

Al retirarnos de la compañía de seguros mi madre me comentó la importancia de la legalización de las firmas ante notario cuando aún era un niño, hoy cuatro décadas después veo que sus palabras siguen teniendo vigencia.

2.2 LA FECHA CIERTA

Surge la duda inmediata con respecto al uso del término “fecha cierta”, para ello consideramos pertinente ubicar dicho término investigando la doctrina, la legislación y la jurisprudencia.

2.2.1 LA FECHA CIERTA EN LA DOCTRINA

Al consultar la doctrina encontramos interesante la opinión de ORGAZ cuando menciona sobre el tema de la fecha cierta lo siguiente: “Se comprende que el tiempo en que los actos jurídicos se verifican, es una circunstancia capital por las consecuencias que puede promover en la esfera jurídica la concurrencia o conflicto de derechos. De ahí la necesidad de la fecha cierta, que es la constancia auténtica del momento en que un acto jurídico se verificó.

Mientras los actos jurídicos públicos tienen fecha cierta, que es la que se consigna en ellos por persona que guarda la fe pública, los instrumentos privados carecen de tal particularidad, es decir, no tienen autenticidad, no hacen fe contra terceros en cuanto al verdadero momento en que fueron otorgados.

A causa de que las partes intervinientes en un acto privado podrían fechar falsamente los documentos (cartas-órdenes, recibos, contratos, etc.), con propósitos de disimular la verdad de las situaciones o relaciones jurídicas, acarreando perjuicios a los terceros, la fecha cierta es requisito importantísimo.

Para que los instrumentos carentes de fecha cierta la adquieran, deben ser presentados en juicio o archivados en una oficina pública, o reconocidos ante un oficial público, o insertos en algún protocolo notarial. La fecha cierta, en tales casos, es la de la presentación, inserción o reconocimiento”4.

Coincidimos con lo manifestado por TERESA LOBO cuando precisa que “…la fecha cierta de los documentos solo opera frente a terceros que no fueron parte de la elaboración del documento privado, porque no intervinieron en su celebración; por lo tanto, en un contrato de arrendamiento celebrado por actos y demandado, en el que los derechos y obligaciones de los contratantes, validez y fecha de celebración, derivan del propio contrato, resulta irrelevante la certeza de la fecha de celebración”5.

2.2.2 LA FECHA CIERTA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

En la revisión de la legislación peruana apreciamos que en el texto del artículo 245º del Código Procesal Civil, se señala que:

“Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde:

1.- La muerte del otorgante.
2.- La presentación del documento ante funcionario público.
3.- La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.
4.- La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable.
5.- Otros casos análogos.

Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.

2.2.3 LA FECHA CIERTA EN LA JURISPRUDENCIA REGISTRAL

A manera de complementar lo antes expuesto, citamos como referente la Jurisprudencia emitida por el Tribunal Registral a través de la Resolución Nº 017-2002-ORLC/TR de fecha 15 de enero de 2002, el cual señala sobre la Fecha Cierta lo siguiente: “La fecha cierta del contrato no está dada por la fecha de la minuta, sino por la fecha del instrumento que la formaliza”6.

2.2.4. LA FECHA CIERTA EN LA LEY DEL NOTARIADO

También es posible encontrar dentro de la Ley del Notariado, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1049, una mención expresa a la figura jurídica de la “fecha cierta”, para ello es necesario revisar el texto del artículo 97º de dicha Ley, el cual establece que:

“La autorización del Notario de un instrumento público extraprotocolar, realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta”.

De acuerdo a lo expuesto en líneas arriba, apreciamos que de las normas antes glosadas, el solo hecho que el Notario verifique las rúbricas y la identidad de las partes contratantes en un determinado acuerdo, permite otorgar fecha cierta al mismo, lo cual conlleva a que los efectos del acuerdo puedan ser considerados oponibles frente a terceros7 a partir del momento en el cual se determina la fecha cierta.

En tal sentido, el concepto de fecha cierta ha sido establecido en la práctica para poder zanjar el conflicto entre varios adquirentes de un derecho. De este modo, la certeza en la fecha busca justificarse en determinados casos, respecto de los cuales el legislador quiere otorgarles seguridad jurídica.

2.2.5 LA FECHA CIERTA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL

En esta oportunidad hemos seleccionado cuatro pronunciamientos del Tribunal Fiscal relacionados con la utilización de documentos de fecha cierta, los cuales se aprecian a continuación:

RTF Nº 1989-4-2002
Los contratos privados sin legalizar, al adolecer de fecha cierta, no acreditan por sí solos operaciones que sustenten fehacientemente la causalidad del gasto.

RTF Nº 5023-2-2003
Se acredita la intervención excluyente de propiedad (tercería) mediante documento privado de fecha cierta como es el caso del contrato de compraventa con firmas legalizadas ante notario

RTF Nº 03323-2-2006
De conformidad con el numeral 3) del artículo 245 del Código Procesal Civil, un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde la presentación del documento ante Notario Público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.

RTF Nº 01185-2-2006
La autenticación de la firma en una minuta de compra venta a cargo de un fedatario otorga fecha cierta al documento.

2.2.6 LA FECHA CIERTA EN UNA SENTENCIA DE CASACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA

Es importante resaltar que la mención a la fecha cierta en un documento también ha sido materia de análisis de una sentencia de la Corte Suprema de la República al mencionar la Casación Nº 3762-2001-Huánuco.

En dicha Casación se precisa que “… la accionante interpone su Demanda de Tercería basada en una minuta de compraventa; sin embargo, dicho documento carece de fecha cierta toda vez que si bien presenta un sello den Notario, no aparece que éste haya certificado la fecha o legalizado las firmas puestas en dicho documento. Por otro lado, no puede otorgarse al documento indicado la calidad de fecha cierta en base a una declaración testimonial de un notario público, ya que tal supuesto no está contemplado en el artículo mencionado (se refiere al artículo 245º del Código Procesal Civil); máxime, si de la testimonial del notario no se advierte que éste haya autorizado la minuta en cuestión, confiriéndole fecha cierta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97º de la Ley del Notariado, Decreto Ley Nº 26002”8.

2.3 ¿CUÁLES SON LAS FUNCIONES QUE CUMPLE EL NOTARIO?

El Notario es un funcionario público que recibe facultades a través de la Ley del Notariado para poder dar fe de los contratos y demás actos de tipo extrajudicial. Se encuentra dedicado a asesorar, redactar, custodiar y poder dar fe en acuerdos, documentos, testamentos y una serie de otros actos de naturaleza civil y mercantil. Se encuentra obligado a poder controlar y buscar preservar la ley, a la vez de poder mantener la neutralidad en sus actos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley del Notariado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1049 (publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 26 de junio de 2008), el Notario es el profesional del Derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

Su función también corresponde la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia.

Si se analiza de manera histórica la participación del Notario, apreciamos que el Notario proviene de una tradición latina y romana, por ello el Tribunal Constitucional al analizar la función notarial menciona lo siguiente: “…se adscribe al sistema de organización notarial de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional de derecho que, en forma imparcial a independiente, ejerce una función publica, consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, así como asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su intervención, incluyéndose la certificación de hechos. Dicha intervención notarial implica, pues, una doble misión: dar fe pública y forma a los actos para así garantizar seguridad jurídica no solo a las partes sino también a los terceros”9.

2.4 ¿LA LEGALIZACIÓN DE FIRMAS ES ONEROSA?

Ya que hoy en día se habla de comparación de precios10 al momento de tomar una decisión económica, las empresas también lo hacen cuando se trata de la legalización de las firmas realizadas en una Notaría, las cuales se encuentran dentro del margen de S/. 6.00 (Seis Nuevos Soles) hasta S/. 20.00 (Veinte Nuevos Soles) como máximo por cada firma, dependiendo entre otros factores por la ubicación de la Notaría, el número de clientes que esta tiene, las horas que el Notario dispone para certificar las firmas, entre otras cuestiones comerciales.

De lo antes expuesto y por el bajo costo de la legalización notarial de las firmas, podemos inferir que es preferible invertir en este mecanismo de certificación sobre todo a efectos de contar con un documento que tenga “fecha cierta”. Este tipo de documentos permite otorgar una mayor seguridad jurídica a la operación, sobre todo al poder demostrar que la operación existió, evitando la posibilidad de desconocimiento de las mismas por parte de la SUNAT, evitando también contingencias.

3 ¿EN QUÉ PARTE DE LA LEGISLACIÓN TRIBUTARIA SE MENCIONA QUE LA LEGALIZACIÓN DE FIRMAS ANTE NOTARIO ES OBLIGATORIA?

3.1 En el Reglamento de Comprobantes de Pago

Debemos precisar que en el Reglamento de Comprobantes de Pago (aprobado por Resolución de Superintendencia Nº 007-99/SUNAT y normas modificatorias, específicamente en el texto del último párrafo del literal d) del numeral 6.1 del artículo 4º, se determina que en caso en el cual existan contratos de arrendamiento o de cesión del uso de inmuebles y el usuario del mismo hace uso de los servicios públicos asignados al inmueble pero en los recibos figure el nombre del propietario, es posible que se pueda utilizar el crédito fiscal contenido en ellos con una condición, la cual está referida a que si en el contrato de arrendamiento o de cesión del inmueble las firmas de las partes intervinientes se encuentran legalizadas ante Notario y además exista una cláusula en la que se indique de manera expresa que el pago de dichos servicios se encontrará a cargo del inquilino u ocupante11.

Ello se traduce en la siguiente figura, cuando existe contrato de arrendamiento en el cual una de las partes cede a otra el uso de un inmueble incluidos los servicios públicos que se ofrecen sobre el mismo, tales como energía eléctrica, agua y teléfono.

A nuestro entender, esta es una regla en la cual el legislador ha procurado salvar la situación en la cual se le permite al inquilino u ocupante del predio arrendado o cedido, utilizar el crédito fiscal que se encuentra descrito en los comprobantes de pago que fueron emitidos directamente al titular del predio a cargo de las compañías de servicios. En este sentido, como regla general observamos que no es posible utilizar el crédito fiscal en comprobantes de pago o documentos autorizados que hayan sido emitidos a personas distintas al titular.

Ello nos permite apreciar que en la práctica se tratarían de condiciones establecidas a efectos de poder considerar la toma del crédito fiscal que está discriminado en los comprobantes emitidos por el uso de los servicios de energía eléctrica, agua y teléfono.

Para que opere lo antes dicho se requiere el cumplimiento de dos condiciones:

Primera condición: Que en el contrato de arrendamiento o de cesión en uso del inmueble exista una cláusula que establezca que el pago de los servicios se encontrará a cargo del inquilino u ocupante del inmueble.

Segunda condición: Que las firmas de las partes contratantes se encuentren legalizadas ante Notario Público.

Apreciamos que deben cumplirse las dos condiciones de manera obligatoria para que se pueda contemplar la toma del crédito fiscal por parte del inquilino u ocupante.

¿Es posible que si se legalizan las firmas de las partes en un contrato en fecha posterior se puedan considerar efectos retroactivos a la fecha de la celebración del mismo? La respuesta tajante a esta pregunta es NO, ello porque la legalización de las firmas produce el efecto de dar fecha cierta a partir de su legalización y no al momento de su celebración que puede ser anterior inclusive.

3.2 En el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta

Al revisar el texto del artículo 60º-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (probado por el Decreto Supremo Nº 122-94-EF y normas modificatorias) apreciamos que el mismo menciona lo siguiente:

“De conformidad con el inciso e) del artículo 52º de la LIR y el artículo 8º de la Ley Nº 28194, los préstamos de dinero sólo podrán justificar incrementos patrimoniales cuando:

1) El préstamo otorgado esté vinculado directamente a la necesidad de adquisición del patrimonio y/o de incurrir en un consumo cuyo origen se requiera justificar.

2) El mutuante se encuentre plenamente identificado y no tenga la condición de no habido al momento de suscribir el contrato ni al momento de efectuar el desembolso del dinero.

3) Tratándose de los mutuatarios, adicionalmente se tendrá en cuenta lo siguiente:

a) Aquellos obligados a utilizar los medios de pago a que se refiere el artículo 5º de la Ley Nº 28194:

– Podrán justificar los incrementos patrimoniales cuando el dinero hubiera sido recibido a través de los medios de pago. En este supuesto, deberán identificar la entidad del sistema financiero que intermedió la transferencia de fondos.

– La devolución del dinero recibido en préstamo sin utilizar medios de pago, se reputará como incremento patrimonial. De haber empleado los medios de pago, deberá justificar el origen del dinero devuelto.

b) Aquellos exceptuados de utilizar los medios de pago por cumplir las condiciones a que se refiere el último párrafo, incisos a) al c) del artículo 6º de la Ley Nº 28194, podrán justificar los incrementos patrimoniales cuando cumplan con los requisitos a que se refiere el numeral siguiente.

4) Tratándose de mutuantes, podrán justificar los incrementos patrimoniales con los intereses provenientes de préstamos, cuando los contratos de préstamo consten en documento de fecha cierta y contengan por lo menos la siguiente información:

a) La denominación de la moneda e importe del préstamo.
b) La fecha de entrega del dinero.
c) Los intereses pactados.
d) La forma, plazo y fechas de pago.

5) La fecha cierta del documento en que consta el contrato y la fecha de desembolso del préstamo, deberán ser anteriores o coincidentes con las fechas de las adquisiciones, inversiones, consumos o gastos que se pretendan utilizar.

Sin perjuicio de lo expuesto en este artículo, la SUNAT podrá verificar si la operación es fehaciente”.

Del texto anterior apreciamos que en el numeral 4 del artículo 60-A del Reglamento se hace mención a la fecha cierta de los documentos en donde conste el mutuo de dinero como un requisito para el sustento del incremento patrimonial. Si bien la exigencia es reglamentaria y no de tipo legal, entendemos que ello no significa una violación al principio de legalidad sino que la propia norma del Impuesto a la Renta (artículo 52 literal e) de la Ley del Impuesto a la Renta) delega en parte el cumplimiento de ciertos requisitos señalados por el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta a efectos de poder sustentar el incremento patrimonial.

En identidad a nuestro pensamiento observamos que GIRIBALDI lo manifiesta del siguiente modo:

“Nótese que a través de esta norma reglamentaria del Impuesto a la Renta se está introduciendo la obligación de los prestamistas personas naturales de celebrar contratos de mutuo con firmas legalizadas, a efectos que los intereses recibidos por los prestatarios puedan servir de sustento para desvirtuar una presunción de incremento patrimonial no justificado. Sin embargo, cabe anotar que es el mismo artículo 52º inciso e) de la LIR el que condiciona que los ingresos provenientes de préstamos (tanto para el prestamista como para el prestatario) reúnan las condiciones del reglamento para desvirtuar desbalance patrimonial, pudiéndose inferir que el artículo 60º-A del Reglamento de la LIR cumple con el principio de legalidad”12.

4. CONCLUSIÓN

Finalmente, podemos mencionar que si resulta conveniente contar con documentación que haya sido legalizada por el Notario Público, sobre todo en la legalización de las firmas de las partes contratantes, ya que ello permite otorgar al documento fecha cierta. Ello también permitirá al contribuyente tener información que demuestre a través de indicios razonables que la operación es real y que no ha existido ningún mecanismo elusivo en contra del fisco. También constituye un nivel mínimo de prueba en contra de lo señalado por el fisco.

Entendemos que es preferible invertir una mínima cantidad de dinero en la certificación de las firmas y evitar alguna contingencia a futuro, sobre todo por una cuestión de seguridad frente al fisco.
______________
1 Aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1049.
2 De conformidad con lo dispuesto en el texto del artículo 42º del Código Civil de 1984, tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43º (Incapacidad absoluta) y 44º (Incapacidad relativa).
3 Documento Nacional de Identidad.
4 ORGAZ, Arturo. “Diccionario de derecho y ciencias sociales”, Ed. Assandri, 3ra. Ed., Córdoba, 1961, p.157. Esta información también puede consultarse en la siguiente dirección web: http://www.significadolegal.com/2009/11/que-significa-fecha-cierta.html
5 LOBO, Teresa. “La fecha cierta de los documentos en relación con su eficacia probatoria”. Esta información se puede consultar en la siguiente página web: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/5/jur/jur9.htm
6 Si se desea consultar de manera completa el contenido de la Resolución del Tribunal Registral se puede consultar la siguiente dirección web: http://www.sunarp.gob.pe/jurisprudencia.asp?ID=155
7 “erga omnes” era el término en latín que los romanos utilizaban como “oponible a terceros”. Erga omnes es una locución latina, que significa “respecto de todos” o “frente a todos”, utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato.
Significa que aquél se aplica a todos los sujetos, en contraposición con las normas inter partes (entre las partes) que sólo aplican a aquellas personas que concurrieron a su celebración. Normalmente, para que un contrato tenga efectos más allá de inter partes y sea oponible a terceros, es necesario que cumpla ciertas formalidades que normalmente tienen fines probatorios, como haber sido inscritos en un registro público.
Las normas, por el contrario, suelen tener siempre efectos erga omnes, dado que por definición son de aplicación general. Sólo en casos muy especiales se dictan normas específicas para casos concretos. Esta información puede consultarse en la siguiente dirección web: http://es.wikipedia.org/wiki/Erga_omnes.
8 Esta información puede consultarse al revisar la Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 4, Nº 19, Trujillo, 2002. Páginas 56 a 59.
9 Esta información puede consultarse al revisar el texto del contenido que sirve de sustento a la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 04 97 I/TC, El texto completo puede ubicarse en la siguiente dirección web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00004-1997-AI.html
10 A manera de ejemplo de esta tendencia observamos en un comercial de una cadena de boticas que indica en locución en off lo siguiente: “Cotiza y compara, lo que importa es el precio final”.
11 Si se trascribe el texto de la disposición señalada en líneas arriba el mismo señala lo siguiente:
“Tratándose de recibos emitidos a nombre del arrendador o subarrendador del inmueble, se entenderá identificado al arrendatario o subarrendatario como usuario de los servicios públicos a los que se refiere el presente literal, siempre que en el contrato de arrendamiento o subarrendamiento se estipule que la cesión del uso del inmueble incluye a los servicios públicos suministrados en beneficio del bien y que las firmas de los contratantes estén autenticadas notarialmente.
Para efecto de lo dispuesto en el párrafo anterior, si las firmas son autenticadas con posterioridad al inicio del plazo del arrendamiento o subarrendamiento, sólo permitirán sustentar gasto o costo para efecto tributario, crédito deducible o ejercer el derecho al crédito fiscal, los recibos emitidos a partir de la fecha de certificación de las firmas”.
12 GIRIBALDI PAJUELO, Giancarlo. Apuntes sobre el incremento patrimonial no justificado. Esta información puede consultarse en la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/item/95982/apuntes-sobre-el-incremento-patrimonial-no-justificado