SI UNA MUNICIPALIDAD BRINDA EL SERVICIO DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE: ¿DEBE COBRAR UNA TASA O UN PRECIO PÚBLICO?

Mario Alva Matteucci

1. INTRODUCCIÓN

En muchas partes del Perú existen municipalidades que además de cumplir con las funciones que la Ley Orgánica de Municipales les faculta y de brindar servicios públicos en beneficio de la colectividad, prestan el servicio de suministro de agua potable a través de conexiones domiciliarias de manera idéntica a una empresa de saneamiento público.

De manera lógica existe un cobro que debe efectuarse por la prestación del servicio por parte de la Municipalidad respectiva. La duda que se presenta no solo en las municipalidades sino también en algunos consumidores del mencionado servicio es determinar si se debe cobrar una tasa o un precio público.

En palabras de MEDRANO, en muchos casos “… las imprecisiones y dudas sobre el carácter tributario que tiene o no determinados conceptos, pone en evidencia que hubiera sido deseable contar con una definición que permitiera identificar más fácilmente los tributos”1.

El presente informe pretende hacer un análisis sobre el tema a efectos de poder desentrañar la diferencia conceptual existente entre la tasa y el precio público.
2. LA POTESTAD TRIBUTARIA MUNICIPAL

2.1 Estado, Gobierno y Poder Tributario

Como el Estado es una figura jurídica política, los poderes y deberes que le son inherentes, así como su dirección y administración, se ejercitan a través de una compleja estructura organizada de acuerdo al modelo constitucional adoptado, la cual recibe el nombre de Gobierno. Por esta razón, el artículo 43° de nuestra Constitución Política declara que el Estado es uno e indivisible, y que el Gobierno de la República del Perú es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

Los artículos 189°, 190° y 191° del texto constitucional establecen que el territorio de la República se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada. Dentro de este esquema, las municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas conforme a ley, son los órganos que ejercen el gobierno en el ámbito local.

Los otros niveles de gobierno son el Gobierno Regional y el Gobierno Central; este último se encuentra dividido en Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, además de una serie de instituciones públicas y organismos autónomos.

El poder impositivo, poder tributario o potestad tributaria forma parte de las prerrogativas propias del Estado. Su ejercicio ha sido distribuido por la Constitución entre el Congreso, el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Locales (artículo 74° de la Constitución). De acuerdo a esta norma, “Los gobiernos locales pueden -esto es, tienen el poder de- crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley.”

2.2 ¿Qué debemos entender como los límites que señala la Ley de la Potestad Tributaria Municipal?

La respuesta a esta inquietud la encontramos en el numeral 2 del literal A) del punto VII Fundamentos de Constitucionalidad Formal de la STC Nº 0053-2004-PI/TC. Allí se menciona que:

“Cabe precisar, sin embargo, que la frase “dentro de los límites que señala la ley”, debe ser entendida de forma tal, que la libertad que la Constitución ha otorgado al legislador para la determinación de la potestad tributaria municipal se encuentre, a su vez, limitada ahí donde la Constitución lo ha establecido bajo pena de invalidez; es decir, cuando se trate de preservar bienes constitucionalmente garantizados. Ello, en doctrina, es lo que se conoce como límites inmanentes (límites a los límites).

En tal virtud, la regulación legal de la potestad normativa tributaria municipal debe sujetarse al respeto a los principios constitucionales tributarios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, desarrollados por la jurisprudencia constitucional, así como también a la garantía institucional de la autonomía política, económica y administrativa que los gobiernos locales tienen en los asuntos de su competencia.2”

3. EL SERVICIO DE SUMINISTRO DE AGUA: ¿TASA?

Se debe tener presente que con respecto a las instituciones, éstas deben identificarse por su propia esencia, además por su naturaleza jurídica, y no por la denominación (o nombre jurídico con el que se las conozca) que se les asigna.

Los Gobiernos Locales (donde se incluyen a las casi 2000 municipalidades del país) conforme lo determina el artículo 74° de la Constitución Política de 1993, gozan de Potestad Tributaria para la creación de contribuciones y tasas dentro de su jurisdicción. Sin embargo, dicha potestad tributara no es ejercida de manera irrestricta no obstante ello, esa potestad tributaria, debe ser ejercida respetando los límites establecidos por la propia Constitución, y no podrían crear un impuesto aunque a este se le denomine tasa, ya que si de su naturaleza jurídica fluye que no se trata de una tasa, sino de un impuesto, la norma que la crea sería inconstitucional.

3.1 CLASIFICACION DE LOS TRIBUTOS

Entendemos que Tributo es “…aquella prestación de dar una suma de dinero con carácter definitivo exigible coactivamente, que no constituya sanción por acto ilícito, cuyo cumplimiento es dispuesto por la instauración de una relación jurídico obligatoria de Derecho Público (deber jurídico de prestación tributaria), como producto del acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria y su consecuente normativo, fundados o graduados por el principio de capacidad contributiva, y cuyo sujeto activo es en principio un ente de Derecho Público”3.

Lo anteriormente manifestado nos permite señalar algunas consideraciones:

• Nos encontramos ante una prestación de dar una determinada cantidad de dinero, ya que se traslada la riqueza de manos de una persona hacia el fisco. En este sentido existe una relación jurídica entre dos sujetos.
• Tiene carácter público, toda vez que el tributo tiene como fuente a la Ley.
• La creación del Tributo se da en el ejercicio de la Potestad Tributaria otorgada a determinados entes por la propia Constitución Política.
• El tributo sirve para cumplir los fines propios del Estado.
• Frente al no pago del tributo el mismo es exigible de manera coactiva.

En el caso del Perú, se ha optado por la llamada clasificación tripartita de los tributos:

• Impuestos.
• Contribuciones.
• Tasas.

En igual sentido opina RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN cuando precisa que en “En América Latina es muy difundida la famosa clasificación tripartita de los tributos, según la cual el tributo es un género que tiene tres especies: Impuesto, Contribución y Tasa”4.

Es la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario la que considera la definición de tales conceptos, entendiéndose como:

• IMPUESTO: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado.

• CONTRIBUCIÓN: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.

• TASA: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente.

También la Norma II del Código Tributario efectúa una sub clasificación de las tasas. En dicha norma a norma distingue a:

i) Arbitrios, que constituyen tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público,
ii) Derechos, Son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de un servicio público, y
iii) Licencias, que son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.

3.2 LAS TASAS EN LA LEY DE TRIBUTACIÓN MUNICIPAL

Asimismo, en un desarrollo normativo del artículo 68° de la Ley de Tributación Municipal, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 156-2004-EF se establece que “Las municipalidades podrán imponer las siguientes tasas:

a) Tasas por servicios públicos o arbitrios: que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público individualizado en el contribuyente.

b) Tasas por servicios administrativos o derechos: que se pagan por concepto de tramitación de procedimientos administrativos o por el aprovechamiento particular de bienes de propiedad de la municipalidad5.

c) Tasas por las licencias de apertura de establecimiento: que debe pagar todo contribuyente por única vez para operar un establecimiento industrial, comercial o de servicios.

d) Tasas por estacionamiento de vehículos: que debe pagar todo aquel que estacione su vehículo en zonas comerciales de alta circulación, conforme lo determine la municipalidad del distrito correspondiente, con los límites que determine la municipalidad provincial respectiva y en el marco de las regulaciones sobre tránsito que dicte la autoridad competente del Gobierno Central.

e) Tasas de Transporte Público: son aquellas que debe pagar todo aquél que preste el servicio público de transporte en la jurisdicción de la Municipalidad Provincial, para la gestión del sistema de tránsito urbano.

f) Otras tasas: que son aquellas que debe pagar todo aquél que realice actividades sujetas a fiscalización o control municipal extraordinario, siempre que medie la autorización prevista en el artículo 67°.

3.3 LA TASA MUNICIPAL

Considerando que la tasa es un tributo, ya que constituye una prestación económica que el Estado exige a los particulares en ejercicio de su Poder de Imperio como explicamos en líneas anteriores, ésta debe cumplir con los principios del Derecho Tributario, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 74º de la Constitución Política del Perú.

• Para cumplir con el principio de Legalidad, se deberá utilizar el instrumento normativo señalado por el legislador para ello, la Ordenanza (y en el caso materia de estudio, sólo mediante Ordenanza se puede determinar el servicio público gravado con una tasa, la base para su cálculo y los sujetos obligados).

• Para cumplir con el principio de igualdad, la tasa deberá gravar igual a los iguales y desigual a los desiguales, en este sentido, como vamos a poder apreciar más adelante la denominada tasa por aprovechamiento de los bienes de propiedad de la Municipalidades, se impone a las personas que obtienen un provecho económico al colocar anuncios en la zona autorizad por la Municipalidad.

• Para cumplir con el principio de reserva de ley, se deberán reservar a la Ley la aprobación de los elementos distintivos del tributo como el hecho generador, el sujeto activo, el sujeto activo, la tasa o alícuota y la base imponible. En el caso de las Municipalidades se debe reservar estos elementos a la aprobación de una Ordenanza.

3.4 EL HECHO GENERADOR EN LA TASA

En el caso de los impuestos, el hecho generador es una situación independiente de toda actividad del Estado, toda vez que la causa jurídica propia del impuesto es la llamada “capacidad contributiva del sujeto”

En el caso de las contribuciones, el hecho generador son los beneficios que se derivan de la actuación estatal, en este caso la causa jurídica que corresponde a la contribución es “el beneficio”.

Por último, en el caso de las tasas, conforme lo establece el Código Tributario, éste tributo tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente6.

Para el caso de las tasas en general, de acuerdo al Código Tributario, es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente, conforme se puede apreciar del texto de la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario.

En este orden de ideas el artículo 66° de la Ley de Tributación Municipal establece que “las tasas municipales son los tributos creados por los Concejos Municipales cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por la Municipalidad de un servicio público o administrativo, reservado a las Municipalidades de acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades”.

En tal sentido el hecho generador para el caso de las tasas municipales es:

i) Un servicio público, ó ii) Un servicio administrativo.

Si nos percatamos, en el caso materia de análisis, el servicio de suministro de agua que brinda una Municipalidad no es un servicio inherente a la función propia que las normas que regula su actuación, como es el caso de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley de las Municipalidades, razón por la cual no correspondería aplicar una tasa.

4. EL SERVICIO DE SUMINISTRO DE AGUA: ¿PRECIO PÚBLICO?

Pese a nuestra respuesta señalada en el punto anterior, llevaremos a cabo el análisis para determinar si el monto que se abona por concepto de contraprestación económica por servicio de suministro de agua califica como PRECIO PÚBLICO.

A efectos de poder otorgar una respuesta en la que se determine si el cobro que realice una Administración Tributaria de Gobierno Local por el servicio de suministro de agua, tiene naturaleza de Tasa o corresponde más bien calificarlo como servicio público, debemos en primer lugar analizar las características propias de las tasas para después determinar las diferencias con el Precio Público.

4.1 Características propias de las tasas

a.- La tasa constituye una prestación que el Estado exige en ejercicio de su propio poder de Imperio (IUS IMPERIUM) a los contribuyentes, siendo exigible de manera coactiva, es decir sin considerar la voluntad de los propios contribuyentes, ello es propio del carácter de los tributos. Las facultades que le son conferidas al Ejecutor Coactivo se pueden encontrar al revisar el texto del artículo 116º del Código Tributario. Allí se precisa que la Administración Tributaria, a través del Ejecutor Coactivo, ejerce las acciones de coacción7 y coerción8 para el cobro de las deudas exigibles.

Situación distinta se presenta en el caso del precio público, en el cual no existe la exigencia coactiva para lograr el cobro del mismo.

b.- Debido a que la tasa es calificada como tributo, la creación de la misma solo puede ser realizada por medio de la Ley o norma que tenga rango equivalente .

c.- La actividad que el Estado cumple tiene que estar vinculada con el sujeto que se encuentra obligado al pago de la misma, es decir que la actuación estatal debe ser vinculante .

d.- Una característica inherente a las tasas es que el producto de la recaudación debe ser destinado específicamente al financiamiento del servicio que se ofrece al contribuyente que cumple con cancelar la misma.

e.- La actividad estatal vinculante por la cual se cobra la tasa debe ser inherente a la actividad estatal, eso significa que un particular no podría cobrar una tasa.

4.2 Diferencias entre la tasa y el precio público

Veamos a continuación las diferencias existentes entre la tasa y el precio público:

Respecto a la naturaleza propia del órgano o de la actividad estatal que se realiza es posible advertir lo siguiente:

• Si la actividad desplegada por el propio Estado es esencial e inherente a él mismo, nos encontramos ante una TASA.

• Si la actividad desplegada por el propio Estado no es esencial e inherente a él mismo, entonces nos encontramos ante un PRECIO PÚBLICO.

Respecto del ente estatal que dispensa o presta el servicio:

• Si el servicio lo presta directamente el Estado o por intermedio de una institución pública, nos encontramos ante una TASA.

• Si el servicio lo presta una empresa pública, nos encontramos ante un PRECIO PÚBLICO.

Respecto al interés predominante en la actividad estatal:

• Si predomina el interés público, sin perjuicio de satisfacer simultáneamente un interés individual, la contraprestación que un particular paga al Estado tiene naturaleza de TASA.

• Si predomina el interés privado, aunque de manera secundaria se satisfaga el interés público, la contraprestación que el particular paga al Estado constituye un PRECIO PÚBLICO.

Respecto al nacimiento de la relación jurídica existente entre el Estado y los particulares:

• Si la relación jurídica que existe entre el Estado y los particulares tiene como origen un mandato legal imperativo y no hay posibilidad que la voluntad humana intervenga, nos encontraremos ante la figura de la TASA.

• Si la relación jurídica existe entre el Estado y los particulares surge mediante actos de negociación en donde prima la voluntad humana y no existe un mandato legal del Estado que la imponga, existirá la figura del PRECIO PÚBLICO.

Elaborando una especie de resumen y citando a MORENO SEIJAS, notamos que “… la tasa, en la que prevalece el elemento de obligatoriedad y de autoridad sobre el contenido de la contraprestación (que no alcanza el total coste de la actividad o servicio como hemos dicho) sería un ingreso tributario. Por el contrario, el precio público, en el que prevalece el elemento dinerario de la contraprestación (que normalmente debe alcanzar como mínimo el coste del servicio) sobre la fuerza de la obligación, sería un ingreso no tributario.”11

Adicionalmente señalamos que concordamos con la opinión de ATALIBA cuando precisa que “… la ejecución de servicio público atiende al interés público primario, en tanto que el “precio” es expresión de actividad cuyo móvil es la satisfacción de un interés subjetivo de la persona jurídica “Estado” a se stante 12 y no de la colectividad como un todo.

Por ello, son inconciliables los conceptos “precio” (expresivo de actividad desarrollada para la satisfacción de un interés público secundario) y “servicio público” hipótesis típica de actuación tendiente a satisfacer un interés primario).”13

En la doctrina se aprecia también la opinión de FERREIRO LAPATZA cuando precisa que la “… diferencia tasa-precio es una diferencia de régimen jurídico: la tasa es un tributo; el precio la contraprestación debida de un contrato” 14.

Dentro de la polémica entre la definición de tasa y precio público MORENO DE LA CRUZ opina que “En un intento por definir a los precios públicos podemos señalar que constituyen ingresos públicos derivados de obligaciones de derecho público no tributarias, cuya fuente jurídica es el contrato público de naturaleza onerosa, que radica en el acuerdo de voluntades entre el Estado prestador del servicio y el usuario que lo paga, y que se diferencia de la tasa, en que esta última tiene como fuente jurídica a la ley (ordenanza en el caso de las tasas locales), y en consecuencia se origina en la voluntad unilateral y coactiva del Estado, que impone al contribuyente el pago de determinada suma por la realización de una actividad o la prestación de un servicio público o el uso o aprovechamiento de un bien público.”15

Esta distinción entre tasa y precio público “…es relevante a fin de determinar el régimen jurídico que le es aplicable al pago en cuestión, si se trata de una tasa se le aplicará el Código Tributario y, si es un precio público se le aplicará el Código Civil y las normas sectoriales respectivas. Incluso para determinar si el pago correspondiente se encuentra sometido. ”16

Por todo lo anteriormente expresado, debemos señalar que el cobro que se efectúa por el servicio de suministro de agua que brinda una Municipalidad, no califica como tasa sino como precio público, al no ser esta una función o labor inherente a sus funciones propias como Gobierno Local.

Se puede consultar además el pronunciamiento del Tribunal Fiscal a través de la RTF Nº 16825 de feche 12 de diciembre de 1981, la cual determina de manera clara que “la cobranza del pago por consumo de agua no constituye tributo de conformidad con lo señalado en el Artículo II del Título Preliminar del Código Tributario”.

Encontramos interesante las consideraciones planteadas por CALVO ORTEGA sobre la naturaleza no tributaria de los precisos públicos y aún cuando su extensión no sea breve preferimos citar la idea completa formulada por dicho autor, lo cual nos permitirá entender mejor el tema. El señala que “Los llamados precios públicos responden a una doble razón. En primer lugar, son debidos a una actividad cada vez más plural de las Administraciones. La prestación de servicios no esenciales en régimen de competencia con los sujetos privados se inscribe en esta pluralidad. Los ejemplos son bien conocidos: instalaciones deportivas, transportes, actividades culturales, servicios feriales, publicaciones, servicios educativos en determinados supuestos, etc. No son servicios esenciales, como hemos indicado, pero tampoco son actividades privadas de la Administración (personificación privada y una negociación también privada) dado que son orientadas en régimen de Derecho Público. Son pues, actividades distintas de los servicios esencialmente públicos (registro, certificación, autorizaciones, vigilancia, inspección, licencias, etc.) que son, como es sabido, generadores de tasas.

La segunda razón que se ha producido la figura de los precios públicos ha sido la conveniencia de no someter esta categoría al régimen más estricto y formal de las tasas (concretamente, mayor extensión en éstas de la reserva de ley y del principio de capacidad económica). En otras palabras, no aplicar el régimen tributario a actividades no esencialmente públicas y sí otro más rápido y flexible y, en definitiva, más próximo al mercado, máxime considerando que estas actividades se prestan en concurrencia con sujetos privados”17.

Consideramos pertinente mencionar a HUAMANI CUEVA quien citando a TALLEDO precisa lo siguiente: “…ante el problema de distinguir entre tasa y precio público, de la evaluación y análisis de diversas Resoluciones del Tribunal Fiscal, infiere que se estará ante un precio público “cuando el servicio que origina el cobro no es de índole jurídico-administrativa, ni corresponde a las actividades y fines esenciales del Estado; cuando es prestado con sentido empresarial; cuando los intereses que el servicio satisface son primordialmente privados; cuando la razón de su pago es fundamental la prestación del servicio (y no la organización de éste); cuando, por tanto, la relación que existe entre el ente público y el particular es de tipo contractual y no de Derecho Público, aunque la libertad de contratación sea mínima; o sea, cuando la obligación de pago se funda en la voluntad de las partes (y no es impuesta compulsiva y unilateralmente por Ley); y cuando la cuantía de pago ha sido fijada por el órgano que lo administra y regula, con autorización legal (y no directamente por la Ley); y cuando el cobro en cuestión está sujeto a imposición en manos del órgano que lo administra”. Concluye: “Si las connotaciones halladas son preponderantemente contrarias a las enunciadas se estará ante una tasa”, añade: “Se ha considerado como factores intrascendentes la denominación y la destinación del tributo; que el cobro constituya un ingreso público o que el servicio se preste con bienes públicos”18 .

5. EL PRONUNCIAMIENTO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE TASA Y PRECIO PÚBLICO

Consideramos pertinente citar que la propia Defensoría del Pueblo en el año 2000 elaboró el Informe Defensorial Nº 33 cuyo título era Tributación Municipal y Constitución, en el cual sobre la distinción entre tasa y precio público precisó lo siguiente:

“Cabe indicar que en algunas ocasiones resulta difícil distinguir cuándo nos encontramos ante un precio público y cuándo nos encontramos frente a una tasa. Por ello, nos parece importante atender a las conclusiones contenidas en la resolución adoptada al propósito del tema en las XV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, realizadas en Caracas en el año 1991 19:

• La tasa como especie del género tributo se encuentra sometida al principio de legalidad, debiendo contener la ley de su creación una descripción clara y precisa de la actividad que genera la obligación de pago, con indicación del sujeto pasivo y los elementos cuantificantes del tributo.

• Las actividades o servicios derivados del concepto de soberanía e inherentes a la existencia misma del Estado, hacen que su retribución tenga naturaleza tributaria. Todas las otras sumas que se exigen por servicios que no tienen las características anotadas pueden ser consideradas precios.

• La ley no debe asignar el producto de las tasas a un destino ajeno a la financiación de la actividad estatal que constituye el presupuesto de hecho o hipótesis de incidencia de la obligación.

• Es de la esencia de la tasa que el servicio estatal que constituye su presupuesto de hecho sea prestado efectivamente por la Administración al contribuyente, aún cuando éste se resista a recibirlo. La prestación efectiva del servicio es uno de los elementos caracterizadores más importantes para distinguir la tasa de otras especies tributarias, particularmente del impuesto.

• La carga de la prueba de la efectiva prestación del servicio, en caso de conflicto, debe corresponder a la Administración.

• Es característica de la tasa que no exceda de una “razonable equivalencia” entre su producto y el costo global del servicio estatal vinculado. La carga de la prueba de esta “razonable equivalencia” debe corresponder, en caso de conflicto, a la Administración.

• La demanda o solicitud del contribuyente para que la actividad estatal se ponga en funcionamiento no es un elemento caracterizante de la tasa. En el caso del precio público, siempre se requiere que el obligado a su pago demande o solicite el servicio.”20

Finalmente, SCHINDEL precisa sobre el tema en discusión que “Ya hemos dicho que la tasa reconoce su origen en la voluntad unilateral y coactiva del Estado, emanada de una norma legal, que vincula frente al ente prestador a un contribuyente usuario obligado al pago de la tasa, con independencia de la voluntad de éste de recibir el servicio o rehusarse a él.

El precio es, al contrario, un ingreso no tributario que tiene su origen en un acuerdo de voluntades. Esta distinción, que desde el punto de vista teórico es fácil de discernir, se vuelve en la práctica dificultosa, en especial, en aquellos casos en que los servicios se encuentran monopolizados por el Estado y resultan imprescindibles para mantener una calidad de vida mínimamente digna por parte de los contribuyentes usuarios.21”

6. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE TASA Y PRECIO PÚBLICO

El Tribunal Fiscal tiene un pronunciamiento que corresponde al año 1978 que determina con lujo de detalles los criterios que deben ser tomados en cuenta para poder considerar si nos encontramos ante una tasa o un precio público. No referimos a la RTF Nº 13789 de fecha 25 de enero de 1978 en la cual el maestro Armando Zolezzi Möller actuó en su calidad de vocal ponente que elaboró el dictamen22. Allí se analizó el caso de una controversia entre la empresa IBERIA que era una aerolínea de capitales españoles y la empresa CORPAC que administraba los aeropuertos de la república. El problema en mención era determinar la naturaleza del cobro del derecho de tráfico y rampa, a efectos de verificar si tiene naturaleza tributaria o no.

En dicha jurisprudencia se establecen algunos criterios que sirven como base para poder encontrar la diferencia entre las figuras de la tasa y el precio público. Así “… la RTF 13789 de 25 de enero de 1978 expone algunos criterios para diferenciar ambas figuras:
1. Por la naturaleza de la actividad estatal: Si la actividad desplegada por el ente público es esencial al Estado o inherente a la soberanía del Estado, la retribución por estos servicios constituye una tasa; de lo contrario, será un precio público.
2. Por el tipo de ente que dispensa el servicio: Si el servicio es prestado directamente por el Estado o por intermedio de una institución pública estamos frente a una tasa. Si la entidad que presta el servicio, en cambio, es una empresa pública, la retribución correspondiente será un precio público.
3. Por el interés predominante en la actividad estatal: Si en el servicio que se presta predomina el interés público, aun cuando se satisfaga simultáneamente un interés individual, la retribución es una tasa. Si, por el contrario, predomina el interés privado, la contraprestación es un precio público.
4. Por el papel que juega la voluntad humana: Si la relación jurídica es de naturaleza contractual, se trata de un precio público. Si nace en virtud de una norma legal, estamos frente a una tasa.
5. Por la causa jurídica específica: Si el servicio es realizado como actividad lucrativa, con el fin de proporcionar al ente público una fuente de entrada comparable a las que el particular extrae de su actividad comercial o industrial, la retribución es un precio público. En la tasa, la causa primordial es la satisfacción del interés público.23”

Recomendamos revisar el contenido completo de la RTF Nº 13789 en la propia página del Tribunal Fiscal accediendo a la siguiente dirección web: http://tribunal.mef.gob.pe/Tribunal_Fiscal/PDFS/1977/0/1977-013789-0.PDF También se puede revisar el detalle de la RTF en una versión impresa en el Libro Homenaje a Armando Zolezzi Möller editado por la Editorial Palestra y la Pontificia Universidad Católica del Perú en las páginas 300 a 304, en una selección de jurisprudencia elaborada por Mariella Casalino Mannarelli y Ana María Cogorno Prestinoni.

7. ¿QUÉ CONSECUENCIAS SE GENERAN CON LA CALIFICACIÓN DE PRECIO PÚBLICO?

7.1 LA EMISIÓN DE UN COMPROBANTE DE PAGO:

Considerando que el servicio de suministro de agua que brinda la Municipalidad no califica como tasa sino más bien como precio público, el documento que debe entregarse al usuario del servicio es una factura (si el usuario del servicio tiene número de RUC y necesita deducir gasto o costo) o una boleta de venta (si el usuario del servicio no tiene número de RUC y ostenta la calidad de usuario final), tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento de Comprobantes de Pago24.

Si la Municipalidad no emite recibos de pago por el cobro del servicio de suministro de agua que brinda a los pobladores, incurre en la infracción consignada en el numeral 1 del artículo 174º del Código Tributario (No emitir y/o no otorgar comprobantes de pago o documentos complementarios a éstos, distintos a la guía de remisión).

7.2 NO ES POSIBLE INICIAR UN PROCESO DE COBRANZA COACTIVA

Tomando en cuenta que el servicio de suministro de agua potable no se trata de un servicio que sea inherente a la Municipalidad y que no califica como tasa, no es posible iniciar proceso de cobranza coactiva contra usuarios deudores morosos. De tal modo que utilizar este procedimiento no ayudará a evitar la morosidad de los mismos.

Al administrar un servicio no inherente a la Municipalidad, ésta se comporta, para ese caso específico, como una institución privada, de tal manera que en caso exista un usuario que haga uso del servicio y no pague la retribución correspondiente, lo más recomendable es establecer reglas de corte del servicio, considerando por ejemplo el corte del mismo al vencimiento de dos cuotas impagas.

Estas medidas deben ser publicitadas entre los usuarios del servicio, mediante encartes o publicada en el local municipal para conocimiento de los usuarios.

7.3 ¿SE PUEDEN EMITIR NOTAS DE CRÉDITO PARA ANULAR PERIODOS DE SERVICIOS DE AGUA POTABLE QUE NO HAN SIDO PAGADOS?

En caso que la Municipalidad decida quebrar o castigar la deuda a los usuarios del servicio de agua potable no elimina la obligación tributaria de pago del IGV a la SUNAT, respecto de los períodos adeudados por los usuarios ante la Municipalidad.

En tal sentido, la emisión de Notas de Crédito no sería de utilidad en el presente caso, toda vez que las mismas se utilizan para anular operaciones no realizadas y en el caso del servicio de suministro de agua, el mismo ya se prestó. Por esta razón ya no cabría la utilización de las notas de crédito.

7.4 ¿EL COBRO POR EL SERVICIO DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE SE ENCUENTRA AFECTO AL PAGO DEL IMPUESTO A LA RENTA?

Conforme lo establece el literal a) del artículo 18 de la Ley del Impuesto a la Renta, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 179-2004-EF y normas modificatorias, no son sujetos pasivos del Impuesto el Sector Público Nacional, donde se encuentran incluidas las Municipalidades.

Aún en el caso que la Municipalidad obtenga una utilidad por el cobro de diversos montos a los usuarios por el servicio, la misma no se encuentra gravada con el Impuesto a la Renta.

7.5 ¿QUÉ RECOMENDACIONES SE PUEDEN OFRECER PARA UN MEJOR DESEMPEÑO EN LA COBRANZA DEL PRECIO PÚBLICO POR EL SERVICIO DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE?

Entre las acciones que les correspondería tomar se pueden sugerir las siguientes recomendaciones:

7.5.1 RECOMENDACIONES DE CARÁCTER COMERCIAL:

• Celebrar contratos de suministro de agua con los usuarios y allí determinar las condiciones de prestación del servicio.

• Establecer reglas que deberá poner en conocimiento a sus usuarios

• Empadronar a los usuarios del servicio de suministro de agua a efectos de determinar que tipo de comprobante de pago debe entregar a los mismos, ya sea boleta o factura.

7.5.2 RECOMENDACIONES DE CARÁCTER TRIBUTARIO:

• Emitir comprobante de pago a los usuarios del servicio de suministro de agua que brinda la Municipalidad. Se emitirá factura al usuario que tenga número de RUC y que necesite deducir gasto o costo tributario. En caso que se trate de un usuario que carezca de número de RUC se le deberá emitir una boleta de venta.

• Presentar las Declaraciones Juradas Mensuales a través del PDT
Nº 621 IGV – RENTA por el servicio brindado mes a mes, toda vez que el servicio de suministro de agua potable al calificar como precio público está afecto al pago del IGV.

• En caso que se hayan omitido presentar las declaraciones señaladas en el punto anterior, la Municipalidad debe regularizar la presentación de las mismas, debiendo abonar adicionalmente las multas que la Administración Tributaria le aplique:

a) Se puede nombrar la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 176º del Código Tributario, que señala el hecho de no presentar las declaraciones que contengan la determinación de la deuda tributaria dentro de los plazos establecidos.

b) También se le aplicará la multa consignada en el numeral 1) del artículo 178º del Código Tributario, que señala el hecho de no incluir ingresos y/o remuneraciones en las declaraciones (…) y/o tributos retenidos o percibidos.

8. ANEXO: JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL QUE CONSIGNA INFORMACIÓN SOBRE LA TASA Y EL PRECIO PÚBLICO

RTF 2472-1-2003 (09/05/2003)
Que en lo referente a los servicios de fotocopiado y balanza, la administración ha verificado que los mismos no corresponden a la realización de una actividad respecto del cual se genere una contraprestación tributaria, siendo inexacto lo manifestado por la recurrente respecto a que la naturaleza de tasa se demuestra por la imposibilidad de negociar el monto de la prestación, toda vez que dichas circunstancia responde a modalidades contractuales propias de los contratos por adhesión o de las cláusulas generales de contratación, no siendo exclusiva de una relación entre el Estado y los particulares.
Que adicionalmente, la existencia de sanciones fijadas por el Comité en caso de mora, no sustenta la naturaleza tributaria de los cobros efectuados, en tanto que en el caso de tributos, las infracciones y sanciones deben ser definidas sobre la base del principio de reserva de ley.

RTF 5201-5-2004 (22/07/2004)
Que tal como se aprecia, una de las diferencias entre precio público y tasa se encuentra en la naturaleza del servicio estatal, es decir serán tasas en tanto los servicios sean inherentes a la soberanía del estado, lo cual implica que tales servicios no podrían ser presta dos por particulares, situación que no ocurre en el caso del peaje.
Que en efecto, el cobro del peaje no es realizado exclusivamente por el Estado, pues la legislación (Decreto Legislativo Nº 758) permite que dicha función sea realizada por empresas privadas, esto es, a través de concesionarios, quienes no sólo recuperarán su inversión en infraestructura por medio del cobro del peaje sino que esperan también obtener la ganancia proyectada, que es objeto de su negocio.
Que ello es un indicador de la voluntariedad del pago, otro de los factores para diferenciar la tasa del precio público, lo que se confirma con lo informado por la municipalidad en cuanto a la existencia de vías alternas que se pueden utilizar sin el cobro de peaje, por lo que el usuario podía decidir voluntariamente entre la vía a usar, si le es más ventajoso ya sea por la calidad de la vía, recorte de tiempo o cualquier otro beneficio que considere podría obtener.

RTF 02912-5-2003 (28/05/2003)
Ahora bien, según la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, son derechos las “tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo o el uso o aprovechamiento de bienes públicos”
De otro lado, el inciso b) del artículo 68º de la Ley de Tributación Municipal, aprobada por Decreto Legislativo Nº 776, señala que las tasas por servicios administrativos o derechos son las que debe pagar el contribuyente a la municipalidad por concepto de tramitación de procedimientos administrativos o por el aprovechamiento particular de bienes de propiedad de la municipalidad.
Respecto a ello, la Resolución Nº 05434-5-2002 de 18 de setiembre de 2002, ha señalado que cuando el Código Tributario regula los derechos, está refiriéndose al tributo que se paga por el uso o aprovechamiento de los bienes que son de uso público y por tanto de dominio público.
En el caso de los baños municipales, la contraprestación que se percibe es por el uso de tales instalaciones (que en este caso, funciona en un mercado), por lo que dicho servicio que también puede ser prestado por un particular no se encuentra comprendido en la definición del tributo tasa prevista por el Código Tributario.
En lo que se refiere a los servicios médicos y laboratorios, si bien en principio su contraprestación no tendría naturaleza tributaria, por cuanto se tratarían de servicios que pueden ser prestados por cualquier otro sujeto, lo que implica que no sería una actividad inherente al Estado (en este caso la municipalidad), no serían esencialmente gratuitos sino remunerables y quienes acceden a ellos no lo harían por una obligación impuesta normativamente, la recurrente señala en su apelación que los servicios médicos y laboratorios están relacionados con el análisis de muestras tomadas de productos de primera necesidad que se expenden en los mercados públicos y en los centros de comercialización, no quedando claro si tales análisis son obligatorios y si solo la recurrente puede realizarlos, para una certificación especial a ser otorgada por ella, en cuyo caso su naturaleza sí respondería al tributo tasa. En ese sentido, corresponde que la Administración realice las verificaciones correspondientes y determine la naturaleza que le corresponde a estos servicios según el criterio expuesto.

RTF 1350-1-2006 (01/03/2006)
Que las retribuciones efectuadas por concepto del pago de un tributo tasa, no constituyen renta de tercera categoría toda vez que no provienen de la aplicación conjunta de los factores de capital y trabajo, o de ganancias derivadas por operaciones con terceros, entendidos estos últimos como obtenidas en el devenir de la actividad de la empresa en sus relaciones con otros particulares, toda vez que se originan por el cumplimiento de una obligación tributaria.
Que al respecto, la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 853-3-2000, estableció que la inobservancia del requisito de forma en la creación de las tasas cobradas por la municipalidades, no convierten automáticamente en precio público a los pagos realizados por este concepto, y por tanto, afectos al Impuesto General a las Ventas, por lo que resulta indispensable a fin de establecer la distinción entre tasa y precio público, determinar la naturaleza del servicio prestado;

RTF 03188-4-2006 (09/06/2006)
De acuerdo a lo previsto en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario la licencia es una tasa que grava la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización, siendo ello así, no se puede exigir el cobro de licencias cuando no se encuentra acreditado que el contribuyente haya solicitado y que se le haya concedido autorización para la realización de actividades.

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1 MEDRANO CORNEJO, Humberto. Derecho Tributario – Temas. Lima 1991. Página 47.
2 Esta información puede consultarse en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0053-2004-PI/TC. La referida jurisprudencia puede consultarse en la siguiente página web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00053-2004-AI.html
3 BRAVO CUCCI, Jorge. “FUNDAMENTOS DE DERECHO TRIBUTARIO”. Editorial, Palestra. Página 62. Lima, 2003.
4 RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN, Francisco Javier. Las clasificaciones de los tributos, impuestos, contribuciones y tasas. Revista de la Biblioteca del Colegio de Abogados de Lima. Edición Nº 8 – Octubre 2009. Página 143.
5 El subrayado es nuestro para poder identificar posteriormente los fundamentos sobre los cuales los Gobiernos Locales, pueden crear tasas que graven la utilización o aprovechamiento de bienes que tengan en propiedad (nos referimos a los bienes de dominio público y no a los de dominio privado).
6 Téngase presente que aún cuando en el Código Tributario se hace mención a la prestación individualizada del servicio en el contribuyente, la Ley de Tributación Municipal (cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 1556-2004/EF y modificatorias) al igual que jurisprudencia reiterada del Tribunal Fiscal hace referencia a la denominada potencialidad en la prestación del servicio, sobre todo en el caso de los arbitrios. Sobre el tema recomendamos revisar un artículo titulado “Potencialidad del servicio vs prestación efectiva: ¿Qué criterio aplicar en los Arbitrios Municipales?.”, el cual puede consultarse en la siguiente página web: http://blog.pucp.edu.pe/item/51223
7 Intencionalmente hemos incorporado dentro de las facultades del Ejecutor el término “coacción” para poder compararlo con el término “coerción”. Así, la coacción es directa y objetiva, además constituye un mecanismo de presión sobre un determinado individuo, que puede ser en nuestro caso el contribuyente. Es el Estado quien pone énfasis a su poder de Autotutela para lograr poner orden.
8 La coerción es en cambio indirecta y subjetiva, también constituye un mecanismo de presión pero específicamente va dirigido al resto de contribuyentes. Podemos citar como ejemplos de coerción el hecho que la Administración Tributaria realice acciones de cobranza coactiva con la media cautelar de extracción de bienes, sobre los contribuyentes que son deudores, utilizando para ello camiones con grandes banderolas que contienen frases como “Aquí se transportan bienes embargados”.
9 El instrumento normativo utilizado para la creación de las tasas será la Ordenanza Regional para el caso de los Gobiernos Regionales o una Ordenanza Municipal para el caso de los Gobiernos Locales.
10 Por ello a las tasas también se les conoce como tributos vinculados.
11 MORENO SEIJAS, José María. “LA TASA Y EL PRECIO PÚBLICO COMO INSTRUMENTOS DE FINANCIACIÓN”. P.T. N° 7/98. Esta información se puede encontrar en el artículo publicado en la siguiente dirección web: http://www.ief.es/Publicaciones/PapelesDeTrabajo/pt1998_07.pdf
12 Que se sustenta a si mismo.
13 ATALIBA, Gerardo. Hipótesis de Incidencia Tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Página 194.
14 FERREIRO LAPATZA, José Juan. Tasa y Precios: Los Precios Públicos. Revista Nº 21 del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Página 102.
15 MORENO DE LA CRUZ, Lorgio. Las Tasas Locales. LIBRO HOMENAJE A ARMANDO ZOLEZZI MÖLLER – Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público, obra colectiva. Tema: Las tasas locales. Editado por Palestra Editores en coparticipación con la Pontificia Universidad Católica del Perú. Mayo 2006.

16 ROBLES MORENO, Carmen del Pilar; RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN, Francisco Javier; VILLANUEVA GUTIERREZ, Walter y BRAVO CUCCI, Jorge Antonio. Código Tributario: Doctrina y Comentarios. Instituto Pacífico. Lima, 2009. Página 29.
17 CALVO ORTEGA, Rafael. Curso de Derecho Financiero. I Derecho Tributario. Parte General. Octava edición Editorial Thomson Civitas. Madrid, 2004. Páginas 135 a 136.
18 TALLEDO MAZÚ, César. Manual del Código Tributario. Tomo I. Editorial Economía y Finanzas. Lima, Sin fecha. Página 2. Citado por HUAMANI CUEVA, Rosendo en el libro Código Tributario comentado. Jurista editores. Lima, 2007. Página 36.
19 Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima: Vol. 21, diciembre 1991.
20 Defensoría del Pueblo. Serie Informes Defensoriales. Informe Nº 33. TRIBUTACION MUNICIPAL Y CONSTITUCION. Lima, 2000. Páginas 46 y 47.
21 SCHINDEL, Angel. Concepto y Especies de Tributos. Artículo publicado como capítulo VI del Tratado de Tributación. Tomo I. Derecho tributario. Volumen I cuyo director es Horacio García Belsunce. Editorial Astrea. Buenos Aires 2003. Página 622.
22 Cuando elaboro el presente artículo viene a mi memoria los momentos en los cuales por inicios de los años 90 del siglo anterior, el maestro Armando Zolezzi nos indicaba en las clases del curso de Código Tributario en la Facultad de Derecho los detalles de la RTF sobre el caso de CORPAC. La RTF había sido considerada como parte de un material de enseñanza del curso de Código Tributario. El Dr. Zolezzi tenía la paciencia de destacar los principales argumentos de la RTF, se establecía una discusión en clase y se lograba encontrar los criterios más importantes, el hacía las veces de facilitador y docente.
23 MORENO SÁNCHEZ, Abraham. ¿Qué es el tributo?. Definición e implicancias en nuestro ordenamiento. Esta información puede ubicarse en la siguiente dirección web: http://www.derecho.udep.edu.pe/html/BoletinDerecho/Articulos/2009/junio/Art06-01.htm
24 Aprobado mediante Resolución de Superintendencia Nº 007-99/SUNAT y normas modificatorias.