¿QUÉ ES LO QUE DEBE CONOCER DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS?

MARIO ALVA MATTEUCCI

1. INTRODUCCIÓN

En toda nuestra vida hemos observado que el azar puede beneficiarnos como no. Prueba de ello es que a veces intentamos obtener alguna prebenda o ganancia en donde intervenga el azar.

Ello puede manifestarse cuando participamos de una rifa al comprar un boleto y esperar el día en el cual se proceda al sorteo y se nombre a un ganador. Lo mismo puede presentarse en el caso de un sorteo en el cual participamos aun sin comprar un boleto sino solo cuando se cumple alguna condición como la compra de un producto auspiciador o el solo hecho de contar con una cantidad de dinero depositada en alguna institución financiera.

Quizás el beneficio económico más importante que algunos buscan a través del azar es poder ganar una lotería, las cuales se presentan de diversas formas, electrónica, a través de boletos, con opciones, entre otras formas.

En caso que el azar nos sea favorable y se obtenga un premio ¿dicha ganancia se encontrará afecta al pago de algún impuesto?. En realidad sí, pero solo con el Impuesto a los Juegos y en el caso de las loterías al Impuesto Selectivo al Consumo – ISC.

Por ello, el motivo del presente informe es revisar la legislación tributaria relacionada con la aplicación del Impuesto a los Juegos.

2. ALGUNAS DEFINICIONES PREVIAS

Para poder desarrollar el tema de la afectación tributaria relacionada con el Impuesto a los Juegos, debemos tener conocimiento de algunos conceptos previos como el azar, los premios, el sorteo, entre otros.

2.1 EL AZAR

Conforme lo indica el Diccionario de la Real Academia Española – RAE, se define al término AZAR del siguiente modo: “(Del ár. hisp. *azzahr, y este del ár. zahr ‘dado¹‘; literalmente ‘flores’).

1. m. Casualidad, caso fortuito.
2. m. Desgracia imprevista”[1].

En el caso del término azar se observa que la posibilidad de participación de la persona o contribuyente es nula, toda vez que a través del azar se llega a determinar la opción que se pretende.

2.2 SORTEO

Al efectuar la consulta del término “SORTEO”[2] el mismo alude a la “acción de sortear”.

Siguiendo al diccionario al buscar el verbo “SORTEAR”[3], se define el mismo de la siguiente manera:

“SORTEAR”: (Del lat. sors, sortis, suerte). “1. tr. Someter a alguien o algo al resultado de los medios fortuitos o casuales que se emplean para fiar a la suerte una resolución. 2. tr. Lidiar a pie y hacer suertes a los toros. 3. tr. Evitar con maña o eludir un compromiso, conflicto, riesgo o dificultad”.

De los tres significados posibles nos quedamos con el primero ya que describe con mayor exactitud al tema materia del presente análisis.

2.3 PREMIO

Al consultar el término “PREMIO” en el Diccionario de la RAE, observamos que tiene el siguiente significado:

Proviene del lat. Praemīum. Significa: “1. m. Recompensa, galardón o remuneración que se da por algún mérito o servicio. 2. m. Vuelta, demasía, cantidad que se añade al precio o valor por vía de compensación o de incentivo. 3. m. Aumento de valor dado a algunas monedas o por el curso del cambio internacional. 4. m. Cada uno de los lotes sorteados en la lotería nacional. 5. m. Recompensa que se otorga en rifas, sorteos o concursos”[4].

De los cinco significados que se señalan en el párrafo anterior el que más se ajusta al tema materia de análisis es el quinto.

Si se observa aquí en la obtención del premio interviene el alea, el azar o el albur porque previamente no se puede determinar quién es el ganador.

2.4 RIFA

Para el diccionario de la Real Academia Española el significado de la palabra RIFA es el siguiente: “1. f. Juego que consiste en sortear algo entre varias personas.”[5]

La rifa es un tipo de sorteo por mecanismos de competición en donde existe una venta previa de opciones, representada por pequeños boletos que contienen una numeración y se consignan en un talón los datos de la persona o empresa que desembolse el dinero para la adquisición del boleto.

Luego de un determinado tiempo de venta de las opciones y llegada la fecha en la cual se procederá con el sorteo, los talones con los datos de los adquirentes se depositan en un ánfora o depósito del cual se extraerán a los ganadores de los premios, los cuales pueden estar representados por dinero, bienes, mercadería, entre otros.

Casi siempre las rifas se llevan a cabo con la finalidad de recaudar fondos para un fin altruista o de beneficencia, a veces se llevan a cabo entre los trabajadores de una empresa o también en fechas específicas como el día de la madreo del padre, al igual que en los aniversarios de las empresas.

En nuestro país es común que se organicen rifas de todo tipo, las pequeñas que pueden presentarse en los colegios, universidades, centros laborales, como las grandes organizadas por algunas instituciones que requieren fondos como la rifa de Fe y Alegría, la rifa del comité de damas de la Policía Nacional del Perú, la rifa de la Fundación por los niños del Perú, entre otras.

2.5 LOTERIA

De acuerdo a lo señalado por el Diccionario de la Real Academia Española, la LOTERÍA es una “Especie de rifa que se hace con mercaderías, billetes, dinero y otras cosas, con autorización pública”[6].

Tradicionalmente en el Perú existieron diversas loterías regionales que se identificaban de manera clara a través de elementos que podían identificar de donde provenían. Existía la más conocida que era el Ramo de Loterías de Lima y Callao[7], al igual que la lotería del Cusco que siempre se distinguía por tener la figura de una ñusta, la Lotería regional de Trujillo, la lotería de Arequipa, entre otras.

Actualmente existen loterías de tipo electrónico como Lotto, Super Lotto, la Tinka, la rapitinka, el reventón, kinelo, te apuesto, kábala, ganagol, entre otras.

A manera de información acerca de las loterías en el Perú reseñamos una publicación efectuada en el Diario El Comercio, en donde se indica los siguiente: “Una trabajadora de la Beneficencia Pública de Lima ( BPL) recuerda que el sorteo de la Lotería de Lima y Callao era quincenal y que los niños del Puericultorio Pérez Araníbar eran los encargados de sacar los bolos ganadores. Los que no podían presenciar el sorteo podían cotejar los resultados en las listas que al día siguiente publicaban los ‘ suerteros’, como se conocía a los comerciantes de loterías. En Fiestas Patrias y a fines de año, el premio solía incrementarse hasta en 30%. 

Según cuenta Ascher, no todos tenían la posibilidad de comprar un billete de lotería, por lo que hacia el año 50 se incluyó la fracción. Esta fue una tendencia de las loterías mundiales. Así, un billete estaba compuesto por diez fracciones. En el Perú, a la fracción se la conoce como ‘huachito’, proveniente de la palabra quechua que significa ‘ solitario’. La venta de los billetes no solo se circunscribía a los suerteros, también había vendedores ambulantes y canillitas que recibían en compensación el 2% de la venta de cada billete. 

En su libro, Ascher indica que solían vocear frases como: ” Compre ahora y cobre mañana”, ” Para hoy sale” o ” Es el último que me queda”. Datos de la Beneficencia Pública de Lima indican que en el mejor momento de la Lotería de Lima y Callao se llegaron a vender 350 mil billetes por alrededor de US$ 4 millones, lo que le permitió a esta institución realizar varias obras sociales. 

Con los 90 llegó la liberalización del negocio de las loterías y permitió el ingreso de nuevos operadores. Pese a que las beneficencias seguían manteniendo los derechos para continuar explotando este juego de azar, perdieron la exclusividad. Además, los sorteos distraían a las beneficencias de su fin principal, razón por la cual varias tuvieron que asociarse con operadores privados. La más exitosa fue la Tinka (operada por Intralot), que logró un acuerdo con la Beneficencia Pública de Huancayo y la que hasta ahora sigue operando”[8].

2.6 BINGO

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española el término Bingo[9] tiene como significado lo siguiente: “1. m. Juego de azar semejante a la lotería en el que cada jugador debe completar los números de su cartón según van saliendo en el sorteo, y en el que gana el que antes completa todos”[10].

Muchos de los lectores recordarán haber jugado alguna vez en su vida el bingo, ya sea en las famosas fiestas de kermese de los colegios, tanto de primaria como de secundaria, en algún bus de ida o retorno a algún punto del país, o también en compañía de la familia en el hogar.

La regla general es que se obtiene la victoria cuando el participante completa el cartón que se le ha entregado con los números que al azar van saliendo de un ánfora. En este caso la forma de completar puede variar de acuerdo con las reglas que los propios jugadores acepten y respeten. Puede ser el caso de formar una letra, una línea, solo llenar las líneas horizontales superiores, entre múltiples combinaciones.

2.7 JUEGOS DE VIDEO Y/O ELECTRÓNICOS

Los juegos de video constituyen en cierto modo una recreación virtual de dibujos e historias en las que los jugadores interactúan de manera permanente para poder alcanzar un objetivo, el cual puede estar representado por puntos, un acceso adicional para continuar el juego sin necesidad de cumplir con el pago de una ficha, algún premio que se canjea posteriormente por la entrega de algún tipo de boleto o ticket.

Muchos de estos juegos venían en consolas a las que se accedía a través de un cartucho, una tarjeta o solo el encendido del equipo.

Ejemplos de estos juegos de video son:

Pang, Principe de Persia, Galaga, Tetris, Golden Axe, Dragon´s Lair, Toki, Hammerin Harry, Wonder boy, Super Mario Bross, Paper boy, Hang-on, The Battle of Midway, Bomb Jack, Circus Charlie, Pole position, Alley cat, Popeye, Hiper olimpic, Crazy climber, Rally x, Burger time, Arkanoid, Super sprint, Phoenix, Commando, Joust, Livinsgstone supongo I y II, Scramble, Spy hunter, 1942, Donkey dong, Pengo, Double dragon, las tortugas ninja, Karate champ, Moon cresta, Galaxian, Frogger, Test drive, Operation wolf, Out run, Goody, Defender, Asteroids, Pong, Pac man, Mortal combat, Street Fighter, Final fantasy, Angel kids, Hero´s duty, Altered beast, Sugar rush, Space invaders, Agent X, Zero wing,   entre otros.

Cabe mencionar que en el caso de un juego de tipo electrónico, lo que se observa es la interacción entre los jugadores y el aparato electrónico. En estos existe de por medio como elemento primordial para su funcionamiento la electricidad, aparte de componentes electrónicos y quizás mecánicos para que operen.

2.8 JUEGOS DE PIMBALL

Al juego del pinball también se le conoce por otros nombres como petacos, milloncete o flipper. Es un juego utilizado en los salones de los clubes, tabernas, casinos y heladerías entre los años 60, 70 y 80, por ello también entra a la categoría de juego de salón. Se caracteriza por ser un juego que mezcla elementos de mecánica, electricidad y electrónica.

El pinball es una caja angular con pendiente cerrada, que cuenta con un visor transparente que permite ver el contenido del juego, en donde se observa una bola que corre impulsada por un resorte y que cada vez que toca un determinado espacio emite sonidos y otorga un puntaje al jugador, quien debe procurar que la bola no caiga a través de la pulsación de dos paletas o brazos. Precisamente la pendiente tiene como objetivo que la bola caiga por su propio peso y la destreza del jugador procurará que la misma no caiga y pude realizar un mayor juego obteniendo a la vez un mayor puntaje.

Los fabricantes de las máquinas pinball inventaron un mecanismo que paralizaba las funciones del juego, solo si el jugador inclinaba en su beneficio la máquina para evitar que la bola caiga, la máquina emitía una señal visible con la palabra TILT que al traducirse en español significa inclinado, ladeado.

En ese caso el jugador observaba con cierta frustración que la bola caía sin poder accionar las paletas, evitándose de este modo que en una siguiente oportunidad se produzca esta conducta, ello como una suerte de advertencia.

Si la bola caía se activaba una segunda bola que debía ser introducida al juego a través del impulso que se le otorgaba a través del resorte y otra se iniciaba el juego.

Como recuerdo personal puede mencionar que junto con mis hermanos y los amigos del barrio jugamos pinball en unas máquinas antiguas que se encontraban en un recinto llamado Limalandia Park, el cual estaba al costado del Ministerio de Trabajo en la avenida Salaverry en Jesús María. Hoy ese local ya no existe y solo queda el recuerdo en la memoria.

Hoy en día resulta extraño observar algún tipo de pimball en nuestra realidad, salvo que sea uno restaurado y que sea de exhibición o se encuentre en alguna sala de juegos privada.

3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Como antecedentes legislativos podemos indicar que en el Perú existió hasta el año 1993 una gran cantidad de dispositivos que regulaban el tema impositivo de los juegos y premios.

Los dispositivos en mención son los siguientes:

• La Ley Nº 13746 y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo de fecha 26 de mayo de 1962, referidos al IMPUESTO A LOS PREMIOS POR PROPAGANDA COMERCIAL[11].

• El Decreto Ley Nº 21921 y el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 499, referidos al IMPUESTO A LOS PREMIOS DE LOTERÍA Y RIFAS[12][13].

• El artículo 21 de la Ley Nº 23724[14], el artículo 155 de la Ley Nº 24030 y el artículo 33 del Decreto Legislativo Nº 362, referidos al IMPUESTO AL JUEGO BINGO Y PIMBALL.

Es pertinente indicar que los dispositivos antes indicados estuvieron fueron derogados por lo dispuesto en los literales a), b) e i) de la Primera Disposición Final de la Ley de Tributación Municipal, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo N° 156-2004-EF.

Para poder comprender el tributo había que revisar las normas y sus modificatorias, lo cual implicaba un mayor trabajo de parte tanto de los contribuyentes, como para la Administración Tributaria. Además, como se observa, los dispositivos se encontraban separados y no se encontraban incorporados en un solo cuerpo normativo como lo es actualmente en la Ley de Tributación Municipal.

4. ¿CUÁL ES LA REGULACIÓN ACTUAL DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS?

Con la publicación de la Ley de Tributación Municipal el 31 de diciembre de 1993, aprobada por el Decreto Legislativo N° 776 y vigente a partir del 1 de enero de 1994, se reguló en un solo cuerpo normativo la aplicación del Impuesto a los Juegos, dejándose de lado la legislación dispersa y a veces elaborada en distintos tiempos, lo cual implicaba contradicciones, parches que complicaban y hacían más difícil su aplicación.

Es pertinente indicar que el Impuesto a los Juegos no cuenta hasta la fecha con un reglamento[15] que permita desarrollar normativamente la legislación relacionada con la afectación tributaria del impuesto.

Dentro del Texto de la Ley de Tributación Municipal[16] apreciamos el Capítulo V que es donde se encuentran las normas que regulan el Impuesto a los Juegos. Allí encontramos los artículos 48° al 53°.

4.1 ¿QUÉ ES LO QUE GRAVA EL IMPUESTO A LOS JUEGOS?

El texto del artículo 48 e la Ley de Tributación Municipal precisa que el Impuesto a los Juegos grava la realización de actividades relacionadas con los juegos, tales como loterías, bingos y rifas, así como la obtención de premios en juegos de azar.

El segundo párrafo del texto del artículo 48n de la norma antes citada indica que el Impuesto a los Juegos no se aplica a los eventos a que alude el Capítulo precedente, el cual regula el Impuesto a las Apuestas[17].

Cabe indicar que el Impuesto a las Apuestas se encuentra regulado en los artículos 38° al 47° de la Ley de Tributación Municipal y grava los ingresos obtenidos de las entidades organizadoras de eventos hípicos y similares en las que se realice apuestas.

Dentro de la política fiscal podemos calificar el ingreso que se percibe por concepto del Impuesto a los Juegos como una especie de afectación impositiva bajo la modalidad del  Impuesto a la Renta, toda vez que se grava la ganancia obtenida en la explotación de los juegos.

En este punto consideramos pertinente lo indicado por RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEON al indicar que “El Impuesto al Juego constituye una modalidad de imposición a la renta.

Un primer caso consiste en las rentas que obtienen las entidades que organizan juegos de bingo, rifa, sorteo y similares. Estos ingresos se encuentran afectos al Impuesto al Juego, en cabeza de dichas entidades.

El segundo caso versa sobre las rentas que captan las entidades que organizan juegos de pimball, juegos de video y demás juegos electrónicos. Tales ingresos están afectos al Impuesto al Juego, en cabeza de las referidas entidades.

El tercer caso tiene que ver con los ingresos que obtiene el ganador del juego de la lotería y demás juegos de azar. Los mencionados ingresos se encuentran afectos al Impuesto al Juego, en cabeza del ganador del juego”[18].

3.2 ¿QUIÉN ES EL SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS?

De conformidad con lo indicado expresamente por el texto del artículo 49° de la Ley de Tributación Municipal, califica como sujeto pasivo del impuesto es la empresa o institución que realiza las actividades gravadas, así como quienes obtienen los premios.

En este aspecto se aprecia que el legislador ha considerado como contribuyente del Impuesto a los Juegos sobre las rifas, bingos, sorteo, pinball, juegos de video, juegos electrónicos.

Coincidimos con RUIZ DE CASTILLA PONE DE LEÓN cuando precisa lo siguiente: “Entendemos que la referencia legal a las empresas se refiere a las entidades que cuentan con organización mercantil.

La alusión legal a las instituciones tiene que ver con los sujetos que poseen organizaciones que no son precisamente mercantiles”[19].

La diferencia la encontramos en el segundo párrafo del artículo 49° de la Ley de Tributación Municipal, toda vez que allí precisa que en caso que el impuesto recaiga sobre los premios, las empresas o personas organizadoras actuarán como agentes retenedores.

Apreciamos que aquí se indica una calidad de responsable de la empresa o persona organizadora, lo cual indica que la entidad que debe entregar el premio debe cumplir con realizar la retención del 10% que es la tasa del Impuesto a los Juegos al ganador del premio.

3.3 ¿CUÁL ES LA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS?

De conformidad con lo indicado en el texto del artículo 50° de la Ley de Tributación Municipal, se precisa que la base imponible del Impuesto a los Juegos es la siguiente, según sea el caso:

a) PARA EL JUEGO DE BINGO, RIFAS, SORTEOS Y SIMILARES, ASÍ COMO PARA EL JUEGO DE PIMBALL, JUEGOS DE VIDEO Y DEMÁS JUEGOS ELECTRÓNICOS:

Se toma como referencia el valor nominal de los cartones de juego, de los boletos de juego, de la ficha o cualquier otro medio utilizado en el funcionamiento o alquiler de los juegos, según sea el caso.

b) PARA LAS LOTERÍAS Y OTROS JUEGOS DE AZAR:

El monto o valor de los premios. En caso de premios en especie, se utilizarán como base imponible el valor del mercado del bien.

Las modalidades de cálculo del impuesto previstas en el presente artículo son excluyentes entre sí.

Es pertinente indicar que el Impuesto a los Juegos no se encuentra reglamentado, motivo por el cual no podemos indicar de manera clara a qué se refiere el legislador cuando indica el término “valor de mercado”. ¿Acaso sería el valor de adquisición del bien antes de ser otorgado en una lotería?.

Pensemos el caso del organizador de una lotería donde se entregarán autos y ésta persona ha cumplido con comprar a la casa comercial un lote de veinte (20) vehículos full equipo. Obviamente el valor de venta de la flota que adquirió para la entrega de premios en la lotería no tendrá el mismo precio que si se le vendiera a u tercero, por lo que el precio podría tener un descuento por el volumen de la compra. En este caso apreciaremos que el valor de mercado no sería idéntico al que se vende a otra persona. Nuevamente nuestra pregunta ¿se debe utilizar el valor de mercado que se le otorgó con el descuento o el que no lo tiene?

La única referencia legal que hemos observado en la legislación peruana sobre el valor de mercado es el texto del artículo 32° de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual indica lo siguiente:

“En los casos de ventas, aportes de bienes y demás transferencias de propiedad, de prestación de servicios y cualquier otro tipo de transacción a cualquier título, el valor asignado a los bienes, servicios y demás prestaciones, para efectos del Impuesto, será el de mercado. Si el valor asignado difiere al de mercado, sea por sobrevaluación o subvaluación, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT procederá a ajustarlo tanto para el adquirente como para el transferente”.

Pero ¿se puede aplicar el concepto de valor de mercado del Impuesto a la Renta dentro de las reglas del Impuesto a los Juegos?. Si realizáramos un proceso de integración jurídica podríamos ver la posibilidad de aplicar este criterio, pero ello no resulta posible porque no existe norma que nos ampare.

Sería conveniente que en un futuro el legislador tributario realice alguna modificación al texto del literal b) del artículo 50° de la Ley de Tributación Municipal para relacionar el concepto del valor de mercado con la Ley del Impuesto a la Renta. O en otro escenario, que se emita un reglamento a través de un Decreto Supremo que permita desarrollar las normas que reguilan el Impuesto a los Juegos.

3.4 ¿CUÁL ES LA TASA APLICABLE AL IMPUESTO A LOS JUEGOS?

Al efectuar una revisión del texto del artículo 51° de la Ley de Tributación Municipal apreciamos que allí se indica que el Impuesto a los Juegos se determina aplicando las siguientes tasas:

a) Bingos, Rifas y Sorteos: 10%.

b) Pimball, juegos de video y demás juegos electrónicos: 10%.

c) Loterías y otros juegos de azar: 10%.

3.5 ¿QUIÉN ES EL SUJETO ACTIVO EN EL IMPUESTO A LOS JUEGOS?

El texto del artículo 52° de la Ley de Tributación Municipal indica que en los casos previstos en el inciso a) del Artículo 50°, es decir para el juego de bingo, rifas, sorteos y similares, así como para el juego de pimball, juegos de video y demás juegos electrónicos, la recaudación, administración y fiscalización del impuesto es de competencia de la MUNICIPALIDAD DISTRITAL en cuya jurisdicción se realice la actividad gravada o se instale los juegos.

En los casos previstos en el inciso b) del artículo 50°, es decir para para las loterías y otros juegos de azar, la recaudación, administración y fiscalización del impuesto es de competencia de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL en cuya jurisdicción se encuentre ubicada la sede social de las empresas organizadoras de juegos de azar.

A manera de ejemplo se puede mencionar el caso de la lotería Tinka que es organizada por la Sociedad de Beneficencia Pública de Huancayo, cuyo domicilio es en la ciudad de Huancayo, razón por la cual el impuesto a los Juegos de todo el juego de la Tinka en el territorio peruano, se debe cumplir con pagar en la Municipalidad Provincial de Huancayo.

3.6 ¿CUÁL ES LA PERIODICIDAD DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS?

De acuerdo con lo señalado por el artículo 53° de la Ley de Tributación Municipal se precisa que el Impuesto a los Juegos es de periodicidad mensual.

En el caso de los contribuyentes y agentes de retención, de ser el caso, cancelarán el impuesto dentro de los doce (12) primeros días hábiles del mes siguiente, en la forma que establezca la Administración Tributaria.

Al no existir reglamento aprobado por Decreto Supremo, corresponderá a las distintas municipalidades, sean estas de nivel distrital o provincial, que dicten las normas reglamentarias que puedan indicar la manera como se cumplirá con cancelar el impuesto. En este caso deberán emitirse Decretos de Alcaldía dentro de su jurisdicción.

En esta parte consideramos pertinente mencionar la opinión de RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN donde detecta una deficiencia normativa del legislador. El indica lo siguiente:

“El art. 53 de la Ley de Tributación Municipal adolece del mismo error de técnica legislativa que acabamos de señalar. Dicha norma no señala con claridad el hecho preciso a partir del cual procede computar el plazo.

Al respecto existen dos alternativas de tratamiento. En primer lugar, asumiendo que la obligación tributaria nace en la fecha de percepción del premio, el plazo para el pago del Impuesto al Juego tendría que ser dentro de los doce primeros días hábiles que siguen al mes de la entrega efectiva del premio al ganador.

En segundo lugar, partiendo de la posición que sostiene que la obligación tributaria nace en la fecha de la sola realización del juego, el plazo para el pago del Impuesto al Juego tendría que ser dentro de los doce primeros días hábiles que siguen al mes en que se llevó a cabo el juego de la lotería y otros juegos de azar.

¿Qué posición debe prevalecer? Nos remitimos a nuestros comentarios sobre los aspectos temporales de la hipótesis de incidencia expresados en la parte inicial de nuestro estudio en donde hemos concluido que en gran medida la respuesta depende de la posición de la ley interna de cada país sobre el destino final del premio.

En este sentido, si la ley señala que en el caso que el ganador no cobra el premio dentro de cierto plazo, el juego queda desierto y finalmente el premio no se adjudica a ninguna persona o entidad; entonces nos parece más razonable la primera posición.

O sea si nunca se hace efectivo el premio, entonces no existe la figura de la percepción del premio, quedando descartada la retención y recaudación del tributo.

En cambio si la ley señala que en el caso que el ganador no cobra el premio dentro de cierto plazo, de todos modos este premio se adjudica a una institución de beneficencia, etc., más prudente parece ser la segunda posición.

Si de todos modos en algún momento se va a hacer efectivo el premio, se puede pensar que en la fecha de la sola realización del juego nace la obligación tributaria y ya debe comenzar a correr el plazo para el pago del tributo al Estado”[20].

4. ¿SE DEBE PAGAR EL IMPUESTO A LA RENTA POR EL PREMIO OBTENIDO EN UNA RIFA, SORTEO, LOTERIA O SIMILARES?

Al efectuar una revisión de la teoría de la fuente o llamada también teoría de la renta producto, apreciamos que no existe la posibilidad que se afecte la ganancia obtenida por una persona natural al obtener un premio, ya sea en una rifa, sorteo, lotería, entre otros. La respuesta es que este ingreso no proviene de una fuente durable ni tampoco es susceptible de generar ingresos periódicos.

El sustento de esta teoría se encuentra reflejada en el texto del literal a) del artículo 1º de la Ley del Impuesto a la Renta, cuando precisa que el Impuesto a la Renta grava “las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos”.

5. ¿SE DEBE PAGAR EL IMPUESTO SELECTIVO AL CONSUMO POR EL PREMIO OBTENIDO EN UNA RIFA, SORTEO, LOTERIA O SIMILARES?

En este punto coincidimos con lo indicado por ESTRADA ESPINOZA y GARCÍA VÉLEZ, cuando precisan sobre la aplicación del Impuesto Selectivo al Consumo lo siguiente:

“Si bien es cierto que los juegos de lotería no se encuentran gravados con el Impuesto General a las Ventas (IGV), cabe señalar que las actividades relativas a los mismos se encuentran gravadas por el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC), el cual será producto de la venta de cada emisión de billetes, cartones y similares[21], al cual le serán deducidos los descuentos de venta o comisiones[22] pagados a los vendedores minoristas y mayoristas o agentes inscritos en el registro de vendedores de loterías. La tasa aplicable para estos efectos será la del diez por ciento (10%)”[23].

6. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL FISCAL RELACIONADOS CON LA APLICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS

RTF: 01042-8-2009

Se declara la nulidad de la apelada que declaró infundada la solicitud de inafectación del Impuesto a los Juegos. Se indica que la recurrente cuestionó una resolución de determinación señalando que se encuentra inafecta al pago del referido impuesto pues es una entidad perteneciente a la Iglesia Católica, por lo que le son aplicables los beneficios tributarios contemplados en el Acuerdo suscrito entre la Santa Sede y el Estado Peruano; siendo que no fluye que la pretensión de la recurrente haya sido iniciar un procedimiento no contencioso, el que, por su naturaleza, está orientado a que se declare un derecho o situación jurídica sin que exista controversia previa, sino más bien que se deje sin efecto una deuda tributaria que cuestiona, dando inicio a un procedimiento contencioso, razón por la cual la resolución apelada que calificó el pedido como una solicitud de inafectación del Impuesto a los Juegos es nula, debiendo la Administración emitir nuevo pronunciamiento en consecuencia.

RTF: 07718-8-2009

Se revoca la apelada que declaró infundada la reclamación presentada contra resoluciones de determinación emitidas por Impuesto a los Juegos – Juegos de Azar realizados en el año 2004 y 2005 y contra las Resoluciones de Multa emitidas por la comisión de la infracción prevista en el numeral 13 del artículo 177° del Código Tributario en atención a que la recurrente ha efectuado sorteos promocionales en los años 2004 y 2006 con fines de propagada comercial, los que no se encuentran gravados con el Impuesto a los Juegos a partir del 1 de enero de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley de Tributación Municipal, no siendo aplicables las normas del Impuesto a los Premios por Propaganda Comercial, a que se refería la Ley N° 13746. Se dispone que se dejen sin efecto las resoluciones de determinación al igual que las resoluciones de multa vinculada al tributo materia de análisis.

RTF: 08876-8-2008

Se revoca la apelada declaró inadmisible la reclamación formulada contra una orden de pago girada por Impuesto a los Juegos de Pimball, toda vez que la notificación no se efectuó conforme a ley por lo que operó la notificación tácita con la reclamación del citado valor, evidenciándose además circunstancias por las que la cobranza de la deuda contenida es improcedente, por lo que por economía procesal corresponde revocar la apelada y emitir pronunciamiento. Se declara nula la orden de pago, debido a que no se hace referencia al artículo 78º del Código Tributario ni se precisa alguno de los supuestos previstos por el Código al amparo del cual se haya emitido. Se indica que no se puede determinar si mediante la Orden de Pago se pretende exigir el pago de la deuda por Impuesto a los Juegos de Pimball o si el citado valor, mal denominado orden de pago, se encuentra referido a una deuda originada en una multa amparada en el artículo 178° del Código Tributario.

RTF: 05227-8-2008

Se confirma la apelada que declaró infundado el recurso reclamación contra la resolución ficta denegatoria de la solicitud de devolución de los pagos indebidos efectuados por concepto de Impuesto a los Juegos de Pimball, en atención a que en aplicación del criterio señalado en la RTF 7232-2-2004, la base imponible y la alícuota aplicables para el Impuesto a los Juegos de Pimball dispuestas por el inciso b) del artículo 50° y por el artículo 51° de la Ley de Tributación Municipal, conforme con la modificación introducida por la Ley N° 26812, se encontraban vigentes durante los años 1999 a 2003, por tanto, los pagos efectuados por la recurrente por dicho concepto por dichos años fueron válidos, no correspondiendo la devolución solicitada.

RTF: 05054-8-2008

Se declara infundada la apelación contra la resolución ficta que desestimó la reclamación formulada contra la resolución ficta denegatoria de la solicitud de devolución de los pagos indebidos efectuados por concepto de Impuesto a los Juegos de Pimball, en atención a que en aplicación del criterio señalado en la RTF 7232-2-2004, la base imponible y la alícuota aplicables para el Impuesto a los Juegos de Pimball dispuestas por el inciso b) del artículo 50° y por el artículo 51° de la Ley de Tributación Municipal, conforme con la modificación introducida por la Ley N° 26812, se encontraban vigentes durante los años 1999 a 2003, por tanto, los pagos efectuados por la recurrente por dicho concepto por dichos años fueron válidos, no correspondiendo la devolución solicitada.

RTF: 09313-8-2007

Se revoca en parte la apelada que declaró improcedente la reclamación formulada por el Impuesto a los Juegos toda vez que mediante acta levantada en una fiscalización realizada se constató que la recurrente adeudaba un determinado importe por concepto de Impuesto a los Juegos, mas no hizo referencia a los documentos o hechos que motivaron que se llegara a dicha conclusión, esto es, no se señaló que se hayan revisado los talonarios de los boletos emitidos, el registro de los importes recibidos o que se haya requerido y/o que la recurrente haya exhibido documentación al respecto, en tal sentido, si bien de autos se tiene que la recurrente realizó una actividad gravada con el Impuesto a los Juegos, la Administración no ha acreditado el importe de la base imponible y por tanto de la deuda tributaria, en consecuencia, dado que la recurrente ha reconocido que se imprimieron 1,500 boletos de rifa de los cuales se vendieron 1,428, procede revocar en parte la apelada a efecto de que la Administración reliquide el importe de la deuda correspondiente al Impuesto a los Juegos (rifas) conforme con lo expuesto.

RTF: 07439-8-2007

Se confirma la apelada que declaró improcedente el recurso de reclamación formulado contra una resolución de determinación sobre Impuesto a los Juegos de Pimball en atención a que los video juegos de Nintendo y Play Station se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Impuesto a los Juegos de Pimball. En la RTF 676-1-2000, este Tribunal ha señalado que la referencia al juego de pimball es genérica y se refiere a la explotación de juegos mecánicos y electrónicos a los cuales se denomina en nuestro país juegos de pimball, por lo que incluye a los llamados “video games”.

RTF: 09454-8-2007

Se revoca la apelada que declaró improcedente el recurso de reclamación formulado contra una resolución de determinación sobre Impuesto a los Juegos de Pimball en atención a que si bien obra en los actuados un informe en el cual se ha sustentado la resolución apelada, dicho informe señala que ha llevado a cabo una inspección ocular por un período distinto al acotado conforme consta en el valor impugnado, por lo que no corresponde que la Administración Tributaria en base a dicha fiscalización establezca que en un mes anterior al fiscalizado el recurrente se encontraba gravado con el Impuesto a los Juegos de Pimball.

RTF: 03202-5-2006

Se confirman las apeladas, emitidas por la Municipalidad Distrital de Lince, que declararon improcedentes las reclamaciones interpuestas contra las Resoluciones de Determinación giradas por Impuesto a los Juegos de diciembre de 2003 y febrero de 2004, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07232-2-2004, en la que se señaló que no puede entenderse que por efecto de la tercera disposición complementaria y final de la Ley N° 27153, quedaran derogados totalmente los artículos 50° y 51° de la Ley de Tributación Municipal (que regulan el tributo acotado), ya que dichos artículos sólo fueron modificados parcialmente por la Ley N° 26812, y en tanto la Ley N° 27153 estaba específicamente referida al Impuesto a los Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas (tributo distinto al acotado), de acuerdo con una interpretación sistemática de las normas mencionadas, sólo derogó las disposiciones correspondientes a este impuesto, siendo que recién con la dación del Decreto Legislativo N° 952, publicado el 3 de febrero de 2004 en el diario oficial “El Peruano”, se sustituyeron los artículos 50° y 51° de la Ley de Tributación Municipal.

Sumilla RTF: 02969-5-2005

Se declara nula la resolución emitida por la Municipalidad de San Isidro, que declaró infundada la reclamación contra resolución que declaró infundado el pedido sobre levantamiento de observaciones vinculadas con el Impuesto a los Juegos, presentado por la recurrente, al verificarse que ésta cuestiona la fiscalización realizada, desprendiéndose del expediente que no se ha emitido acto alguno con relación a la determinación de la deuda tributaria, por lo que el escrito presentado no calificaba como reclamación. Se da trámite de queja al escrito presentado como apelación. Se indica que según lo establecido en la RTF Nº 04187-3-2004, jurisprudencia de observancia obligatoria el Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse, en vía de queja, sobre la legalidad de los requerimientos emitidos en la fiscalización, en tanto no se hubieran notificado las resoluciones de determinación o de multa u órdenes de pago que correspondan, lo que ocurre en este caso. Se declara infundada la queja, pues en ejercicio de su función fiscalizadora, la Administración estaba facultada para solicitar a la recurrente la documentación que considerara pertinente a fin de establecer si había ocurrido la hipótesis de incidencia del Impuesto a los Juegos.

7. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RELACIONADO CON LA APLICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS

Extracto de la Sentencia emitida con relación al expediente EXP. N.º 2302-2003-AA/TC

(parte pertinente de los fundamentos)

15. En el presente caso, la parte demandante alega confiscatoriedad por doble imposición sobre una misma actividad comercial, señalando además, que en el ejercicio 2000/2001, este hecho les ha generado pérdidas, como se advierte del estado de ganancias y pérdidas que adjuntan, como medio probatorio a fojas 78. Refieren, que al ser gravados por el Impuesto a los Juegos (administrado por la Municipalidad), y, el Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas (administrado por la SUNAT), se encuentran tributando dos veces por la misma actividad, convirtiendo en deficitaria su actividad comercial.

Así las cosas, a fojas 206, sostienen que no podrán cumplir con la distribución legal de la renta, es decir, con la participación que se otorga a los trabajadores equivalente al 6%. Tampoco se podrá cumplir con el Estado peruano con el pago al Impuesto a la Renta.

16. Antes de nuestro pronunciamiento sobre si el estado de confiscatoriedad que alegan se encuentra válidamente acreditado en autos, merece aclarar algunos temas discutidos por el demandante. El primero de ellos, referido a la confiscatoriedad por sumatoria de tributos, el segundo sobre el no pago de sus obligaciones con el Estado respecto al impuesto a la renta.

17. Para que pueda apreciarse una relación de compatibilidad entre la tributación y el derecho de propiedad, es necesario que las afectaciones a la última sean razonables y proporcionadas, de modo tal, que no constituyan una apropiación indebida de la propiedad privada. Ahora bien, las afectaciones a la propiedad son razonables cuando tienen por objeto contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, para lo cual, necesariamente debe hacerse en la medida y proporción de la capacidad contributiva de cada persona o empresa.

Así lo señalamos en la STC 033-2004-AI/TC cuando sostuvimos que “la capacidad contributiva tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a imposición; es decir, que siempre se establezca un tributo, este deberá guardar íntima relación con la actividad económica de los sujetos obligados, ya que solo así se respetará la aptitud del contribuyente para tributar…”.

Es cierto que se excede el limite de la capacidad contributiva y, por ende, un tributo se vuelve confiscatorio, sea a consecuencia de un solo tributo exorbitante, o por vía de diversas cargas tributarias que siendo moderadas, en su conjunto traen el mismo efecto y presión sobre el contribuyente. Sin embargo, este es una situación que requerirá de un peritaje especial para su comprobación.

18. En el caso de autos estamos frente a dos impuestos, el Impuesto a los Juegos, regulados por el Decreto Legislativo 776; y el Impuesto Selectivo al Consumo, a los juegos de azar y lotería. El primero es recaudado y administrado por y a favor de las Municipalidades, mientras que el segundo, es administrado por la SUNAT, siendo un caso típico de impuesto que, además de su función recaudadora, sirve al Estado, a su vez, para cumplir una finalidad extrafiscal.

Ya nos hemos pronunciado al respecto cuando indicamos que: “…Las restricciones a la libertad de empresa en un sector incentivado por el Estado no son, ni pueden ser, los mismos de aquellas que el Estado legítimamente ha decidido desalentar, como sucede con la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas” (Fd. 2,  STC 009- 2001-AI/TC).

Ello es así, en la medida que el ocio que promueve el Estado mediante la cultura, recreación y el deporte es distinto al que tolera como al de los juegos de apuesta que pueden generar adicción -ludopatía- con efectos económicos y sociales perjudiciales para el jugador y su familia.

Ahora bien, ¿se vulnera el principio de no confiscatoriedad de manera automática, si una misma actividad sirve de base para gravar dos impuestos distintos?. La respuesta es negativa. Y es que, la capacidad contributiva de una persona es una sola (cuestión distinta a su expresión en diversas manifestaciones), y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. En ese sentido, la confiscatoriedad no se configura por si misma si un mismo ingreso económico sirve de base imponible para dos impuestos, sino más bien, en estos casos, lo que deberá analizarse es si, a consecuencia de ello, se ha originado una excesiva presión tributaria sobre el contribuyente, afectando negativamente su patrimonio.

Para determinar esta afectación excesiva de la propiedad privada, es claro que se requiere de un minucioso examen de la contabilidad de la empresa para establecer si realmente, tal afectación, tiene su origen en la presión tributaria impuesta a su actividad.

20. Como se aprecia, y siguiendo lo expuesto en nuestro fundamento 12 supra, las alegaciones de confiscatoriedad sea por un tributo excesivo o por doble o múltiple imposición, no son inconstitucionales por sí mismas; y, en cada caso, su afectación deberá evaluarse dependiendo de la situación económica de cada contribuyente. Es por ello, que no pueden aceptarse como válidas, aquellas afirmaciones del contribuyente, mediante las cuales, se considera exento del pago del impuesto a la renta y de la repartición de utilidades a los trabajadores debido a la doble tributación a los juegos.

El Impuesto a la Renta, presenta distintas características, así como, un sistema de cálculo y deducciones propio, en el que además, de acuerdo al inciso b) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, entre las deducciones para llegar a la renta neta, se consideran los tributos que recaen sobre bienes o actividades productoras de rentas gravadas. Con lo cual, únicamente el contribuyente está exento de pago cuando en un periodo fiscal, no se ha producido renta y de acuerdo a los términos de la propia ley y su reglamento.

En todo caso, como se viene señalando, de tratarse de afectaciones a la propiedad por sumatoria de tributos, tales alegaciones, están sujetas a su comprobación mediante material probatorio.

[1] RAE. Significado de la palabra azar. Esta Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://lema.rae.es/drae/?val=AZAR (consultado el 19 de septiembre de 2016).

[2] RAE. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://dle.rae.es/?id=YQuBzo8 (consultado el 19 de septiembre de 2016).

[3] RAE. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://dle.rae.es/?id=YQqw6HP (consultado el 19 de septiembre de 2016).

[4] RAE. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://dle.rae.es/?id=U1UcgqD (consultado el 19 de septiembre de 2016).

[5] RAE. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web:  http://dle.rae.es/?id=WTBE2ni (consultado el 19 de septiembre de 2016).

[6] RAE. Esta información puede consultarse en la siguiente dirección web: http://lema.rae.es/drae/?val=loteria (consultado el 19 de septiembre de 2016).

[7] Era la lotería más esperada por casi todos los peruanos ya que el premio mayor se sorteaba en las fechas de navidad y el sortero era televisado. Participaban los niños del Puericultorio Pérez Aranibar quienes eran los encargados de retirar los bolos con los números ganadores.

[8] DIARIO EL COMERCIO. Edición del martes 4 de noviembre de 2014. Artículo titulado “¿Quieres ser millonario? La historia de las loterías peruanas. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://elcomercio.pe/economia/peru/quieres-millonario-historia-loterias-peruanas-noticia-1768728 (consultado el 20 de septiembre de 2016).

[9] Si desea revisar la historia del bingo puede ingresar a la siguiente dirección web: http://www.bingo.es/articulos/historia-bingo/ (consultado el 20 de septiembre de 2016).

[10] RAE. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://dle.rae.es/?id=5XbHYbh (consultado el 20 de septiembre de 2016).

[11] Puede revisar el texto completo de esta norma ingresando a la siguiente dirección web: https://www.deperu.com/legislacion/ley-13746-pdf.html (consultado el 20 de septiembre de 2016).

[12] Puede revisar el contenido completo del Decreto Ley N° 21921 ingresando a la siguiente dirección web: http://docs.peru.justia.com/federales/decretos-leyes/21921-sep-2-1977.pdf (consultado el 20 de septiembre de 2016).

[13] Puede revisar el contenido completo del Decreto Legislativo N° 499 ingresando a la siguiente dirección web: http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/DecretosLegislativos/00499.pdf (consultado el 20 de septiembre de 2016).

[14] Puede revisar el contenido completo de la Ley N° 27324 ingresando a la siguiente dirección web: https://www.deperu.com/legislacion/ley-23724-pdf.html

[15] Lo mismo sucede con otros tributos que se encuentran incorporados en la Ley de Tributación Municipal, como es el caso del Impuesto Predial, el Impuesto de Alcabala y el impuesto a los Espectáculos No Deportivos.

[16] Dicha norma fue aprobada por el Decreto Legislativo N° 776, el cual fuera publicado el 31 de diciembre de 1993 en el diario oficial El Peruano y su vigencia era a partir del 1 de enero de 1994.

[17] Si se desea revisar más a detalle la regulación del impuesto a las Apuestas se puede ingresar a la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2015/06/01/el-azar-y-el-impuesto-a-las-apuestas-como-se-regula-en-materia-tributaria/ (consultado el 20 de Setiembre de 2016).

[18] RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEON, Francisco Javier. Impuesto al Juego. Esta información puede ser consultada ingresando a la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/franciscoruiz/2008/09/14/impuesto-al-juego/ (consultado el 20 de Setiembre de 2016).

[19] RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEON, Francisco Javier. Impuesto al Juego. Ob. Cit.

[20] RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEON, Francisco Javier. Impuesto al Juego. Ob. Cit.

[21] Es necesario indicar que el ingreso producto de la venta de cada emisión es el resultado de multiplicar el número de billetes, cartones y similares efectivamente vendidos por su respectivo precio de venta al público.

[22] En ningún caso se aceptará como deducción el descuento de venta o comisión a favor del personal del Ramo de Loterías

o de empresas privadas organizadoras de loterías o el descuento de venta o comisiones cuando sea de cargo del ganador del premio.

[23] ESTRADA ESPINOZA, Mayra Edith y GARCÍA VÉLEZ, Javier Humberto. ¿Es necesario regular? Análisis del marco legal de los juegos de azar y apuestas en el Perú. Artículo publicado en la Revista IUS ET VERITAS N° 46, julio 2013. Página 355.