LAS PENALIDADES Y SU INCIDENCIA EN EL IMPUESTO A LA RENTA: ¿ES POSIBLE SU DEDUCCIÓN?

MARIO ALVA MATTEUCCI

1. INTRODUCCIÓN

En el ámbito comercial la mayor parte de las empresas realizan operaciones entre ellas, sobre todo vendiendo o adquiriendo bienes, prestando servicios, asesorando, entre otras situaciones. Para poder asegurar el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las partes, éstas firman acuerdos en donde se detallan a cabalidad el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las partes, precisando en cláusulas del acuerdo o contrato que en caso se produzca el incumplimiento de alguna de las prestaciones a cargo de los contratantes, se establecerá algún mecanismo de resarcimiento a manera de indemnización.

Tomando en cuenta que las empresas no se encuentran ajenas a incurrir en determinados incumplimientos de las prestaciones que previamente se encontraban obligadas a ejecutar, es que deben desembolsar sumas de dinero bajo el concepto de penalidades.

El objetivo del presente informe pretende explicar el tema de las penalidades, revisar algunos supuestos en los que se presentan y verificar su incidencia en el Impuesto a la Renta.
2. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PENALIDAD?

La penalidad constituye un mecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe un incumplimiento por una de las partes contratantes. Su naturaleza busca resarcir el daño patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha la prestación que esperaba y por la cual contrató.

Conforme lo señala FERRERO COSTA, el resarcimiento tiene como propósito el colocar al acreedor en la misma situación como si la obligación hubiese sido cumplida, lo cual comprende tanto el resarcimiento del daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) como en el daño extrapatrimonial (daño moral) en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución.1

De este modo, la existencia de la penalidad determina que se presenta un elemento disuasivo al posible incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, toda vez que de manera anticipada se conoce su monto y en la mayor parte de los casos es elevada, lo cual genera ante la parte que incumpla una especie de modelamiento de conducta orienta al cumplimiento y no lo contrario.

La penalidad puede tener su origen en el previo acuerdo de las partes contratantes y se le incorpora de manera frecuente en los contratos dentro de una denominada “cláusula penal”, aunque en palabras de CÁRDENAS QUIRÓS la expresión más adecuada es “pena obligacional”2.

Dentro de los argumentos que se exponen para utilizar el término “pena obligacional” están aquellos en los cuales la denominada cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o por un acto posterior a ella, en forma separada, si bien con vinculación directa con la obligación principal. Por dicho motivo resulta impropio hablar de “cláusula penal”.

LLERENA PAZOS sostiene que “… la idea de pena privada en tiempos modernos es llenada de contenidos por los intereses del acreedor, en tal sentido hoy la pena privada- cláusula penal no busca punir al deudor, busca satisfacer el interés del acreedor que inclusive puede ser no patrimonial, que a su vez refuerza el pacto porque implícitamente desincentiva el incumplimiento so pena de incurrir en la cláusula penal”.3

En la doctrina alemana el jurista ENNECCERUS denomina pena convencional a la cláusula penal y sobre ella determina que es “…una prestación, generalmente de carácter pecuniario, que el deudor promete como pena al acreedor para el caso de que no cumpla su obligación o no la cumpla del modo pertinente”4 .

3. ¿PUEDEN FORMULARSE PENALIDADES POR MANDATO DE LEY?

Otra manera en la cual se presentan las penalidades es cuando por mandato de Ley – tratándose del caso de la contratación pública – las partes solo atinan a reproducir las fórmulas de las normas que regulan la contratación pública (actualmente es la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1017).

Así, al incorporar las fórmulas mencionadas también se procura salvaguardar el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las mismas, desincentivando de este modo la inejecución de las obligaciones por los particulares, sobre todo cuando éstos lleva a cabo procesos de contratación con el Estado.

Es importante señalar que el texto del segundo párrafo del artículo 48 de la Ley de Contrataciones del Estado determina que “… el contrato establecerá las penalidades que deberá aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento”5 .

4. EL PAGO DE LAS PENALIDADES ¿PUEDE DEDUCIRSE COMO GASTO TRIBUTARIO?

Sobre el principio de causalidad, conforme lo señala el profesor Roque García Mullín, “En forma genérica, se puede afirmar que todas las deducciones están en principio regidas por el principio de causalidad, o sea que sólo son admisibles aquellas que guarden una relación causal directa con la generación de la renta o con el mantenimiento de la fuente en condiciones de productividad.” 6

En nuestro ordenamiento positivo fiscal, concretamente en el artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante LIR), se recoge el Principio de Causalidad (bajo una concepción amplia). El referido artículo 37º recoge de manera enunciativa y según un listado de incisos una serie de gastos deducibles de la renta bruta. Así, se señala que para establecer la renta neta de tercera categoría se deducirán de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por esta Ley.

Siendo la penalidad una especie de mecanismo indemnizatorio a favor de una de las partes contratantes y pagado por la otra parte, observamos que conforme al Principio de Causalidad la misma no sería deducible, toda vez que en la práctica dicho pago no respondería a generar nuevos ingresos o mantener la fuente productora de la renta bajo una concepción restringida de la aplicación del mencionado principio.

Pese a lo manifestado, alguna parte de la doctrina determina que bajo una consideración amplia del Principio de Causalidad, será necesario evaluar cada caso concreto y las circunstancias que rodean la operación de desembolso de la referida penalidad para analizar si califica como gasto deducible o no en la determinación de la renta neta de tercera categoría en el Impuesto a la Renta.

Nosotros no compartimos esta postura amplia ya que genera contingencias frente al fisco, siendo materia de acotaciones y exigencia del pago de deuda por los reparos que se formularán posteriormente a la acotación.

A continuación apreciamos algunos ejemplos más representativos de penalidades y en donde existen mayores dudas al respecto.

5. EJEMPLOS DE PENALIDADES:

5.1 LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO ARBITRARIO DE UN TRABAJADOR

En materia laboral no debemos olvidar que el trabajador dependiente presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene las siguientes facultades:

(i) Para normar las labores (poder reglamentario).
(ii) Dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección).
(iii) Sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, el incumplimiento por parte del trabajador (poder sancionador).

Esta relación laboral puede mantenerse vigente en el tiempo hasta que el trabajador renuncie por voluntad propia, se cumpla el plazo de duración del contrato si este tiene temporalidad, exista despido por causal contenida en la norma laboral, entre otros supuestos. Sin embargo, la relación laboral también puede concluir cuando el empleador decide por propia voluntad despedir al trabajador de manera arbitraria, asumiendo de este modo las consecuencias que se originen de dicha decisión, dentro de las cuales se incluye la entrega de una indemnización que el empleado despedido le solicite cuando cuente con una sentencia favorable emitida por un juzgado laboral que ampare dicha pretensión en una sentencia que quede firme y consentida.

Es aquí donde surge la interrogante que se presenta al empleador cuando éste recibe un mandato judicial de pago de una indemnización a favor del trabajador despedido. ¿Será gasto deducible para efectos de la determinación del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría?

Entrando al análisis de la causalidad del gasto, debemos partir del hecho que el empleador por haber tomado la decisión de efectuar el despido arbitrario, es decir, sin que exista causal o motivo alguno, desea concluir la relación laboral con el trabajador, entendemos que está asumiendo las consecuencias de dicho despido, entre las que se encuentra el pago de la referida indemnización por despido arbitrario.

Advertimos en este punto que el acto de despido arbitrario califica como un acto unilateral del empleador, toda vez que en realidad no existe causal alguna para culminar la relación laboral. Es por ello que el pago que se origine de dicho acto no permitirá al empleador generar una nueva riqueza ni mucho menos mantener la fuente productora de la renta, lo cual implica necesariamente que no guarda coherencia con lo dispuesto por el Principio de Causalidad.

Además, no sería correcto mencionar que la entrega de la indemnización por despido arbitrario al trabajador se encuentra amparada en el literal l) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual como sabemos precisa que son gastos deducibles todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo laboral existente y con motivo del cese.

Tengamos presente que los pagos que se encuentran contemplados en el referido literal obedece a un acuerdo entre las partes, es decir que existe consenso entre empleador y trabajador, situación que a todas luces no se presenta en el caso de la decisión del empleado que fue despedido, ya que éste último puede optar por el pago de la indemnización o si lo desea puede pedir su reposición al centro de labores, lo que permite apreciar que el empleador no tendría ninguna ingerencia en el tema, demostrándose que no existiría el mecanismo del consenso, necesario para poder deducir los gastos de acuerdo al literal l) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta.

A manera de ejemplo y analizando un caso extremo, resultaría contradictorio que un empleador decida motu propio despedir a varios de sus trabajadores y posteriormente deduzca como gasto tributario el pago de las indemnizaciones que se encuentra obligado a entregar a todos ellos. De aceptar como válida esta premisa, se estaría permitiendo a los empleadores más bien a despedir a sus trabajadores y no tanto a mantener un vínculo laboral con ellos.

¿No se estaría acaso desincentivando el empleo a cambio de contar con un mayor gasto tributario?

A nuestro entender, asumir como valida esta postura genera incongruencias no solo en el aspecto tributario sino también en las políticas de empleo, que entendemos el Estado no pretende amparar.

Por tales razones, consideramos que el pago de una indemnización por despido arbitrario al trabajador, como penalidad no podrá ser deducible para el empleador en la determinación de la renta neta de tercera categoría del Impuesto a la Renta.

5.2 LOS INTERESES DE DEMORA EN EL PAGO DE LAS APORTACIONES A LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES – AFP. APLICACIÓN DE LA RTF Nº 02116-5-2006

Surge la duda de determinar si los intereses moratorios que se abonan a las Administradoras de Fondos de Pensiones – AFP, por pagos fuera de fecha de las aportaciones, respecto de los trabajadores que tienen en planilla son aceptables como gasto tributario o no para la determinación de la renta neta de tercera categoría.

Sobre el tema, debemos manifestar que conforme lo determina el artículo 4º del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 054-97-EF, la incorporación al Sistema de Privado de Administración de Fondos de Pensiones se efectúa a través de la afiliación a una AFP, siendo tal afiliación de tipo voluntario y no obligatorio para todos los trabajadores dependientes o independientes.

Dentro de la misma norma, el artículo 29º precisa que los aportes al fondo pueden provenir de los trabajadores dependientes, de los trabajadores independientes o de los empleadores, siendo que en el primer caso, los empleadores actúan como agentes retenedores. Del mismo modo, el texto del artículo 30º estipula que los aportes de los trabajadores dependientes pueden ser obligatorios o voluntarios, estando constituidos los obligatorios por un porcentaje de la remuneración asegurable.

Al efectuar una revisión del texto del artículo 34º de la norma en mención, allí se dispone que los aportes a los que se refiere el artículo 30º deben ser declarados, retenidos y pagados por el empleador a la AFP en la que se encuentre afiliado al trabajador, dentro de los primeros cinco días del mes siguiente a aquel en que se devenguen las remuneraciones afectas, señalando además que el monto de los aportes al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones no pagados dentro del plazo previsto en las normas pertinentes, generará una obligación al empleador por un importe equivalente a una tasa que no podrá exceder del límite previsto en el artículo 33º del Código Tributario7, siendo que dentro del indicado límite, la Superintendencia de Administradores Privadas de Fondos de Pensiones fijará la tasa de interés moratorio respecto a la deuda provisional.

Ahora, en el texto del artículo 48º del Reglamento de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-98-EF, dispone que el pago de los aportes obligatorios y voluntarios de los trabajadores dependientes a la respectiva AFP se efectúa directamente por el empleador por cuenta del trabajador.

El artículo 35º de la Ley en mención de la Ley en mención considera la posibilidad que el trabajador directamente o a través de la AFP a la que está afiliado, pueda accionar penalmente por delito de apropiación ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso que de manera maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de retener, pagar o declarar los aportes previsionales.

De la normatividad antes citada advertimos que los pagos por aportes a las AFP de cargo de los trabajadores, son retenidos de su remuneración y cancelados por el empleador por cuenta de aquellos, motivo por el cual, en caso de no pagarse dentro del plazo se genera la obligación legal del empleador de pagar intereses moratorios.

Cabe precisar que los aportes a la AFP de cargo de los trabajadores, son retenidos de su remuneración y pagados por el empleador, lo cual resulta una obligación distinta al pago de la remuneración al trabajador, siendo esta última deducible para efectos de la determinación de la renta neta de tercera categoría.

En tal sentido, al verificar que los intereses del incumplimiento del pago oportuno de los aportes a la AFP a cargo de los trabajadores de un empleador, en el plazo establecido para tal efecto, no se encuentran vinculados con la generación de la renta gravada o el mantenimiento de su fuente, no corresponde deducir el gasto8 ya que no se cumple el principio de causalidad, el cual se encuentra contenido en el texto del articulo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta.

En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 02116-5-2006 cuando menciona lo siguiente:

“…Los aportes a la AFP son retenidos de la remuneración de sus trabajadores, el pago de estos constituye una obligación distinta al pago de la remuneración, la cual sí es deducible para la determinación de la renta neta al ser necesaria para la generación de la renta gravada y mantenimiento de su fuente.

Que atendiendo a que los intereses reparados provienen del incumplimiento de la recurrente al efectuar los pagos por aportes a las AFP de cargo de sus trabajadores en el plazo establecido para tal efecto, no se encuentran vinculados con la generación de la renta gravada o mantenimiento de la fuente, pues no se trata de un gasto necesario para tal fin, sino con la omisión de pagar oportunamente los aportes retenidos a sus trabajadores que debía efectuar por cuenta de aquellos, independientemente del motivo que la ocasionó.

Que en ese sentido, el hecho que los aportes no pagados oportunamente le hayan servido como fuente de financiamiento, según sostiene la recurrente, no implica que los intereses generados cumplan con el principio de causalidad previsto en el artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta, más aun cuando inclusive, de acuerdo a la legislación sobre la materia, podría devenir en una apropiación ilícita”.

5.3 SANCIONES IMPUESTAS PRODUCTO DE LA EXISTENCIA DE ALGUNA CLÁUSULA PENAL PACTADA PREVIAMENTE POR LAS PARTES CONTRATANTES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1341º del Código Civil, el cual regula los efectos de la cláusula penal, ésta constituye un acuerdo celebrado entre las partes que conforman una relación obligatoria, a través de la cual se establece que en caso de incumplimiento de la prestación debida, el deudor estará obligado al pago de una prestación a título de resarcimiento de los daños y perjuicios que éste provoque por su incumplimiento. “En tal sentido la “cláusula penal” cumple la función de fijar y limitar anteladamente aquello que se deberá a título de indemnización si se produce el evento del incumplimiento de lo debido”9.

Según CABANELLAS “La cláusula penal, sin nada de pena en sentido criminal, sólo puede consistir en el pago de una suma de dinero, o en cualquiera otra prestación admitida como objeto de las obligaciones, bien en beneficio del acreedor o de un tercero. Incurre en la pena estipulada el deudor si no cumple la obligación en el tiempo convenido, aunque por justas razones no hubiese podido verificarse”10 .

La cláusula penal (o “pena obligacional” en términos de Carlos Cárdenas) es un elemento disuasivo (debido a que cumple una función coercitiva como garantía de cumplimiento) y de resarcimiento (aquí se verifica de manera objetiva el incumplimiento y se simplifica la determinación de la indemnización ), al buscar evitar que las partes transgredan las obligaciones contractuales11.

Coincidimos con SOTO COAGUILA al señalar que “Cuando dos contratantes incorporan una cláusula penal en su contrato, no lo hacen para que uno u otro se beneficie con la penalidad pactada, sino con la finalidad de reforzar el cumplimiento de su contrato y consecuentemente evitar el incumplimiento de las obligaciones asumidas por cada uno de ellos, por lo que la inclusión de una cláusula penal al momento de contraer la obligación o en acto posterior a ella, tiene por finalidad desincentivar un posible incumplimiento de las obligaciones” 12.

El pago de la penalidad no guardaría una relación directa con la futura renta que obtendría la empresa transgresora, ya que al incumplir el contrato y obtener los servicios de otra empresa por menor precio y que le suministre el mismo servicio, la diferencia entre el precio fijo que dejara de pagar a la primera suministrante y el nuevo precio que le pagara a esta, constituirá para la empresa transgresora un ahorro, el cual le servirá para producir en el inmediato o a largo plazo mayor renta para ella.

Existen autores que sostienen que en los casos de incumplimiento de contrato, la empresa transgresora, no debería beneficiarse con la deducción para determinar su renta neta, porque al considerar su incumplimiento como un actuar doloso y por lo tanto ilícito susceptible de deducción, seria promover el incumplimiento de contratos de acuerdo a las fluctuaciones negativas o positivas en los negocios, en desmedro de la seguridad jurídica contractual.

En opinión contradictoria al razonamiento que estamos esbozando en los párrafos anteriores, la Administración Tributaria elaboró el Informe Nº 308-2005/SUNAT2B0000 13 , de fecha 16 de diciembre de 2005, el cual luego de realizar algunos análisis determina que en el caso particular que exista una cláusula contractual que obligue al desembolso de dinero frente el incumplimiento de una de las partes, necesariamente existirá una entrega de dinero y dicha entrega constituirá gasto deducible. Ello puede apreciarse en los dos últimos párrafos del numeral 4 de dicho Informe. Allí se puede apreciar que: “… la penalidad contractual que se estipula en los contratos que celebra el Estado con los particulares para la adquisición de bienes y contratación de servicios, no constituye una sanción administrativa impuesta por las entidades del Estado en ejercicio de su potestad sancionadora, por cuanto no supone una consecuencia jurídica prevista en la ley por la comisión de una infracción de carácter administrativo.

En consecuencia, la penalidad contractual impuesta al contribuyente como consecuencia de la suscripción de un contrato con una entidad del Sector Público Nacional, al amparo de lo dispuesto en el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, puede ser deducible para la determinación de la renta.”

El informe emitido por el fisco y señalado en el párrafo anterior de manera inexplicable no se encuentra publicado en el portal de la Administración Tributaria. Sin embargo, no compartimos dicho criterio ya que de aplicarse el mismo a todos los supuestos en los que exista la utilización de penalidades simplemente se permitiría el gasto, lo cual iría en contra de lo dispuesto en el Principio de Causalidad antes anotado .

Además, cualquier desembolso de dinero que se relacione con el incumplimiento de una cláusula penal no califica como gasto causal y por ende no resulta deducible como gasto para efectos de la determinación del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría, toda vez que sería muy fácil constituirse como empresa, celebrar una serie de contratos con terceros en los cuales exista una cláusula penal de por medio que obligue al pago de una indemnización en caso de incumplimiento y finalmente no cumplir con las obligaciones pactadas, para lo cual la deducción no será aceptable.

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1 FERRERO COSTA, Raúl. “Curso de Derecho de las Obligaciones”, 3ra. Edición actualizada, 2da. Reimpresión. Editorial Grijley, página 333.
2CARDENAS QUIRÓS, Carlos. “Las Garantías del Derecho de Crédito y la Reforma del Código Civil del Perú de 1984”. En: Revista Critica de Derecho Inmobiliario – Núm. 671, Mayo – Junio 2002. Página 501.
3 LLERENA PAZOS, Douglas. Fuentes históricas de la cláusula penal: pena privada y liquidación anticipada de daños por inejecución de obligaciones. Revista del FORO Nº 8 – Octubre 2009 del Colegio de Abogados de Lima. Página 91.
4 ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Traducción de 35.ª ed. alemana por Blas Pérez Gonzáles y José Alguer. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1954, p. 187.
5 Los artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que regulan el tema de las penalidades son el artículo 165 que trata sobre la “Penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y el artículo 166 del mismo reglamento que regula “Otras penalidades”.
6 GARCIA MULLIN, JUAN ROQUE. Manual del Impuesto a la Renta. Santo Domingo, 1980; página 122.
7 La Tasa de Interés Moratorio (TIM) no podrá exceder del 10% (diez por ciento) por encima de la tasa activa del mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN) que publique la Superintendencia de Banca y Seguros el último día hábil del mes anterior.
8 Toda vez que no se trata de un gasto necesario para tal fin, sino en todo caso una omisión de pagar de manera oportuna los aportes que fueron retenidos a los trabajadores que debía efectuar por cuenta de aquellos, independientemente del motivo que la ocasionó.
9 FERRERO COSTA, Raúl. Ob. Cit. Página 357.
10 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Tomo II, 24º edición. Buenos Aires. Página 169.
11 Además que se exonera al acreedor de la prueba de los daños y perjuicios provocados por la otra parte contratante.
12 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “Inmutabilidad de las penas convencionales en el derecho peruano”. Revista para el análisis del Derecho. Nº 303. Barcelona, Octubre 2005. Esta información puede consultarse en la siguiente página web: http://www.indret.com/pdf/303_es.pdf
13 De manera inexplicable este Informe emitido por la Administración Tributaria no se encuentra publicado en su portal tributario.