AGENCIA, SUCURSAL, MATRIZ, FILIAL Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE: Delimitando conceptos

AGENCIA, SUCURSAL, MATRIZ, FILIAL Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE: Delimitando conceptos

MARIO ALVA MATTEUCCI

  1. INTRODUCCIÓN

En la mayor parte de las empresas que procuran expandirse para incrementar las ganancias o para explotar nuevos rubros de negocios, inician un proceso de incursión en otras zonas geográficas distintas a las que se encuentran.

Ello posibilita que muchas empresas del exterior que tienen su matriz en el extranjero, ingresen al mercado peruano a través de la creación de una sucursal. Del mismo modo, pero en un menor número, puede presentarse el caso de una empresa peruana que sea domiciliada en el país pero que busca invertir en el exterior, trasladando para ello capitales hacia afuera.

El tema que siempre resulta necesario en las legislaciones tributarias es la manera como debe cumplir con tributar los establecimientos en donde se desarrollen actividades en un país, pero la dependencia funcional a través de la dirección es del exterior.

El presente informe pretende analizar desde el punto de vista tributario la figura del establecimiento permanente, tanto a nivel de la doctrina como en la revisión de la legislación del Impuesto a la Renta. De igual modo se analizará otros conceptos como matriz, agencia, sucursal, subsidiaria, filial, de tal manera que se delimiten conceptos.

2. LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES EN LA DOCTRINA

A nivel del estudio de la doctrina existen diversos criterios de vinculación utilizados para poder determinar la base jurisdiccional del Impuesto a la Renta en un país o territorio, los más conocidos son básicamente tres:

  • DOMICILIO

Entendido como el lugar donde vive o desarrolla la mayor parte de sus actividades una persona natural o el lugar de constitución de una persona jurídica.

  • NACIONALIDAD

Vínculo político y social que une a una persona (“nacional”) con el Estado al que pertenece. Actualmente este criterio solo lo utilizan Estados Unidos y las Filipinas.

  • FUENTE

Criterio más utilizado donde se prioriza el lugar donde se está generando o produciendo la renta.

En el Perú, el texto del artículo 6º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 179-2004-EF y normas modificatorias, contiene las reglas para la determinación de la base jurisdiccional del mencionado impuesto y donde se establecen los criterios de vinculación utilizados por el Perú.

Ellos son: (i) Domicilio y (ii) Fuente.

Es pertinente mencionar que los países exportadores de capital casi siempre consideran como criterio válido aplicable en la afectación tributaria del Impuesto a la Renta al domicilio. En sentido opuesto, los países importadores de capital utilizan como criterio aplicable mayormente a la fuente.

De allí que cuando se procura verificar como se determina la afectación tributaria de las ganancias obtenidas en un determinado territorio, exista una pugna por afectarlas cada uno con el criterio utilizado.

Como hemos visto en el Perú se utilizan tanto el domicilio como la fuente. De allí la necesidad de delimitar claramente cuando existirá afectación tributaria por las operaciones realizadas por los denominados establecimientos permanentes

En el caso peruano, dentro de la legislación del Impuesto a la Renta se consideran ciertos parámetros en donde se afectan actividades bajo el criterio de la fuente. Ello será materia de revisión más adelante cuando se verifique la regulación de los establecimientos permanentes.

Un primer punto que corresponde analizar, es el relacionado a lo que debemos entender por establecimiento permanente, existiendo críticas relacionadas al hecho que la delimitación del concepto de establecimiento permanente debe ser amplio o restrictivo. Para ello consideramos necesario efectuar una revisión de los comentarios que realiza la doctrina al respecto, tanto nacional como del extranjero.

Sobre el tema resaltamos la opinión efectuada por GILDEMEISTER RUIZ-HUIDOBRO quien indica que “Respecto al concepto de Establecimiento permanente en la legislación peruana podemos afirmar que, en general, nos encontramos ante un concepto muy restrictivo de Establecimiento Permanente. A un país en vías de desarrollo como el Perú, en donde la inversión extranjera es necesaria y por tanto beneficiosa, no le es conveniente un concepto restrictivo de Establecimiento Permanente. Al contrario, siendo el Perú un país que aplica el criterio de domicilio y siendo los establecimientos permanentes considerados por la Ley del Impuesto a la Renta como domiciliados, gravándose la renta  que obtengan de fuente peruana (inciso e) del artículo 7° de la Ley del Impuesto a la Renta), le es más conveniente al Perú tener un concepto amplio de Establecimiento Permanente para así poder gravar en territorio peruano las rentas que obtengan dichos establecimientos”[1].

Siguiendo con el análisis de la doctrina observamos en este punto a YAÑEZ SALGADO quien precisa que “La normativa del Impuesto a la Renta peruano ha adoptado la teoría de la separación patrimonial[2] para explicar la naturaleza de los Establecimientos Permanentes. Entendiéndose bajo esta teoría, que los establecimientos permanentes constituyen, para efectos tributarios, patrimonios autónomos, cuyas relaciones con terceros son equiparadas a verdaderas relaciones jurídicas generadoras de rentas tributables y gastos deducibles, como si fuesen –son serlo- una entidad independiente”[3].

Considerando que muchas veces la empresa que es considerada matriz busca incrementar su participación en otros territorios, dentro de una natural política expansiva del negocio, los Estados procurarán afectar sus actividades con mecanismos impositivos a través de la fuente generadora de riqueza sobre los establecimientos permanentes, llegando a veces a existir complejas definiciones o quizás otras más simples que implican menor dificultad de aplicación. Así CACERES y GUTIERREZ indican que “De pretender definir el concepto, se puede decir que un Establecimiento Permanente es la presencia mínima requerida a una empresa de un Estado para ser considerada como un contribuyente residente en el otro Estado. En definitiva, se trata de un criterio para determinar qué Estado tiene potestad para gravar los beneficios obtenidos por las empresas que tienen  actividades en ambos países”[4].

También observamos que las legislaciones tributarias apelan al uso de la ficción como lo indica ROSEMBUJ al precisar que “El establecimiento permanente es un caso fronterizo ya que, careciendo de personalidad jurídica y siendo su autonomía (jurídica) resultado de una ficción legal, es considerado como sujeto de derecho a fines fiscales como si tuviera una cuasi personalidad fiscal en defecto de poseer una personalidad jurídica”[5].

Para el COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DE MÉXICO, se formula como una definición de Establecimiento Permanente lo siguiente: “Un Establecimiento Permanente es, en principio, una ficción fiscal que carece de personalidad jurídica propia, toda vez que no se trata de una sociedad debidamente incorporada para efectos legales en un país, sino una figura que adquiere una serie de obligaciones para efectos fiscales, tanto de fondo en materia tributaria como de forma para dar cumplimiento a las obligaciones formales establecidas, en este caso, por la legislación mexicana”[6].

Una definición mucho más sencilla la encontramos al revisar a GARCÍA MULLÍN, el cual indica con respecto al tema lo siguiente “Un establecimiento permanente es un “lugar fijo de negocios en el que una empresa efectúa toda o parte de su actividad”, como tal, comprende oficinas, fábricas, talleres, etc. Si la empresa del extranjero además, presenta estatutos constitutivos a aprobación de las autoridades locales, obteniendo formal autorización de funcionamiento, se dice que se está en presencia de una “sucursal”[7].

El concepto de Establecimiento permanente según MAURICIO RENGIFO es el siguiente “puede entenderse al Establecimiento Permanente como un lugar fijo de negocios, sin personería jurídica, que desde el punto de vista fiscal será el sujeto pasivo de la obligación tributaria y podrá asumir una cualesquiera de las formas de prolongación y descentralización de las empresas como, por ejemplo, identificarse con sucursales, sedes de dirección, oficinas o fábricas.

Esta noción se recoge precisamente en el Modelo de Convenio para evitar la doble imposición de la OCDE[8], el cual dispone en su artículo 5: “A efectos del presente convenio, la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad”. A renglón seguido se refiere de manera enunciativa a una serie de formas de descentralización empresarial que pueden comprenderse dentro de la expresión “establecimiento permanente” y luego alude a supuestos que no pueden entenderse como tal”[9].

  1. 3. OTRAS FIGURAS QUE SE PUEDEN PRESENTAR COJUNTAMENTE CON LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES

Dentro del concepto de establecimiento permanente pueden presentarse varias figuras, las cuales se diferenciarán una de otra por el mayor o menor grado de autonomía que pueda tener respecto de su matriz, de la composición del accionariado de las partes que tienen participación en las empresas constituidas, el grado de influencia significativa que pueda presentarse, entre otros.

A continuación se revisarán los conceptos siguientes: sucursal, agencia, matriz, filial o subsidiaria.

3.1 LA SUCURSAL

 Al efectuar una consulta al Diccionario de la Real Academia Española se verifica que el término SUCURSAL tiene el siguiente significado:

“Del lat. succursus ‘socorro, auxilio’.

  1. adj.Dicho de un establecimiento: Que, situado en distinto lugar que la central dela cual depende, desempeña las mismas funciones que esta. U. t. c. s. f.”[10]

En la doctrina nacional apreciamos la opinión de NORTHCOTE, GARCÍA y TAMBINI quienes indican sobre el tema que “Una sucursal es un establecimiento secundario de una sociedad, fijada en un lugar distinto al lugar en el que se encuentra la sede principal de la sociedad. Las sucursales pueden constituirse tanto en distintas localidades del país como en el extranjero. También es posible que una sociedad extranjera forme una sucursal en el Perú.

Es importante tener en cuenta que el tratamiento de las sucursales implica que la sucursal y la sede principal son jurídicamente una sola persona jurídica, no son personas jurídicas distintas. Aun cuando nuestra legislación tributaria le da el tratamiento de persona jurídica a las sucursales de sociedades extranjeras, legalmente se trata de una sola persona jurídica”[11].

En la doctrina ubicamos la opinión de URÍA quien considera que “Las sucursales nacen como una consecuencia necesaria de la dispersión territorial de la dispersión territorial de la actividad empresarial, cuestión que por cierto cada día se constata en mayor medida”[12].

Por nuestra parte, hace algún tiempo atrás indicamos en una publicación que las sucursales “Son pequeñas oficinas dependientes de la casa principal y con funciones que por lo general son independientes, de la casa principal o matriz.

La sucursal es un establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social.

La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes”[13].

En el Perú existe regulación acerca de la figura de la sucursal en la Ley General de Sociedades[14]. De este modo, el texto del artículo 21° indica expresamente lo siguiente:

“Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el extranjero.

La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle habitualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficina en el país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practiquen en el país. De no hacerlo, se presume domiciliada en Lima”.

El concepto de sucursal lo encontramos en el texto del artículo 396° de la Ley General de Sociedades, el cual indica que “Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes”.

3.2 LA AGENCIA

Dos de los significados encontrados en el diccionario sobre el término AGENCIA son los siguientes

“3. f. Empresa destinada a gestionar asuntos ajenos o a prestar determinados servicios. Agencia de publicidad, de noticias.

  1. f.Sucursal o delegación subordinada de una empresa”[15].

A manera de definición apreciamos que “En virtud del contrato de agencia, una persona física o jurídica (el agente) se obliga frente a otra (el principal), de manera continuada/estable y a cambio de una remuneración, a promover o a promover y concluir actos de comercio por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir (salvo pacto en contrario) el riesgo y ventura de tales operaciones”[16].

Cabe precisar que dentro del concepto de Agencia pueden incluirse tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas. La ubicación geográfica se encuentra fuera de la zona donde está la casa matriz.

La agencia por naturaleza tiene un mecanismo de independencia de las decisiones que tome la casa matriz. También tiene como característica una independencia económica, al igual que una autonomía total en la gestión que desarrolle. En cierto modo la agencia constituye dentro de la organización empresarial un nivel operativo de la misma.

“La palabra agencia nos remite etimológicamente al latín “agentia”, palabra compuesta, integrada por el verbo “agere” que puede traducirse como “actuar” más el sufijo “ia” indicativo de cualidad, o sea que literalmente agencia designa la cualidad de aquel que actúa o hace algo. Filosófica y sociológicamente, agencia es la aptitud de un agente, se trate de una persona física o jurídica (filosóficamente puede tratarse de un ser irreal) de actuar, incidiendo en el mundo”[17].

3.3 LA MATRIZ

Según el diccionario, el término MATRIZ alude a lo siguiente:

7. f. Entidad principal, generadora de otras”[18].

En término económicos representa la casa principal donde se toman las decisiones más importantes, además que es la que ostenta el poder de dominio económico, de gobierno y a nivel de grupo económicos es el nivel estratégico superior.

Es normal que la casa matriz procure influenciar a las empresas del grupo toda vez que procura involucrarse de manera directa en el trabajo y objetivos por los que fueron creadas las empresas dependientes de ésta.

Casi siempre se ubican en países desarrollados de primer mundo, Aquí casi siempre se concentra el poder de dominio de las empresas, la línea de mando, la gerencia, el área financiera y de poder de decisión, las áreas de diseño, entre otros.

El problema que puede presentarse entre la matriz y alguna empresa subsidiarias que formen parte de su grupo económico, es que al prestarse servicios intragrupo[19] exista una sobrevaloración de los montos. Bajo este mecanismo, la empresa dominante (representada por la matriz que se encuentra ubicada en el extranjero), en muchos casos realiza un abuso de su poder respecto de la empresa que es vinculada (que sería una subsidiaria), estableciendo una contraprestación económica que puede estar por encima del precio normal que facturaría a terceros con los cuales no tiene vinculación. Es decir que consigne un precio mayor por el servicio brindado.

Un ejemplo de este tipo de territorio sería la Comunidad Europea, los Estados Unidos de Norteamérica, Canadá, Japón, Rusia, entre otros.

Ejemplos de empresas donde se encuentra una matriz podrían citarse a: Telefónica de España, Siemens de Alemania, Toyota de Japón, Peugeot de Francia, FIAT de Italia, IBM de Estados Unidos, LG de Corea, entre otras.

En el Perú, tenemos el caso de grupos empresariales que son considerados como matriz de otras empresas en el exterior. Podemos citar el caso del Grupo Romero quien a través de la firma Credicorp efectuó adquisiciones de una empresa chilena Inversiones IM Trust S.A. Otro caso es el de ALICORP quien adquirió el 100% de las acciones de la empresa chilena que es productora de alimentos para peces Salmofood S.A.

Quizás el grupo que ha logrado mayores inversiones en otros territorios es el grupo AJE (fundado por la familia Añaños Jeri), teniendo inversiones en plantas de bebidas y oficinas en México, Costa Rica, Ecuador, Tailandia, Venezuela, Colombia, Guatemala, Vietnam, Laos, Camboya, Nigeria, Egipto, Indonesia, India, nicaragua, Honduras, España y Brasil.

3.4 LA FILIAL O SUBSIDIARIA

En el Diccionario la palabra FILIAL tiene el siguiente significado:

“Del lat. filiālis.

  1. adj. Perteneciente o relativo al hijo.
  2. adj. Dicho de una entidad: Que depende de otra principal. U. t. c. s. f.”[20]

En el caso de la consulta de la palabra SUBSIDIARIA observamos lo siguiente significado:

“Del lat. subsidiarius.

  1. adj. Que se da o se manda en socorro o subsidio de alguien.
  2. adj. Der. Dicho de una acción o de una responsabilidad: Que suple a otra principal”[21].

Una filial o subsidiaria es en sí una empresa independiente de la casa matriz, pero dentro de la composición del accionariado de ésta la matriz tiene una participación mayoritaria, por lo que en cierto modo existe un control de parte de la matriz respecto de la filial.

Constituye una empresa que siendo autónoma, depende de otra más importante que se denomina casa matriz o principal.

Esta empresa está controlada por otra conocida como la principal según define la NIC 28, de igual modo la NIC 27 la define como empresa que se encuentra bajo el control de otra empresa (conocida como la matriz o principal).

Un ejemplo de matriz y filial en el Perú se puede mencionar hace algunos años cuando ingresó al mercado peruano la empresa farmacéutica cuyo nombre comercial era  Boticas Fasa, que en realidad era una empresa constituida en el Perú pero cuya matriz se encontraba en Chile bajo el nombre de Farmacias Ahumada.

En la doctrina encontramos la opinión de HALPERIN quien indica que “la filial es una especie dentro del género de sociedades controladas. La filial tiene un patrimonio y una organización propios. Posee nombre, domicilio personalidad independiente de la sociedad principal. Pero de alguna manera esa independencia es sólo formal ya que por un mecanismo societario u otro la filial está controlada por la casa central o matriz”[22].

ROBILLIARD D’ONOFRIO indica que “Mientras la subsidiaria es una persona jurídica (sociedad), la sucursal no es un ente jurídico independiente a aquel que la controla, denominado principal, sino un establecimiento secundario en un domicilio distinto. En otras palabras, si la principal se encuentra inscrita (domiciliada) en una determinada jurisdicción (sea en el extranjero o en una de las oficinas de los Registros Públicos del Perú), su sucursal se establecería en otra jurisdicción (alguna de las oficinas registrales del Perú, para que se trate de una sucursal peruana)”[23].

En la doctrina extranjera observamos que GARCÍA MULLÍN, en este caso indica que “la actividad económica se desarrolla a través de una sociedad formalmente constituida en territorio nacional, aunque sustancialmente por la propiedad de las acciones sea una sociedad extranjera. En la legislación comparada, puede optarse por otorgarle el tratamiento tributario de una sociedad domiciliada o el que corresponda a una sociedad no domiciliada”[24].

3.5 AFILIADA O ASOCIADA

Una asociada es una entidad sobre la que el inversor posee influencia significativa, y no es una dependiente ni constituye una participación en un negocio conjunto.

La asociada puede adoptar diversas modalidades, entre las que se incluyen las entidades sin forma jurídica definida, tales como las fórmulas asociativas con fines empresariales, conforme lo indica el texto de las definiciones contenidas en el Numeral 2 de la NIC 28 que regula las Inversiones en entidades asociadas.

Cabe mencionar que la influencia significativa es el poder de intervenir en las decisiones de política financiera y de explotación de la participada, sin llegar a tener el control absoluto ni el control conjunto de la misma.

4. LA REGULACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES EN EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA

Dentro del texto del artículo 7° de la Ley del Impuesto a la Renta se indica quienes se consideran domiciliados en el Perú. Específicamente en el literal e) precisa que son domiciliados las sucursales, agencias u otros establecimientos permanentes en el Perú de personas naturales o jurídicas no domiciliadas en el país, en cuyo caso la condición de domiciliada alcanza a la sucursal, agencia u otro establecimiento permanente, en cuanto a su renta de fuente peruana.

Ello determina que únicamente tributarán en el Perú por las ganancias obtenidas dentro del territorio nacional y aquellas que son consideradas como renta de fuente peruana bajo los alcances del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta.

Observemos que en el texto del artículo 7º inciso e) de la Ley del Impuesto a la Renta, el legislador considera un criterio mixto en cuanto a los establecimientos permanentes, ello por el hecho que no obstante ser calificado legalmente como contribuyente domiciliado (bajo la óptica del criterio subjetivo), únicamente tributa por las rentas de fuente peruana que genera (óptica del criterio objetivo).

5. LA REGULACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES EN EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA

Conforme lo indica el texto del artículo 3° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, son de aplicación las siguientes normas para la determinación de la existencia de establecimientos permanentes.

Según lo indica GILDEMEISTER “Al parecer, la legislación peruana ha adoptado la “teoría de la pertenencia económica” en donde basta la mera existencia de una estructura económica desde la cual se desarrolle una determinada actividad, para que se considere que existe un establecimiento permanente, aunque éste no contribuya de manera directa en los beneficios de la casa central”[25].

Sin embargo, “… al momento de determinar los casos que no constituyen establecimientos permanentes, esto es, aquellos que realicen actividades auxiliares o preparatorias, se está optando implícitamente por la “teoría de la realización” al exigirse que los establecimientos permanentes realicen actividades productivas, esto es, que contribuyan a los beneficios de la casa central y que no simplemente realicen actividades auxiliares o preparatorias”[26].

Veamos la opinión de MONTAÑO GALARZA sobre los criterios utilizados en el Perú en el tema del establecimiento permanente. El indica que el “Perú grava las rentas de fuente peruana obtenidas por los contribuyentes no domiciliados en el país, de sus sucursales, agencias o establecimientos permanentes, por tanto, en este país rige el principio de la fuente o territorial. Al caso del Establecimiento Permanente se toman en cuenta las rentas de tercera categoría (rentas del comercio, la industria, la minería, los recursos naturales, prestación de servicios, y otras consideradas expresamente por la Ley). Como se ha visto, vía reglamento el Perú ha creado una serie de normas con generosos criterios para determinar la existencia de tales emplazamientos”[27].

5.1 SI SE CONSIDERAN COMO ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES

El literal a) del mencionado artículo 3° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta indica que constituye establecimiento permanente distinto a las sucursales y agencias:

  1. Cualquier lugar fijo de negocios en el que se desarrolle total o parcialmente, la actividad de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior. En tanto se desarrolle, la actividad con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, constituyen establecimientos permanentes los centros administrativos, las oficinas, las fábricas, los talleres, los lugares de extracción de recursos naturales y cualquier instalación o estructura, fija o móvil, utilizada para la exploración o explotación de recursos naturales.
  2. Cuando una persona actúa en el país a nombre de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, si dicha persona tiene, y habitualmente ejerce en el país, poderes para concertar contratos en nombre de las mismas.
  3. Cuando la persona que actúa a nombre de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, mantiene habitualmente en el país existencias de bienes o mercancías para ser negociadas en el país por cuenta de las mismas.

5.2 NO SE CONSIDERAN COMO ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES

El literal b) del artículo 3°del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta precisa los supuestos en los cuales NO CONSTITUYE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE:

  1. El uso de instalaciones destinadas exclusivamente a almacenar o exponer bienes o mercancías pertenecientes a la empresa.
  2. El mantenimiento de existencias de bienes o mercancía pertenecientes a la empresa con fines exclusivos de almacenaje o exposición.
  3. El mantenimiento de un lugar fijo dedicado exclusivamente a la compra de bienes o mercancías para abastecimiento de la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, o la obtención de información para la misma.
  4. El mantenimiento de un lugar fijo dedicado exclusivamente a realizar, por cuenta de empresas unipersonales, sociedades o entidades de cualquier naturaleza constituida en el exterior, cualquier otra actividad de carácter preparatorio o auxiliar.
  5. Cuando una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, realiza en el país operaciones comerciales por intermedio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro representante independiente, siempre que el corredor, comisionista general o representante independiente actúe como tal en el desempeño habitual de sus actividades. No obstante, cuando ese representante realice más del 80% de sus actividades en nombre de tal empresa, no será considerado como representante independiente en el sentido del presente numeral.
  6. La sola obtención de rentas netas de fuente peruana a que se refiere el Artículo 48 de la Ley[28].

5.3 ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES EN CASO DE EMPRESAS VINCULADAS

El literal c) del artículo 3°del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta considera el supuesto en el cual se califica como establecimiento permanente en el caso de las empresas vinculadas

Allí se precisa que el hecho que una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, controle a una sociedad domiciliada o realice operaciones comerciales en el país, no bastará por sí solo para que se configure la existencia de un establecimiento permanente, debiendo juzgarse dicha situación con arreglo a lo establecido en los incisos a) y b) del presente artículo, los cuales están desarrollados en los puntos 7.1 y 7.2 que anteceden.

  1. 5.4 ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN CASO DE AGENCIA

El literal d) del artículo 3°del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta considera el supuesto en el cual se califica como establecimiento permanente en el caso de la agencia.

Este caso se presenta cuando media un contrato de agencia que implica la existencia de un establecimiento permanente calificado con arreglo a este artículo.

6. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE EL TEMA

RTF N° 03256-3-2013 (26/2/2013)

En virtud de lo establecido por los artículos 3° y 8° de la Decisión 578, una sucursal de una empresa matriz domiciliada en Ecuador que tiene por actividad principal el transporte terrestre, sólo está sujeta al Impuesto a la Renta del país miembro en el que está domiciliada, esto es, en el mencionado país, por lo que en el Perú debe ser considerada como exonerada del Impuesto a la Renta.

RTF N° 04335-9-2014 (3/4/2014)

Si antes de trasladar su domicilio al país el contribuyente estaba organizado como una casa matriz en el extranjero con sucursal en el país y en esa condición suscribió contratos

de derivados y al trasladar su domicilio al país y constituirse como el contribuyente mantuvo su condición de contraparte en dichos contratos, corresponde que los resultados de ellos obtenidos a partir del ejercicio en que se domicilió en Perú se reflejen en sus estados financieros, independientemente de si tales resultados califican como ganancias gravadas o pérdidas deducibles a efecto de determinar la renta neta de dicho ejercicio

RTF N° 01651-5-2004 (19/03/2004)

Las disposiciones que regulan el impuesto consideran a la sucursal de una empresa establecida en el exterior como un sujeto distinto a su matriz, puyes mientras la primera es considerada como un sujeto domiciliado que puede prestar servicios en el país gravados con el impuesto, la matriz conserva su naturaleza de no domiciliada.

7. INFORMES DE SUNAT SOBRE ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES

INFORME N.° 054-2013-SUNAT/4B0000

CONCLUSIONES:

  1. Una empresa nacional o extranjera no inscrita en el RUC sí puede desarrollar actividades económicas en el Perú; no obstante, debe cumplir con las obligaciones sustanciales y formales previstas en la legislación tributaria nacional en el supuesto en que esté sujeta a tributación en el país por dichas actividades.
  2. En cuanto a la obligación formal de inscribirse en el RUC, debe tenerse en cuenta que:
  3. Una sucursal o un establecimiento permanente en el país de una empresa no domiciliada, respecto a sus rentas de fuente peruana, recibe el tratamiento de un domiciliado, por lo que dicho sujeto se encuentra obligado a inscribirse en el RUC en la medida que adquiera la condición de contribuyente y/o responsable de tributos administrados y/o recaudados por la SUNAT, o se encuentre en los demás supuestos del artículo 2º del Reglamento de la Ley del RUC.
  4. Si la empresa no domiciliada no realiza actividades económicas a través de una sucursal o un establecimiento permanente en el país, estará obligada a inscribirse en el RUC si adquiere la condición de contribuyente y/o responsable de tributos administrados y/o recaudados por la SUNAT, o si se encuentra en los demás supuestos a que se refiere el citado artículo 2º, salvo que únicamente obtenga rentas que estén sujetas a retención en la fuente u obtenga rentas por las cuales no se les efectúe la retención por cuanto el pagador es una entidad no domiciliada.
  5. En relación con la obligación formal de emitir comprobantes de pago, se tiene que:
  6. La sucursal o establecimiento permanente de una empresa no domiciliada que realiza actividades económicas en el país debe emitir comprobantes de pago de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Marco de Comprobantes de Pago y en el Reglamento de Comprobantes de Pago.
  7. Si la empresa no domiciliada realiza actividades económicas en el Perú sin constituir una sucursal o un establecimiento permanente, y sólo obtiene rentas que están sujetas a retención en el país, o rentas por las cuales no se le efectúe la retención por cuanto el pagador de la renta es una entidad no domiciliada, al no encontrarse obligada a inscribirse en el RUC, no corresponde que emita comprobantes de pago conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Comprobantes de Pago; sin embargo, los documentos que emita deben consignar por lo menos, su nombre, denominación o razón social y domicilio, así como la fecha y el monto de la operación a efectos que pueda ser deducido como gasto por una empresa domiciliada.
  8. Respecto a la posibilidad que la empresa no domiciliada utilice comprobantes de pago emitidos en el extranjero por otro sujeto no domiciliado, es preciso indicar que tanto si la empresa no domiciliada realiza o no actividades económicas en el país a través de una sucursal o establecimiento permanente, podrá recibir documentos emitidos en el extranjero por otro sujeto no domiciliado, sin que sea exigible que éstos reúnan las características y requisitos mínimos establecidos en el Reglamento de Comprobantes de Pago.

INFORME N.° 023-2015-SUNAT/5D0000

CONCLUSIONES:

  1. El Impuesto a la Renta empresarial pagado en el país en que se ha establecido una sucursal constituye crédito contra el Impuesto a la Renta que corresponde pagar a la persona jurídica domiciliada en el Perú que tiene dicha sucursal.
  2. No corresponde aplicar como crédito contra el Impuesto a la Renta peruano, el impuesto pagado en el país donde se ha establecido la sucursal, si el pago se efectuó después del vencimiento del plazo para la presentación de la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta de la empresa domiciliada en el Perú.
  3. El Impuesto a la Renta pagado en el exterior con posterioridad al vencimiento del plazo para la presentación de la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta peruano por exigencia de la normativa legal del país donde se ha establecido la sucursal, constituye gasto deducible para la determinación de la renta neta de fuente extranjera de la empresa domiciliada en el Perú.

8. NUEVAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN DE LAS SUCURSALES ANTE LA SUNAT

Con la publicación de la Resolución de Superintendencia N° 178-2016/SUNAT, la administración tributaria ha realizado modificaciones a la Resolución de Superintendencia N° 210-2004/SUNAT, la cual es la norma reglamentaria de la Ley del Registro Único de Contribuyentes, la cual fuera aprobada por el Decreto Legislativo N° 943.

8.1 INCORPORACIÓN DE OBLIGACIÓN DE INFORMAR DATOS

A través de esta norma modificatoria se incorpora el numeral 23 del rubro “Requisitos específicos” del anexo 5 de la Resolución de Superintendencia N  ° 210-2004/SUNAT, el siguiente texto:

“Anexo Nº 5

SUJETOS OBLIGADOS A COMUNICAR LOS DATOS DE LAS PERSONAS
VINCULADAS AL CONTRIBUYENTE
(…)
DESCRIPCIÓN PERSONA VINCULADA
(…)
23 Sucursal en el Perú de una Totalidad de socios o sujetos que conforman
sociedad   no   domiciliada, la sociedad   no domiciliada  respecto  de  la
e s t a b  l  e  c i m i e n t o cual se tiene la calidad de  sucursal, o de  la
permanente      u     oficina persona o entidad  no  domiciliada  respecto
de     representación      de De  la cual  se  ha  fijado  el  establecimiento
personas  o   entidades no permanente  o  la  oficina de representación.
domiciliadas

8.2 FECHA EN LA CUAL SE DEBE CUMPLIR CON INFORMAR

La Única Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución de Superintendencia N° 178-2016/SUNAT determina la obligación de presentar la información de las empresas vinculadas del siguiente modo:

ÚNICA. PRESENTACIÓN DE LA INFORMACIÓN DE LAS PERSONAS VINCULADAS

“La sucursal en el Perú de sociedades no domiciliadas, establecimiento permanente u oficina de representación de personas o entidades no domiciliadas que se encuentren inscritas en el RUC al 31 de diciembre 2016, deben presentar la información de las personas vinculadas a que se refiere la resolución modificada por la presente norma, hasta el 31 de mayo de 2017.

La obligación a que se refiere el párrafo anterior, no alcanza a las sucursales o establecimientos permanentes que hubieran consignado la información referida a los socios o integrantes en el PDT Nº 702: Renta Anual 2015 – Tercera Categoría e ITF o en el Formulario Virtual Nº 702: Renta Anual 2015 – Tercera Categoría y siempre que al 31 de mayo de 2017 no se hubieran producido cambios respecto de dicha información”.

[1] GILDEMEISTER RUIZ-HUIDOBRO, Alfredo. Ponencia individual Tema I. El establecimiento permanente como posible instrumento de integración en América Latina. Concepto y tratamiento en los principales modelos internacionales de convenios para evitar la doble imposición y en la legislación fiscal peruana.  Página 63. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.ipdt.org/editor/docs/02_Rev30_AGRH.pdf(consultado el 03 de Octubre de 2016).

[2] Según esta teoría la legislación tributaria considera a los Establecimientos Permanentes como una especie de patrimonio autónomo respecto de su matriz y al obtener esta especie de personalidad fiscal especial, se les afecta en el territorio donde se encuentren ubicados únicamente por las rentas que generen en el mismo.

[3] YAÑEZ SALGADO, Luciana. “Tratamiento tributario de los establecimientos permanentes ubicados en el exterior de empresas domiciliadas en el Perú”. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.ipdt.org/editor/docs/04_Rev49_LYS.pdf (consultado el 3 de Octubre de 2016).

[4] CACERES, Gabriel y GUTIERREZ, Gabriela. El concepto de establecimiento permanente en la legislación uruguaya. Alcance y aplicación. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.ifaperu.org/uploads/articles/1684_03_CT32_GC-GG.pdf (consultado el 3 de Octubre de 2016).

[5] ROSEMBUJ, Tulio. Derecho Fiscal internacional. Editorial IEFPA. Buenos Aires, 2003. Páginas 23 y 24.  http://www.aele.com/system/files/archivos/infoespe/EP.pdf

[6] COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DE MÉXICO. Establecimiento permanente por la prestación de un servicio. Boletín de la Comisión de investigación fiscal. N° 257. Julio 2012. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.ccpm.org.mx/avisos/boletines/boletines_257.pdf (consultado el 3 de octubre de 2016).

[7] GARCIA MULLIN, Juan Roque. Manual del Impuesto a la Renta. Santo Domingo, 1980, página 68.

[8] La referencia al Modelo de Convenio Tributario sobre la renta y sobre el patrimonio en su versión abreviada puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.gerens.cl/gerens/ModeloConvenioTributario.pdf (consultado el 5 de Octubre de 2016).

[9] MAURICIO RENGIFO, Manuel. El establecimiento permanente en un contexto virtual. Página 3. Esta información puede ser consultada ingresando a la siguiente dirección web: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3628683.pdf (consultado el 5 de octubre de 2016).

[10] RAE. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://dle.rae.es/?id=Yd37ifR (consultado el 5 de Octubre de 2016).

[11] NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian; GARCÍA QUISPE, José Luis y TAMBINI AVILA, Mónica. Manual Práctico de la Ley General de Sociedades. Primera edición. Julio 2012. Pacífico Editores SAC. Páginas 39 y 40.

[12] URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil, vigésimo cuarta edición, Madrid, Marcial Pons, 1997.

[13] ALVA MATTEUCCI, Mario. ¿CÓMO DETERMINAR LA CONDICIÓN DE DOMICILIADO EN EL PERÚ?: ANÁLISIS DE LOS CASOS DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS. Este informe se publicó en la revista Actualidad Empresarial correspondiente a la segunda quincena de abril de 2015. Revista Nº 325. Página I-6.

[14] La Ley General de Sociedades fue aprobada por la Ley N° 26887.

[15] RAE. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://dle.rae.es/?id=14eCida (consultado el 5 de octubre de 2016).

[16] Aspectos clave del Contrato del Contrato de Agencia. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://blog.bancosabadell.com/files/aspectos-clave-del-contrato-de-agencia.pdf (consultado el 6 de octubre de 2016).

[17] Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://deconceptos.com/ciencias-sociales/agencia (consultado el 04 de octubre de 2016).

[18] RAE. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://dle.rae.es/?id=OdYpUcZ (consultado el 5 de octubre de 2016).

[19] Respecto a las operaciones intragrupo publicamos hace algún tiempo atrás un informe, el cual puede ser consultado ingresando a la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2016/02/02/las-operaciones-intragrupo-siempre-son-deducibles-como-gasto/ (consultado el 6 de Octubre de 2016).

[20] RAE. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://dle.rae.es/?id=HuaEis4 (consultado el 6 de octubre de 2016).

[21] RAE. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web:  http://dle.rae.es/?id=YZcMx6y (consultado el 6 de octubre de 2016).

[22] HALPERIN, Isaac. Curso de Derecho Comercial. Volumen I. Parte General. Sociedades en general. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1978

[23] ROBILLIARD DÓNOFRIO, Paolo. ¿Subsidiaria o sucursal? Una mirada más allá de la responsabilidad limitada. Publicado el 12 de enero de 2016 en la página web de AGNITIO. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web:  http://agnitio.pe/articulo/subsidiaria-o-sucursal-una-mirada-mas-alla-de-la-responsabilidad-limitada/ (consultado el 4 de octubre de 2016).

[24] GARCÍA MULLÍN, Roque. Manual del Impuesto a la Renta. Santo Domingo, 1980. Página 54.

[25] GILDEMEISTER, Alfredo. “Derecho Tributario Internacional: Los establecimientos permanentes”. Fondo Editorial PUC 1995. Página 673.

[26] GILDEMEISTER, Alfredo. Op. Cit. Página 674.

[27] MONTAÑO GALARZA, César. El establecimiento permanente en los países miembros de la comunidad andina y en el modelo de convenio de la organización para la cooperación y el desarrollo económico. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.uasb.edu.ec/UserFiles/File/el%20establecimiento%20permanente%20cesar%20montano.pdf (consultado el 5 de octubre de 2016).

[28] Puede consultarse el desarrollo del texto del artículo 48° de la Ley del Impuesto a la Renta en un informe que publicamos hace algún tiempo. Para poder acceder al mismo debe ingresar a la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2013/01/02/conoce-usted-como-calcular-la-renta-neta-por-actividades-internacionales-las-presunciones-del-articulo-48-de-la-ley-del-impuesto-a-la-renta/ (consultado el 5 de Octubre de 2016).

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Acerca de JUAN MARIO ALVA MATTEUCCI

Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Contabilidad con mención en Política y Administración Tributaria de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor del Curso de Especialización Avanzada en Tributación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del curso "Impuestos Especiales II - Impuesto a la Renta e IGV" de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor del Programa en Gestión Tributaria Empresarial dictado en ESAN. Profesor de los cursos "Impuesto a la Renta Empresarial" y "Planeamiento Tributario" del PEE DE DERECHO CORPORATIVO en ESAN. Coautor del Libro "Infracciones y Sanciones del Código Tributario. Tomo I y II", del Libro "Detracciones, Retenciones y Percepciones", del "Libro Homenaje a Armando Zolezzi Möller", del "Libro Homenaje a Luis Hernández Berenguel", del "Libro Homenaje a Francisco Escribano” y del "Libro Homenaje a Victor Vargas Calderón". Coautor del libro "Guia de Operaciones Societarias y Comerciales", del "Manual de Detraciones, Retenciones y Percepciones", del libro "Aplicación Práctica del Impuesto a la Renta: Ejercicio 2015 - 2016". Autor del libro "Análisis para la aplicación del Crédito Fiscal". Autor del libro "Análisis práctico del Impuesto General a las Ventas". Autor del libro "Tratamiento tributario de las empresas constructoras e inmobiliarias" Autor de artículos para revistas universitarias y profesionales sobre diversos temas tributarios. Actualmente ocupa el cargo de Director de la Revista Actualidad Empresarial.

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