2. ¿EL PORQUÉ DE LA MODIFICATORIA DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA?

Una de las causas por las cuales se produce la defraudación tributaria es la evasión, entendida esta para VILLEGAS como “toda eliminación o disminución de un monto tributario producido dentro del ámbito de un país por parte de quienes están jurídicamente obligados a abonarlo y que logran tal resultado mediante conductas violatorias de disposiciones legales” 1.

Según se aprecia en los considerandos del Decreto Legislativo Nº 1114, que modifica a la Ley Penal Tributaria determina que se ha verificado que “… durante los últimos años se ha detectado un alto porcentaje de contribuyentes que, entre otros supuestos, han venido utilizando intencionalmente comprobantes de pago con información falsa, así como comprobantes de pago adquiridos o confeccionados por parte de terceros con la intención de utilizar indebidamente créditos y gastos tributarios que legalmente no les corresponden, resulta necesario dictar las normas que permitan sancionar eficazmente los delitos tributarios vinculados a dichos actos”.

Lo antes mencionado se manifiesta con la existencia de un mercado negro en el cual se comercializan facturas o se “fabrican” facturas que sustentan operaciones inexistentes, ello con la finalidad de dejar de pagar tributos al fisco al inventar gastos inexistentes que lo único que logran es rebajar de manera considerable los ingresos del contribuyente y por consiguiente el tributo por pagar también.

Otro de los considerandos precisa que se “… debe modificar la Ley Penal Tributaria para incluir nuevos tipos penales que permiten considerar como sujetos activos de dichos delitos, no sólo a los deudores tributarios, sino también a terceros que realicen dichas conductas punibles, poniendo en peligro el bien jurídico protegido; establecer circunstancias agravantes y eliminar el tipo atenuado del delito tributario, así como inhabilitar para contratar con el Estado a quienes incurran en tales delitos y eliminar la limitación temporal del tipo agravado referido a la insolvencia patrimonial que imposibilite el cobro de tributos, a fin de reforzar el efecto preventivo general de la Ley Penal Tributaria entre los contribuyentes y terceros vinculados a éstos”.

Un último considerando muestra en resumidas cuentas la intención y voluntad del legislador para atacar la evasión al precisar que “…resulta necesario modificar la Ley Penal Tributaria a fin de permitir, entre otros, modificar las conductas ilícitas que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico protegido en los delitos tributarios, reduciendo así los márgenes de evasión que existen actualmente en nuestro país”.

3. ¿QUÉ CAMBIOS SE HAN PRODUCIDO A LA LEY PENAL TRIBUTARIA?

3.1 MODIFICACIÓN DEL LITERAL B) DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 813, LEY PENAL TRIBUTARIA.

Cabe indicar que la primera parte del texto del artículo 4º de la Ley Penal Tributaria determinaba que “La defraudación tributaria será reprimida con pena privativa de libertad no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-multa cuando”:

En ese caso se señalaban dos literales que consideraban las modalidades del delito, específicamente el literal b), que es el que ha sufrido cambios, señalaba inicialmente que:

“b) Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos una vez iniciado el procedimiento de verificación y/o fiscalización.”

El texto del artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1114 ha modificado el literal b) del artículo 4º de la Ley Penal Tributaria, quedando luego de la modificatoria del siguiente modo:

“b) Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos.”

Si se observa con detalle, se ha eliminado la mención al inicio del procedimiento de verificación y/o fiscalización, con lo cual es posible con la presente modificatoria determinar la figura de la comisión del delito inclusive antes de haberse iniciado el mencionado procedimiento.

3.2 MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 813, LEY PENAL TRIBUTARIA

El artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1114 ha realizado una modificación al texto del artículo 6º de la Ley Penal Tributaria, a través del cual se determina que “En los delitos tributarios previstos en el presente Decreto Legislativo la pena deberá incluir inhabilitación no menor de seis meses ni mayor de siete años, para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el Estado.”

Los cambios que saltan a la vista en este artículo están relacionados con dos puntos, el primero de ellos es que se ha suprimido la mención a los delitos de “Defraudación Tributaria”, ahora solo se hace mención a los delitos previstos en el presente “Decreto Legislativo”, es decir que ya no se centra en un único delito sino que admite otros relacionados y que se encuentran tipificados en la Ley Penal Tributaria.

Un cambio que merece comentario aparte es el hecho que como parte de la pena que el Estado puede imponer a las personas que han cometido delitos está la inhabilitación no menor de seis meses ni mayor de siete años PARA CONTRATAR CON EL ESTADO.

3.3 INCORPORACIÓN DEL ARTÍCULO 5-A A LA LEY PENAL TRIBUTARIA

El artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1114 ha incorporado el texto del artículo 5-A a la Ley Penal Tributaria, considerando como figura delictiva la siguiente:

“Artículo 5-A.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que a sabiendas proporcione información falsa con ocasión de la inscripción o modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes, y así obtenga autorización de impresión de Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito.”

Esta figura delictiva alude al hecho que se sancionará como delito, el hecho de proporcionar información falsa cuando una persona se acerque a la Administración Tributaria, proporcionando datos que no son reales o correctos, tanto en la inscripción como en la modificación de los datos que figuran en la ficha RUC, pero tiene un conector que indica que se obtenga autorización de impresión de Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito.

3.4 INCORPORACIÓN DEL ARTÍCULO 5-B A LA LEY PENAL TRIBUTARIA

El artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1114 también ha incorporado el artículo 5-B a la Ley Penal Tributaria, considerando como figura delictiva la siguiente:

“Artículo 5-B.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que estando inscrito o no ante el órgano administrador del tributo almacena bienes para su distribución, comercialización, transferencia u otra forma de disposición, cuyo valor total supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes.

Para este efecto se considera:

a) Como valor de los bienes, a aquél consignado en el (los) comprobante(s) de pago. Cuando por cualquier causa el valor no sea fehaciente, no esté determinado o no exista comprobante de pago, la valorización se realizará teniendo en cuenta el valor de mercado a la fecha de la inspección realizada por la SUNAT, el cual será determinado conforme a las normas que regulan el Impuesto a la Renta.

b) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha de la inspección a que se refiere el literal anterior.”

En el texto señalado en el párrafo anterior se aprecia que lo que el legislador está intentando considerar como conducta delictiva el hecho de almacenar bienes en lugares no autorizados o no declarados como establecimientos anexos, lo que significa es que se está intentado verificar el tema de los depósitos clandestinos en donde se guarda mercadería sin ningún control tributario.

Cabe precisar que se está dentro de la figura delictiva si los bienes superan las cincuenta (50 UIT), en términos de la UIT actual del 2012 que es de S/. 3,650 sería equivalente a S/. 182,500 Nuevos Soles.

3.5 INCORPORACIÓN DEL ARTÍCULO 5-C A LA LEY PENAL TRIBUTARIA

El artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1114 también ha incorporado el artículo 5-C a la Ley Penal Tributaria, considerando como figura delictiva la siguiente:

“Artículo 5-C.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días-multa, el que confeccione, obtenga, venda o facilite, a cualquier título, Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria.”

Aquí lo que el legislador trata de considerar como conducta delictiva es la “venta de facturas”, muchas de ellas falsificadas, las cuales son ofertadas inclusive por internet. Prueba de ello puede ser la noticia aparecida en el Diario “Gestión” que fue transcrita en la edición del Diario “El Comercio” con fecha 26 de julio de 2010, el cual precisa lo siguiente:

“Cada vez son más los inescrupulosos que ofrecen por Internet facturas de diversos rubros para que terceros puedan conseguir, de manera ilegal, crédito fiscal que les permita pagar menos impuestos a la Sunat http://www.sunat.gob.pe/. Incluso, estas personas no tienen reparo en poner su nombre, RUC, DNI, correo electrónico y hasta teléfono para que los puedan contactar.

Fuentes de la Sunat consultadas por el diario “Gestión” señalan que a pesar de ser un delito, ya que permite, a quien compra las facturas, pagar menos impuesto, al poder utilizar un mayor monto de crédito fiscal gracias a facturas de compras o servicio nunca adquiridos, la tentativa no está sancionada penalmente.

“Algunas empresas nos han mostrado los correos que han recibido con estos ofrecimientos para que nosotros podamos hacer el seguimiento”, explicaron las mismas fuentes.

Preocupa que se trate de un mercado creciente. Hace algunos años las facturas falsas se vendían por un monto de entre 6% y 10% del valor facturado, y ahora están entre 3% y 4%.

“Eso es una muestra de que hay una mayor oferta de estas facturas”, reconoce la Sunat”2.

Apreciamos que con esta descripción de una conducta delictiva se está penalizando la conducta evasiva de algunos contribuyentes, lo cual consideramos correcto.

El utilizar indebidamente los comprobantes o tener un doble juego de comprobantes se puede apreciar en la siguiente sentencia:

“Ocultar ingresos con el propósito de disminuir el monto de los tributos, aprovechándose indebidamente del crédito fiscal, haber utilizado doble juego de comprobantes de pago, haber negado la existencia de documentos de interés tributario que no fueron destruidos en el amago de incendio, constituyen todos actos penalmente relevantes contemplados en la Ley Penal Tributaria” 3.

3.6 INCORPORACIÓN DEL ARTÍCULO 5-D A LA LEY PENAL TRIBUTARIA

El artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1114 ha incorporado el artículo 5-D a la Ley Penal Tributaria, considerando como figura delictiva la siguiente:

“Artículo 5-D.- La pena privativa de libertad será no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-multa, si en las conductas tipificadas en los artículos 1º y 2º del presente Decreto Legislativo concurren cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1) La utilización de una o más personas naturales o jurídicas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero deudor tributario.

2) Cuando el monto del tributo o los tributos dejado(s) de pagar supere(n) las 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) en un periodo de doce (12) meses o un (1) ejercicio gravable.

Para este efecto, la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) a considerar será la vigente al inicio del periodo de doce meses o del ejercicio gravable, según corresponda.

3) Cuando el agente forme parte de una organización delictiva.”

En este caso se aprecia el hecho que se utilicen testaferros 4 para ocultar la verdadera identidad del deudor tributario. Ello también se aprecia en la nota del Diario Gestión cuando señala lo siguiente:

“Gestión” también cuenta el caso de un tal Coco Quispe, cargador en La Parada que, sin embargo, tiene RUC y emite facturas por más de un millón de soles al mes a una importante empresa.

Los cheques que se emiten a su nombre no los cobra él, sino que son endosados a favor del gerente financiero y depositados en la misma cuenta de la empresa un minuto después de su cobro, según dan cuenta los estados financieros de la empresa.

¿Qué hace la Sunat cuando detecta estos casos? “Se verifica la dirección, quién fue la persona que hizo el trámite para obtener el RUC, etc. A los contribuyentes que poseen esas facturas dudosas se les pide copia del pedido de compra, copia de la factura, la guía de remisión, el cheque con el que se realizó el pago, se pide el levantamiento del secreto bancario, etc.”, explican la fuentes consultadas.

Con este trabajo logran pruebas de que existen facturas falsas, algunas compradas, otras armadas desde el interior de la empresa. Con todo esto se denuncia el caso a la Fiscalía.

NADA ALENTADOR

A veces, la Fiscalía considera la prueba insuficiente para iniciar un caso, otras veces se inician los procesos, pero demoran más de cinco años y la sentencia apenas llega al año, es decir, no hay cárcel efectiva.

Además, se les impone una multa que nunca tienen cómo pagar.

“Normalmente a quien castigan es a la persona que fue utilizada y no a las personas que conforman las mafias organizadas”, precisan las fuentes de Sunat.”b>5

Sobre el tema de la investigación de los testaferros resulta interesante la revisión de una noticia propalada en el Diario Piura Web, en su edición del miércoles 07 de diciembre de 2011 cuando menciona lo siguiente:

“OPERATIVOS CONTRA TESTAFERROS

Como parte de las acciones de control la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUNAT), se encuentra ejecutando a nivel nacional operativos contra comerciantes que utilizan Guías de Remisión a nombre de otras personas (testaferros), para trasladar productos en general, entre ellos productos agropecuarios (plátano, mango, limón) y metálicos (como chatarra) fuera del departamento de Piura.

Luego de un previo trabajo de inteligencia, la SUNAT detectó una relación de nombres a nivel nacional (testaferros) que se prestan para éstas actividades a fin de encubrir al verdadero comerciante e incumplir con sus obligaciones tributarias.

Así en los primeros días de éste mes, la SUNAT sólo en Piura intervino a siete (07) camiones que transitaban por la carretera panamericana (puntos de control) productos agropecuarios utilizando Guías de Remisión a nombre de otras personas que no son los verdaderos dueños de la mercancía.

La SUNAT previamente ha levantado toda la información necesaria de las personas a cuyos nombres aparecen las Guías de Remisión y procede a comisar cualquier mercancía que se traslade a su nombre al haberse comprobado que dichas personas no ejercen actividad económica y que sus Guías de Remisión son comercializadas por malos empresarios”6.

3.7 INCORPORACIÓN DEL LITERAL D) AL ARTÍCULO 17º DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA

El artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1114 ha incorporado el literal d) al artículo 17º de la Ley Penal Tributaria, considerando lo siguiente:

“Artículo 17.- Si en la ejecución del delito tributario se hubiera utilizado la organización de una persona jurídica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, el Juez podrá aplicar, conjunta o alternativamente según la gravedad de los hechos, las siguientes medidas:

(…)

d) Suspensión para contratar con el Estado, por un plazo no mayor de cinco años.”

Se aprecia que se ha incorporado como una sanción anexa el hecho de la suspensión para la contratación con el Estado, ello entendemos implica necesariamente la idea de un registro que señale la prohibición y que sea de fácil acceso de las distintas entidades públicas para conocer esta limitación.

4. DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA

La Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1114 determina que se deroga el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 813, la Ley Penal Tributaria.

Dicho artículo precisaba que “el que mediante la realización de las conductas descritas en los Artículos 1 y 2 de la mencionada Ley, deja de pagar los tributos a su cargo durante un ejercicio gravable, tratándose de tributos de liquidación anual, o durante un período de 12 (doce) meses, tratándose de tributos de liquidación mensual, por un monto que no exceda de 5 (cinco) Unidades Impositivas Tributarias vigentes al inicio del ejercicio o del último mes del período, según sea el caso, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa.

Tratándose de tributos cuya liquidación no sea anual ni mensual, también será de aplicación lo dispuesto en el presente artículo”.
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1 VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Tomo único. 7ma edición, ampliada y actualizada. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 2001. Página 382.
2 Diario El Comercio. Edición del día lunes 26 de julio de 2010. Esta información puede consultarse en la siguiente página web: http://elcomercio.pe/economia/614103/noticia-crece-venta-facturas-falsas-internet-evadir-impuestos-ante-sunat
3 Recomendamos revisar la Ejecutoria Suprema del 29 de mayo, Sala Penal B. Expediente Nº 592-98. Lima.
4 CABANELLAS DE TORRES los define del siguiente modo: “Se trata del que presta su nombre o aparece como parte en algún acto, contrato, pretensión, negocio o litigio, que en verdad corresponde a otra persona”. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental”. Editorial Heliasta SRL. Buenos Aires, 1982. Página 309.
5 Diario El Comercio. Edición del día lunes 26 de julio de 2010. Op. Cit.
6 Diario Piura Web. Edición del día miércoles 07 de diciembre de 2011. Esta información puede ser consultada en la siguiente página web: http://www.piuraweb.com/index.php?option=com_content&task=view&id=10221