1. INTRODUCCIÓN

Luego que se ha producido el robo o el hurto de bienes al interior de una empresa o de un negocio unipersonal, siempre se formula una denuncia ante la delegación policial más cercana, en donde se detallan los pormenores del hecho y se indican los bienes que se perdieron.

Acto seguido la autoridad policial inicia una investigación de los hechos, ello con la finalidad de poder ubicar a los presuntos responsables y tratar de recuperar las existencias. Luego de emitir un primer informe se pone en conocimiento de la Fiscalía de la Nación, los hechos para que sea ésta quien realice una investigación más profunda y puede posteriormente iniciar la acción penal ante el Poder Judicial, ello en caso que se puedan conocer a los autores del hecho.

Pero puede suceder que no es posible identificar a las personas que cometieron el acto delictivo por el que se perdieron los bienes, en cuyo caso la Fiscalía determina que es imposible iniciar la acción penal correspondiente y da por archivado el caso, en ese caso se da por concluida la etapa de investigación y se emite un documento que determina lo antes mencionado, de tal manera que el contribuyente perjudicado con este hecho delictivo podrá recién deducir el gasto correspondiente. Esta figura sería la del sobreseimiento.

El motivo del presente informe es verificar precisamente cuando resulta inútil poder ejercitar la acción judicial correspondiente, analizando para ello la participación del Ministerio Público sobre todo en el tema del sobreseimiento.

Conforme a lo señalado por el literal d) del artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta, se permite la deducción del gasto en la determinación de la renta de tercera categoría por las pérdidas extraordinarias sufridas por caso fortuito o fuerza mayor en los bienes productores de renta gravada o por delitos cometidos en perjuicio del contribuyente por sus dependientes o terceros, en la parte que tales pérdidas no resulten cubiertas por indemnizaciones o seguros y siempre que se haya probado judicialmente el hecho delictuoso o que se acredite que es inútil ejercitar la acción judicial correspondiente.

El enunciado antes mencionado señala algunas condiciones que deben cumplirse para poder realizar la deducción del gasto, en este informe nos centraremos en realizar el análisis únicamente de las condiciones relacionadas con los daños sufridos por delitos cometidos en contra del contribuyente por hurto o robo.

2.1 DEBE PRESENTARSE LA COMISIÓN DE LOS DELITOS COMETIDOS EN PERJUICIO DEL CONTRIBUYENTE: POR SUS PROPIOS TRABAJADORES O POR TERCEROS CUANDO LA PÉRDIDA DE LOS BIENES ES POR PARTE DE LOS PROPIOS TRABAJADORES

Cuando la norma hace mención a pérdida de bienes por delitos, se está refiriendo tanto al hurto como al robo, bajo sus distintas modalidades. Particularmente, se puede mencionar una modalidad común al interior de las empresas como es el caso del hurto continuo de los bienes por parte de los trabajadores, el cual en muchos casos es sistemático y periódico. Aquí la identificación es más sencilla, sobre todo cuando la empresa cuente con mecanismos de seguridad como son las cámaras de video, rastreadores de calor, láser de identificación, alarmas de movimiento, contrato con compañías de seguridad que brindan vigilancia remota, o también la presencia de testigos que los pueden incriminar, o se hallan diversas pruebas e indicios que demuestren la culpabilidad de los dependientes.

CUANDO LA PÉRDIDA DE LOS BIENES ES POR PARTE DE PERSONAS AJENAS A LA EMPRESA

Otro tipo de situación se puede presentar cuando en la pérdida de los bienes del contribuyente intervienen terceras personas ajenas a la empresa, las cuales por lo general aprovechan cualquier descuido para cometer los ilícitos penales, como sería el caso de los hurtos en altas horas de la noche, el ingreso subrepticio a las oficinas, el engaño en la adquisición de mercadería con documentación e identificación falsa al cancelar con cheques sin fondos, entre otras modalidades.

2.2 SE DEBE HABER PROBADO LA COMISIÓN DEL DELITO JUDICIALMENTE O SE ACREDITE QUE ES IMPOSIBLE O INÚTIL INICIAR LA ACCIÓN PENAL CORRESPONDIENTE

En materia de revisión del proceso penal se hace necesario comentar la existencia del Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N° 957 y publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de julio de 2004, el cual reemplaza al Código de Procedimiento Penales aprobado por la Ley N° 9024 y al Código Procesal Penal aprobado por el Decreto Legislativo N° 638.

“El especialista en el Nuevo Código Procesal Penal, Arístides Córdova Pintado, sostuvo que la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal será positiva en su “balance” pues ha mostrado buenos resultados en los países de latinoamericanos y europeos.

El nuevo código será un elemento disuasivo, evitará la congestión jurídica, la carga procesal, tendrá plazos para las audiencias”, indicó. Asimismo explicó que trae de bueno este nuevo código penal: “Agiliza la justicia, reduce costos, evita la dilatación de procesos judiciales, con este código no se obtendrá prescripción de delitos la víctima se dará cuenta de la mejoría”1.

En este punto apreciamos las etapas que deben seguirse para poder cumplir este mandato, a la luz de lo dispuesto por el Nuevo Código Procesal Penal, el cual fue promulgado por Decreto Legislativo Nº 957 y actualmente rige en 7 distritos judiciales del país donde rige el nuevo Código Procesal Penal: Huaura, La Libertad, Arequipa, Cusco, Lambayeque, Piura, Tacna y desde el primer día de abril del 2011 en siete distritos del Cono Norte de Lima y la provincia de Canta de aplicación para casos de delitos comunes2.

Lo primero que se debe realizar una vez detectado la comisión del delito y la pérdida de los bienes, es formular una denuncia ante la Delegación Policial más cercana o la que corresponda a la circunscripción donde se ubique el lugar donde se cometió el ilícito penal. En líneas posteriores solo desarrollaremos la actuación policial y la etapa probatoria hasta el momento en el cual se determine que es imposible ejercer la acción penal correspondiente por haberse producido el sobreseimiento.

2.2.1 ETAPA DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR: LA ACTUACIÓN POLICIAL BAJO LA DIRECCIÓN DEL FISCAL

Esta es la primera de las etapas que el Nuevo Código Procesal Penal determina para poder llevar un proceso penal. Interviene la Policía Nacional del Perú en este tipo de tareas pero están bajo el mando y la dirección del representante del Ministerio Público.

Cabe precisar que solo si se presenta el supuesto de flagrancia, la Policía Nacional intervendrá sin necesidad que el Ministerio Público se lo solicite. Previamente debemos entender que el vocablo “flagrancia” alude al “delito flagrante” y este según CABANELLAS es el “Hecho delictivo que se descubre en el momento mismo de su realización; y cuya comisión en público, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento”3.

En la doctrina apreciamos la opinión de MANZINI quien menciona sobre el tema lo siguiente: “El concepto jurídico de flagrancia está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la presencia del delincuente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley, «un cadáver todavía sangrante; una casa que en ese momento se incendia…» no constituyen flagrancia si el reo no es sorprendido en el acto mismo o no se lo consigue inmediatamente”4.

La denuncia que se presenta ante la Delegación Policial califica como una especie de declaración a petición de parte y busca reflejar los hechos presentados por quien se presenta en la Comisaría. Una vez presentada la denuncia se determina si existió hurto o robo de los bienes pertenecientes al denunciante, por ello se anota la denuncia en el “Libro de Faltas y Delitos”. Cabe mencionar que la policía puede realizar pesquisas e investigaciones preliminares y si se llega a identificar la figura del ilícito penal es que se determina la intervención del Ministerio Público, es decir de la Fiscalía de la Nación.

Debemos dejar en claro que la presentación únicamente de la denuncia ante la delegación Policial no determina por sí misma la acreditación de la pérdida del bien, ello se puede apreciar en la RTF N° 00515-1-1997, en donde el Tribunal Fiscal menciona: “Que en tal sentido, las copias de la denuncia policial y del documento otorgado por el teniente gobernador de la localidad no resultan suficientes para acreditar la pérdida por el hecho delictuoso que la recurrente manifiesta haber sufrido, para poder deducir dicha pérdida como gasto”.

Coincidimos con SANCHEZ VELARDE cuando menciona que “en el texto del nuevo código se pone de relieve la actuación de la policía en su función investigadora para diferenciarla de las demás funciones que desarrolla. Durante la etapa de investigación preliminar y preparatoria la Policía Nacional tiene un rol sumamente importante pues coadyuva a la labor de investigación fiscal y en la práctica realiza directamente aquellas dispuestas por el Ministerio Público así como las que inicia o adelanta antes de la intervención fiscal. En efecto, la policía por iniciativa propia puede intervenir en un hecho que considera delito, adelantar la investigación y dar cuenta inmediata al Fiscal. Establece la ley procesal la obligación de apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la investigación preparatoria”5.

El objetivo de las diligencias preliminares está orientado a “realizar actos urgentes e inaplazables para determinar: (a) si los hechos denunciados han tenido lugar y si tienen carácter delictuoso; (b) asegurar los elementos materiales de su comisión; (c) individualizar a las personas involucradas en su comisión – incluyendo a los agraviados-. Cabe resaltar que todos estos pasos, están dirigidos a determinar si el Fiscal debe formalizarse o no la investigación preparatoria” 6.

La Policía Nacional elabora el Informe Policial que es un documento técnico administrativo que elabora en toda ocasión en la que interviene para poder remitirlo al Fiscal.

2.2.2 ETAPA DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

En esta segunda etapa es donde realmente interviene el Ministerio Público, conocido como la Fiscalía de la Nación. En esta etapa lo que se procura es continuar con las investigaciones, por ello es que el Fiscal que intervino en la etapa preliminar continua su actuación en la investigación preparatoria.
Aquí el Fiscal dispone de todas aquellas diligencias que considere pertinentes y necesarias para el cumplimiento de sus fines, ello en función a la estrategia de investigación que lleve a cabo. Puede incluir para ello la toma de declaraciones, pericias, inspecciones, informes, confrontaciones, entre otras pruebas.

Si se percata que las diligencias preliminares de la etapa anterior han sido suficientes procurará complementaras con otras que a su juicio determine. Para ello deberá señalar fecha y plazo para que se lleven a cabo estas investigaciones.

“La etapa preparatoria pretende contar con los elementos probatorios que posibiliten ir a juicio, es la fase de preparación para el juicio, naturalmente, si hay pruebas de sustento. Por ello, se establece como finalidad determinar “si la consulta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado”. Claro está, si no se evidencian tales presupuestos, el proceso deberá merecer el sobreseimiento”8.

2.2.2.1 ¿SI SE PRUEBA QUIENES SON LOS AUTORES DEL DELITO?

Aparte de la denuncia respectiva a cargo del contribuyente ante la delegación policial, se debe seguir el proceso de investigación criminal a efectos de llegar a identificar a los implicados en el ilícito penal.

Los resultados de la investigación que realiza la policía los entrega al Ministerio Público (la Fiscalía), para que sea el Fiscal quien verifique si existe o no mérito suficiente para poder formular la denuncia penal y formular la demanda ante el Poder Judicial.

Es pertinente citar aquí lo dispuesto por el artículo 336° del Nuevo Código Procesal Penal que regula la Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria. Allí se determinan cuatro puntos:

1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria.

2. La Disposición de formalización contendrá:

a) El nombre completo del imputado;

b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación;

c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y,

d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse.

3. El Fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, dirige la comunicación prevista en el artículo 3° de este Código, adjuntando copia de la Disposición de formalización, al Juez de la Investigación Preparatoria.

4. El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación.

El plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales. Solo por casusa justificadas y dictando la disposición correspondiente se podrá prorrogar por única vez hasta un máximo de sesenta días hábiles. En el caso de investigaciones complejas es de ocho meses.

Es pertinente precisar que el solo hecho de interponer la demanda penal implica que como consecuencia de la investigación de la policía ha sido posible identificar a los autores del ilícito penal. De allí que cuando culmine el proceso penal y se emita la sentencia condenatoria, el contribuyente podrá realizar la deducción del gasto correspondiente para efectos de la determinación de la renta neta de tercera categoría.

2.3.2.2 ¿SI NO SE PUEDE PROBAR QUIENES SON LOS AUTORES DEL DELITO?

En caso que no sea posible identificar a los autores del hecho es aplicable la figura del sobreseimiento, la cual según GÓMEZ COLOMER señala que “el sobreseimiento es la resolución judicial que pone fin al proceso, una vez concluido el procedimiento preliminar, y antes de abrirse el juicio oral, con efectos de cosa juzgada por no ser posible una acusación fundada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, bien finalmente, por no ser responsable criminalmente quien hasta ese momento aparecía como presunto autor, en cualquiera de sus grados”9.

SÁNCHEZ VELARDE señala que “el auto de sobreseimiento constituye la resolución que da por culminado un proceso penal de manera definitiva, cuyo efecto inmediato es el archivo del proceso y la cesación de las medidas de coerción impuestas por la autoridad jurisdiccional. Dicha resolución es dictada por el Juez de la Investigación Preparatoria y contiene una serie de requisitos: datos del imputado, exposición del hecho objeto de la investigación; fundamentos de hecho y de derecho; la indicación expresa de los efectos de la resolución”10.

El Sobreseimiento es tratado en el artículo 344°del Nuevo Código Procesal Penal, el cual regula la Decisión del Ministerio Público. Allí se dispone lo siguiente:

1. Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de conformidad con el numeral 1) del artículo 343°, el Fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa.

2. El sobreseimiento procede cuando:

a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;

c) La acción penal se ha extinguido; y,

d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

2.3.2.3 ¿CÓMO SE DECLARA EL SOBRESEIMIENTO?

Conforme al artículo 345° del Nuevo Código Procesal Penal se regula el control del requerimiento de sobreseimiento y Audiencia de control del sobreseimiento. El Procedimiento determina los siguientes pasos:

1. El Fiscal enviará al Juez de la Investigación Preparatoria el requerimiento de sobreseimiento, acompañando el expediente fiscal. El Juez correrá traslado del pedido de la solicitud a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días.

2. Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud de archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de inadmisibilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realización de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedentes.

3. Vencido el plazo del traslado, el Juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. La audiencia se instalará con los asistentes, a quienes escuchará por su orden para debatir los fundamentos del requerimiento fiscal. La resolución se emitirá en el plazo de tres días.

2.3.2.4 EL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

El texto del artículo 346° del Código Procesal Penal determina las siguientes reglas:

1. El Juez se pronunciará en el plazo de quince días. Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo.

2. El Fiscal Superior se pronunciará en el plazo de diez días. Con su decisión culmina el trámite.

3. Si el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobreseimiento, el Juez de la Investigación Preparatoria inmediatamente y sin trámite alguno dictará auto de sobreseimiento.

4. Si el Fiscal Superior no está de acuerdo con el requerimiento del Fiscal Provincial, ordenará a otro Fiscal que formule acusación.

5. El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artículo anterior, si lo considera admisible y fundado dispondrá la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investigación.

CONCLUSIÓN

A manera de conclusión podemos precisar que cuando se dicte el auto de sobreseimiento por parte del Juez, el mismo tiene carácter definitivo e importa el archivo de la causa, con relación al imputado en cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. En dicha resolución se levantarán las medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieren expedido contra la persona o bienes del imputado, conforme lo determina el texto del artículo 347º del Nuevo Código Procesal Penal.

Recién con este documento el contribuyente podrá realizar la deducción del gasto por la pérdida de los bienes, en cumplimiento de lo dispuesto en el literal d) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta, tratándose del caso de delitos cometidos por terceros a través del hurto o robo de los mismos, en la parte no cubierta por el seguro.