Mario Alva Matteucci
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años se aprecia que en nuestro país existe un desarrollo en crecimiento de la actividad editorial, cada vez con mayor empuje se presentan nuevas obras por parte de los autores, se nota una efervescencia en la inscripción y respeto por los autores, sus regalías y la transparencia en la elaboración de los contratos en los cuales lo autores plasman los acuerdos de distribución de regalías o asignaciones de tipo económico con cierta periodicidad.
Debemos entender que los derechos de autor no solo estarán referidos y ligados a la producción editorial sino sobre todos a la conservación y protección de los derechos de autor, los cuales se presentan en diversos ámbitos como la propiedad intelectual de los inventos, los proyectos de mejoras de determinadas maquinarias, las letras de las canciones, entre otras creaciones.
Hace algunos meses escuchamos en las noticias información acerca de un compositor peruano llamado Walter Fuentes que había registrado una composición denominada “Llegó la Banda” en 1973 y que fue copiada por el cantante Willie Colón en 1974, luego de algunos años y de varios intentos para reconocer su autoría y reconocimiento de la obra se logró una cantidad de dinero a manera de indemnización.
Cabe referir que esa batalla legal y de apoyo permanente al compositor peruano la realizó en parte una sociedad de gestión colectiva peruana denominada Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC), de allí la importancia de mantener una inscripción de las composiciones para posteriormente proteger su defensa y reconocimiento.
El objetivo de la elaboración del presente informe es verificar el papel de las denominadas Sociedades de Gestión Colectiva y las implicancias que se presentan con el Impuesto a la Renta, sobre todo en el tema de las retenciones que sobre el Impuesto a la Renta corresponderían realizarse.
En la doctrina nacional apreciamos que los autores TAVERA y ORÉ presentan una definición de lo que debemos entender como Sociedad de Gestión Colectiva . Allí se precisa lo siguiente: “En general, las organizaciones o sociedades de gestión colectiva (SGC de aquí en adelante) se definen como aquellas entidades privadas encargadas de administrar los derechos de propiedad exclusivos de los autores (creadores), de representar los intereses de los autores afiliados (tras la firma de un contrato de afiliación), y recaudar y distribuir los ingresos o regalías por el concepto de derechos de autor (tras la firma de un contrato de mandato) de usuarios nacionales vía autorizaciones y de otras sociedades de gestión extranjeras vía convenios o contratos de representación recíprocas. Tal como lo refiere la OMPI, las SGC son un punto de enlace entre autores (creadores) y usuarios de obras protegidas (como las discotecas, emisoras de radio, etc.) al garantizar que los primeros reciban una remuneración por el uso de sus obras o creaciones”1.
El artículo 2º del Título Preliminar de la Ley sobre Derechos de Autor, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 822 y normas modificatorias, precisa en su numeral 42) la definición de las Sociedades de Gestión Colectivas, determinando que éstas son “Asociaciones Civiles sin Fin de Lucro legalmente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos de autor o conexos de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores o titulares de esos derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-INDECOPI- la autorización de funcionamiento que se regula en esta ley. La condición de sociedades de gestión se adquirirá en virtud a dicha autorización”.
En este orden de ideas precisamos que las Sociedades de Gestión Colectiva se constituyen societariamente como Asociaciones Civiles Sin Fines de Lucro y son creadas de manera específica para poder gestionar el cobro de los derechos de autor 2 o derechos conexos 3 que tengan carácter patrimonial, el cual puede presentarse por cuenta de uno o de otra parte cuando existen varios autores y titulares de dichos derechos. Para su funcionamiento, estas sociedades deben cumplir con solicitar una autorización ante la Oficina de Derechos de Autor de INDECOPI.
3. ¿CUÁLES SON LAS FUNCIONES DE UNA SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA?
Al efectuar una consulta en la página web del INDECOPI 4 se verificó que las funciones principales de la sociedad de gestión colectiva son las siguientes:
a. Ejercen en nombre propio o ajeno la defensa de los intereses patrimoniales y eventualmente los morales, que corresponden a sus asociados o representados, en su condición de titulares originarios o derivados, de un derecho de autor o un derecho conexo.
b. Asimismo, establecen tarifas generales aplicables por la explotación de las obras cuyos derechos administran y recaudan las remuneraciones correspondientes al uso de su repertorio, mediante la aplicación de tarifas aprobadas y publicadas.
c. Finalmente deben distribuir esas remuneraciones 5 entre los titulares de derechos asociados o representados, en proporción al uso efectivo de las obras, interpretaciones o producciones administradas.
El trabajo que realizan estas sociedades tiene una serie de etapas, señalando de manera genérica las siguientes:
1. Primero se inicia con el registro y documentación de la obra.
2. Luego se otorgan en concesión las licencias.
3. Posteriormente se efectúa la recaudación de las regalías.
4. Finalmente se distribuye al autor los importes de las regalías obtenidas.
En el caso del contrato de adhesión tipo mandato, la Sociedad de Gestión Colectiva no presta ningún tipo de servicio de cesión de derechos de autor, por lo que no constituirá sujeto del IGV por esta operación6.
4. ¿QUÉ SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA ESTÁN RECONOCIDAS POR EL INDECOPI?
Actualmente, en el Perú, existen cinco Sociedades de Gestión Colectiva autorizadas7 :
– APDAYC (Asociación Peruana de Autores y Compositores). Se expidió la autorización de funcionamiento por INDECOPI a través de la Resolución Nº 051-1994/ODA (25 de marzo de 1994).
– APSAV (Asociación Peruana de Artistas Visuales). Se expidió la autorización de funcionamiento por INDECOPI a través de la Resolución Nº 070-1999/ODA (25 de marzo de 1999).
– ANAIE (Asociación Nacional de Artistas Intérpretes y Ejecutantes). Se expidió la autorización de funcionamiento por INDECOPI a través de la Resolución Nº 047-2001/ODA (26 de febrero de 2001).
– UNIMPRO (Unión Peruana de Productores Fonográficos). Se expidió la autorización de funcionamiento por INDECOPI a través de la Resolución Nº 172-2001/ODA (19 de julio de 2001).
– EGEDA PERU (Entidad de Gestión de Derechos de Productores Audiovisuales). Se expidió la autorización de funcionamiento por INDECOPI a través de la Resolución Nº 072-2002/ODA (21 de junio de 2002).
5. ¿LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DEBERÁN EFECTUAR RETENCIONES POR EL IMPUESTO A LA RENTA?
5.1 LA FIGURA DE LA RETENCIÓN EN LA DOCTRINA DEL IMPUESTO A LA RENTA
El maestro GARCÍA MULLÍN hace referencia en su Manual del Impuesto a la Renta una descripción de las retenciones en la fuente de la renta, determinándose que “Cuando la retención en la fuente es definitiva, o sea, no sujeta a reliquidación futura, en puridad lo que se está configurando es un impuesto de tipo real, al producto de una determinada fuente, sin consideración a las características personales del perceptor. No es que estemos en presencia de la aplicación de una variante del impuesto a la renta global y personal, sino ante un impuesto diferente cuyo hecho generador no es duradero sino instantáneo, y en el cual se grava una manifestación parcial y fragmentaria de capacidad contributiva”8.
5.2 LA RETENCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GESTION COLECTIVA EN LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA
El artículo 77-A de la Ley del Impuesto a la Renta, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, determina que la sociedad de gestión colectiva que tenga la calidad de mandataria de los titulares de obras protegidas por la Ley sobre el Derecho de Autor, deberá retener y abonar al fisco, dentro de los plazos previstos por el Código Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual, los siguientes conceptos:
a. El impuesto que resulte de aplicar la tasa de seis coma veinticinco por ciento (6,25%) sobre la renta neta que recaude en representación de sus mandantes domiciliados en el país que no califiquen como sujetos perceptores de rentas de tercera categoría. Dicho pago tendrá carácter de pago definitivo 9.
b. El impuesto que resulte de aplicar la tasa de treinta por ciento (30%) sobre la renta neta que recaude en representación de sus mandantes no domiciliados en el país. Dicho pago tendrá carácter definitivo.
Para efecto de lo dispuesto en el párrafo anterior, las rentas se imputarán en el mes en que se perciban. Se considerarán percibidas cuando sean puestas a disposición de la sociedad de gestión colectiva, aunque no hayan sido cobradas por sus representados, en efectivo o en especie.
Cuando no sea posible identificar al perceptor de la renta y siempre que dicha situación se encuentre debidamente acreditada, la obligación tributaria respecto de dichas rentas se generará en el momento en que se identifique al perceptor. Por excepción, cuando no sea posible identificar al perceptor de la renta transcurridos seis (6) meses contados desde la fecha en que se autorizó la utilización de la obra, se deberá retener el importe previsto por el inciso b) del primer párrafo de este artículo y abonarlo al fisco al mes siguiente de vencido dicho plazo, según el cronograma de pago aplicable a las obligaciones de periodicidad mensual.
Mediante Resolución de Superintendencia la SUNAT establecerá las obligaciones formales a cargo de la sociedad de gestión colectiva y los titulares de las obras, así como las disposiciones necesarias para el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias a que se refiere el presente artículo.
Por el contrario, si el sujeto es un no domiciliado la obligación de la sociedad de gestión colectiva deberá efectuar una retención del treinta por ciento (30%) sobre la renta neta que recaude en representación de sus mandantes no domiciliados en el país. Dicho pago tendrá carácter definitivo. En el caso materia de análisis, los autores son no domiciliados, razón por la cual se deberá efectuar una retención del 30%.
Cabe señalar que los diversos autores han suscrito un contrato de mandato con la sociedad de gestión colectiva para la gestión de cobranza de sus derechos de autor en el Perú, por ello ésta deberá cumplir con retener los montos de dinero que logre captar a favor de cada uno de ellos.
5.3 LA RETENCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GESTION COLECTIVA EN EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA
El Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta confirma en su artículo 39-C la calidad de agentes de retención de las Sociedades de Gestión Colectiva, desarrollando los contenidos de los artículos 71º y 77-A de la Ley del Impuesto a la Renta. El mencionado artículo se subdivide en los siguientes acápites:
a. DEFINICIONES
1. Obra: A toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse.
2. Autor: A la persona natural que realiza la creación intelectual de una Obra.
3. Derechohabiente: A la persona natural o jurídica a quien por cualquier título se hubiera transmitido derechos reconocidos en la Ley sobre el Derecho de Autor.
4. Titular de la Obra: Al autor, al derechohabiente o a cualquier sujeto que tenga la calidad de titular de derechos protegidos por la Ley sobre el Derecho de Autor.
5. Sociedad de Gestión Colectiva: A la asociación civil sin fines de lucro constituida para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos de autor y/o derechos conexos de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores o titulares de esos derechos, y que haya sido debidamente autorizada por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial – INDECOPI.
Dicha gestión podrá realizarse mediante la celebración de contratos de adhesión bajo la modalidad de mandato o de cesión, de conformidad con lo previsto en la Ley sobre el Derecho de Autor.
6. Usuario de la Obra: A cualquier sujeto autorizado por una Sociedad de Gestión Colectiva para utilizar en una forma determinada una Obra u otra producción protegida por la Ley sobre el Derecho de Autor, de conformidad con las condiciones convenidas en el contrato de licencia.
b. TITULAR DE LA OBRA
Para efecto de la determinación del Impuesto que en definitiva le corresponda por el ejercicio gravable, el Titular de la Obra que hubiera designado como mandataria a una Sociedad de Gestión Colectiva, considerará percibidas las rentas que obtenga por la utilización de sus Obras cuando sean puestas a disposición de la referida sociedad en forma total o parcial, aunque dicho titular no las hubiera cobrado en efectivo o en especie. Para ello tendrá en cuenta la información contenida en el Certificado de Rentas y Retenciones a que se refiere el Artículo 45°.
Asimismo, para efecto de la retención prevista en el Artículo 77°-A de la Ley, cuando dicho titular sea domiciliado para efecto del Impuesto tendrá las siguientes obligaciones:
1. Comunicar por escrito a la Sociedad de Gestión Colectiva, al momento de su incorporación como socio, su número de Registro Único de Contribuyente (RUC), así como los datos relativos al tipo de contribuyente y a la categoría del Impuesto a la cual se encontrarán afectas sus rentas administradas por la sociedad.
2. Comunicar por escrito a la Sociedad de Gestión Colectiva las modificaciones de dichos datos, dentro del plazo de tres (3) días hábiles, contados desde el día siguiente a aquél en que vence el plazo para efectuar la actualización correspondiente en el RUC.
c. SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA
Para efecto de la retención prevista en el Artículo 77°-A de la Ley, la Sociedad de Gestión Colectiva que tuviera la calidad de mandataria de los Titulares de las Obras, tendrá en cuenta las siguientes disposiciones:
1. Efectuará la retención respecto de rentas provenientes de derechos de autor y/o de derechos protegidos por la Ley sobre el Derecho de Autor, que se encuentren gravadas con el Impuesto.
2. Deberá exigir al Usuario de la Obra, como condición para autorizar la utilización de dicha Obra, la presentación de la Planilla de Ejecución conforme a lo dispuesto en el inciso d) del presente Artículo.
3. Determinará el monto a retener considerando la información consignada en la comunicación a que se refiere el segundo párrafo del inciso b) del presente Artículo. En su defecto, cuando el Titular de la Obra sea una persona natural, la retención se efectuará de acuerdo a lo previsto en el inciso a. del Artículo 77°-A de la Ley, salvo que la Sociedad de Gestión Colectiva dispusiera de la evidencia de su condición de no domiciliado, en cuyo caso aplicará lo dispuesto en el inciso b. del mismo Artículo.
4. Cuando el Usuario de la Obra le hubiera efectuado un pago parcial por la utilización de una Obra, efectuará la retención correspondiente a cada Titular de la Obra comprendido en la Planilla de Ejecución a que se refiere el inciso d) del presente Artículo, en forma proporcional a las rentas que le corresponda por dicha Planilla.
5. Son obligaciones de la Sociedad de Gestión Colectiva:
i. Llevar un libro denominado “Registro de Retenciones Artículo 77°-A de la Ley del Impuesto a la Renta”.
ii. Registrar en sus libros y registros contables, en una cuenta independiente que deberá crearse para estos fines, las rentas de los perceptores de rentas no identificados a que se refiere el inciso e) del presente Artículo.
iii. Registrar en sus libros y registros contables, de manera independiente, las operaciones que realice como mandataria y como cesionaria, en caso que hubiera celebrado adicionalmente contratos de adhesión bajo la modalidad de cesión.
iv. Presentar declaraciones juradas mensuales con el detalle de los Titulares de Obras identificados, el monto de las retenciones que corresponda a cada uno de ellos y el monto total de las rentas percibidas por los perceptores de rentas no identificados a que se refiere el inciso e) del presente Artículo, entre otros.
v. Entregar al Titular de la Obra el Certificado de Rentas y Retenciones conforme a lo dispuesto en el Artículo 45°.
vi. Mantener a disposición de la SUNAT los contratos de representación recíproca que hubiera celebrado con Sociedades de Gestión Colectiva extranjeras, los comprobantes de pago, las Planillas de Ejecución y demás documentación sustentatoria que resulte aplicable.
vii. Proporcionar a los Usuarios de las Obras, en forma previa a la autorización para la utilización de una Obra, el formato para la presentación de la Planilla de Ejecución a que se refiere el inciso d) del presente Artículo.
viii. Mantener una relación actualizada de los Titulares de Obras nacionales y extranjeros cuyas rentas administre, incluyendo sus respectivas Obras.
ix. Mantener, a disposición de los Usuarios de las Obras, la información a que se refiere el acápite anterior.
En caso que en el ejercicio de sus funciones, la SUNAT detectara a sociedades de gestión colectiva que autoricen la utilización de Obras sin Planillas de Ejecución o con Planillas de Ejecución que no contengan la información prevista en el numeral 4 del inciso d) del presente artículo o se presenten con enmendaduras o tachaduras que impidan la identificación de las Obras y/o de sus respectivos titulares, la SUNAT comunicará a la Oficina de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, a fin que esta última proceda de conformidad con lo previsto en el Artículo 165° de la Ley sobre el Derecho de Autor, cuando corresponda.
d. USUARIO DE LA OBRA
El Usuario de la Obra deberá presentar a la Sociedad de Gestión Colectiva una Planilla de Ejecución en la que identificará a las Obras cuya autorización de uso solicita, así como a sus respectivos titulares. Dicho documento tendrá carácter de declaración jurada.
La Planilla de Ejecución se regirá por lo siguiente:
1. Será presentada debidamente llenada al momento de solicitar a la Sociedad de Gestión Colectiva la autorización para la utilización de una Obra.
2. Será presentada en el formato que, para tal efecto, deberá proporcionar la Sociedad de Gestión Colectiva.
3. En caso que el Usuario de la Obra requiera efectuar alguna modificación o adición en la Planilla de Ejecución, podrá ser rectificada hasta el tercer día hábil del mes siguiente a aquél en el cual se concluyó la utilización de la Obra.
4. Deberá contener, como mínimo, la siguiente información:
i. Nombre y género de la Obra, nombre del Titular de la Obra y demás información que permita identificar a la Obra o a su titular, según la información que para tal efecto proporcionará la Sociedad de Gestión Colectiva.
ii. Fecha y lugar de utilización de la Obra.
iii. Fecha del primer pago a la Sociedad de Gestión Colectiva por la utilización de la Obra.
El Usuario de la Obra se encuentra obligado a mantener a disposición de la SUNAT copia de las Planillas de Ejecución, debidamente recibidas por la Sociedad de Gestión Colectiva.
e. PERCEPTOR DE LA RENTA NO IDENTIFICADO
La Sociedad de Gestión Colectiva tendrá en cuenta las siguientes disposiciones:
1. Considerará que existe un perceptor de la renta no identificado cuando el Usuario de la Obra le hubiera presentado una Planilla de Ejecución con errores, omisiones, enmendaduras, tachaduras, entre otros, que no permitan la debida identificación de la Obra y/o de sus respectivos titulares. Lo dispuesto no será de aplicación cuando la sociedad cuente oportunamente con información o mecanismos que hagan posible la identificación de la Obra y de sus respectivos titulares.
La existencia de perceptores de la renta no identificados en una Planilla de Ejecución no afectará la retención de las rentas que se recauden por la utilización de obras cuyos autores se encuentran identificados.
2. De existir un perceptor de la renta no identificado, deberá realizar los procedimientos necesarios destinados a determinar la identidad de la Obra y de sus respectivos Titulares, para lo cual podrá considerar cualquier información que obtenga por su propia cuenta, de los Usuarios de las Obras o de las Sociedades de Gestión Colectiva extranjeras con las cuales hubiera celebrado contratos de representación recíproca, entre otros.
3. Si como resultado del procedimiento de verificación a que se refiere el numeral anterior, se realiza la identificación de la Obra y de sus respectivos Titulares, deberá retener el importe que corresponda según lo dispuesto por el Artículo 77°-A de la Ley y abonarlo al fisco, al mes siguiente de la identificación, dentro de los plazos previstos por el Código Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual.
4. La distribución de las rentas que efectúe la Sociedad de Gestión Colectiva en virtud de lo dispuesto en el Artículo 161° de la Ley sobre el Derecho de Autor, implicará la identificación del perceptor de la renta.
5. En ningún caso se considerará que existe un perceptor de la renta no identificado para efecto de lo dispuesto en el Artículo 77-A de la Ley, cuando la Sociedad de Gestión Colectiva hubiera autorizado la utilización de una Obra sin exigir la Planilla de Ejecución conforme a lo dispuesto en el inciso d) del presente Artículo, o en cualquier otro supuesto en el que la sociedad se encuentre impedida de determinar la Obra utilizada y/o su respectivo Titular, por motivos distintos al previsto en el numeral 1 del presente inciso.
En estos casos, la sociedad deberá retener el importe que establece el inciso b. del Artículo 77°-A de la Ley y abonarlo al fisco, al mes siguiente de percibida la renta, dentro de los plazos previstos por el Código Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual.
Asimismo, de determinarse al perceptor de la renta con posterioridad a la retención señalada en el párrafo anterior, éste tendrá derecho a la compensación o devolución, en caso que hubiera sufrido retenciones en exceso o indebidas.
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1 TAVERA, José. ORÉ, Tilsa. “Gestión Colectiva de Derechos de Autor: Una mirada al caso peruano”. Página 199. Esta información puede consultarse en la siguiente dirección web: http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2007/TAVERA-ORE.pdf
2 El derecho de autor y copyright constituyen dos concepciones sobre la propiedad literaria y artística. El primero proviene de la familia del derecho continental, particularmente del derecho francés, mientras que el segundo procede del derecho anglosajón (o common law).
El derecho de autor se basa en la idea de un derecho personal del autor, fundado en una forma de identidad entre el autor y su creación. El derecho moral está constituido como emanación de la persona del autor: reconoce que la obra es expresión de la persona del autor y así se le protege.
La protección del copyright se limita estrictamente a la obra, sin considerar atributos morales del autor en relación con su obra, excepto la paternidad; no lo considera como un autor propiamente tal, pero tiene derechos que determinan las modalidades de utilización de una obra. Esta información puede consultarse en la siguiente dirección web: http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_de_autor
3 Los Derechos Conexos son aquellos relativos a proteger los intereses jurídicos de ciertas personas ya sean físicas o de existencia ideal y que contribuyen a poner las obras a disposición del público. Son susceptibles de protección principalmente los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de grabaciones y los organismos de radiodifusión; pero dicha mención es puramente enunciativa, ya que no limita a proteger a otros tipos de sujetos que promuevan la exposición de la obra o la forma específica de exponerla, ya que también como ejemplo podría citarse a editores, promotores, difusores de medios digitales no radiales, etc. Esta información puede consultarse en la siguiente página web: http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_conexos
4 Esta información puede consultarse en la siguiente página web: http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=9&JER=113
5 Ello implica repartir las denominadas “regalías” entre los titulares de derechos representados por ellas, según el uso (continuo o no) que se haya hecho de sus creaciones.
6 INFORME N° 367-2003-SUNAT/2B0000 de fecha 31.12.2003
Esta información puede consultarse en la siguiente página web: http://www.bvindecopi.gob.pe/colec/derechosautorysgc.pdf
7 GARCÍA MULLIN, Juan Roque. Manual del Impuesto a la Renta, CIET-DOC Nº 872. Buenos Aires, Argentina, pág. 140.
8 Cabe precisar que hasta el 31.12.2008 la tasa de retención era del 15% sobre la renta neta y a partir del 01.01.2009 la tasa aplicable es de 6.25% sobre la renta neta, ello en virtud de lo dispuesto por el Inciso a) del primer párrafo del artículo 77°-A sustituido por el artículo 21º del Decreto Legislativo N° 972, publicado el 10.3.2007, vigente desde el 1.1.2009