¿SE DEBE AFECTAR TRIBUTARIAMENTE A LA ECONOMÍA DIGITAL?

MARIO ALVA MATTEUCCI

ABSTRACT 

With the permanent advancement of technology and the search for new business opportunities, several digital platforms have appeared in recent years, through which non-domiciled companies provide various services to third parties, without the need for physical presence in the territories. It is a manifestation of what is called the digital economy, which competes with local service providers, even without tax involvement, which has ignited the alarms of local tax administrations that seek to affect such services fiscally.

KEYWORDS

digital economy / disruptive technology / non-domiciled company / digital services / digital platform / business opportunities

TITLE

Should the digital economy be taxed?

RESUMEN

Con el avance permanente de la tecnología y la búsqueda de nuevas oportunidades de negocios, han aparecido en los últimos años, diversas plataformas digitales, a través de las cuales empresas no domiciliadas prestan diversos servicios a terceros, sin necesidad de presencia física en los territorios. Ello es una manifestación de lo que se denomina economía digital, la cual compite con prestadores de servicios locales, inclusive sin afectación tributaria, lo cual ha encendido las alarmas de las administraciones tributarias locales que buscan afectar fiscalmente dichos servicios.

PALABRAS CLAVE

Economía digital / tecnología disruptiva / empresa no domiciliada / servicios digitales / plataforma digital / oportunidades de negocios

1. INTRODUCCIÓN

La tecnología ha permitido en los últimos tiempos la aparición de nuevas oportunidades de negocios, los cuales hacen uso de la misma para abaratar costos y poder llegar a mercados, cada vez más distantes, sin necesidad de presencia física. Ello es posible, toda vez que se utiliza una plataforma digital, para poder proveer de servicios a terceros a cambio de una retribución económica.

El desarrollo de este tipo de negocios, es una manifestación de lo que se conoce como economía digital, la que en algunas situaciones compite localmente con otros prestadores de servicios, pero con una ventaja importante a nivel económico, la cual está reflejada en la no afectación tributaria, ya sea porque la normatividad local no ha previsto su afectación tributaria o también por el uso de estrategias fiscales le permiten buscar resquicios legales que impiden a la administración tributaria local afectarlos fiscalmente.

El motivo del presente trabajo es revisar el concepto de economía digital, la forma en la cual se manifiesta en la prestación de servicios, ver los criterios de afectación tributaria, haciendo especial énfasis en la imposición al Impuesto a la Renta, como también al IGV.

2. ¿QUÉ ES LA ECONOMIA DIGITAL?

Para poder dar respuesta a esta consulta realizamos una revisión de la doctrina, encontrando la opinión de KUCIRKOVA, quien indica lo siguiente:

“En términos simples, la economía digital es la actividad conectiva, económica que se produce como resultado de nuestra sociedad operando en un entorno digital o utilizando tecnología digital.

Muchas personas confunden este motor económico en línea con la actividad transaccional diaria que ocurre en todo el mundo. Aunque, por supuesto, esta actividad juega un papel importante, internet afecta la economía de manera más directa.

La economía digital va más allá de los bienes adquiridos y abarca la infraestructura y los dispositivos que utilizamos para conectarnos con esta red global. O más sucintamente, es una revolución industria moderna”[1].

Resulta interesante revisar la opinión sobre el tema por parte de GARCÍA MARESCA y SARAS GONZÁLEZ cuando precisan que “Se entiende como economía digital, al conjunto de estrategias y acciones para contribuir al impulso de la competitividad del sector productivo de una organización mediante su inserción en el mundo digital, es decir, migrar a una economía donde se generaliza el uso de las tecnologías de la información en todas las actividades económicas, culturales y sociales. De esta forma, se incrementa la productividad y la competitividad de loa agentes económicos contribuyendo a aumentar la generación de oportunidades de progreso”[2].

Los componentes de la Economía Digital claramente visibles son tres:

• Las tecnologías de la información y comunicación.

Las cuales se manifiestan en las herramientas utilizadas para poder procesar, almacenar, recuperar y presentar la información solicitada por los usuarios, existiendo de por medio la digitalización de los registros.

• Los usuarios de las redes, representados tanto por los usuarios de servicios, como también los que prestan sus servicios.

En este punto debemos indicar que a través del internet, interactúan tanto los que prestan los servicios, procurando ofrecerlos de un mejor modo cada vez a través de la innovación; como también en el caso de los usuarios, que cada vez son más exigentes y tecnificados.

(iii) La amplia infraestructura de la banda ancha sobre la cual se efectúan las conexiones.

Las ventajas de contar con banda ancha es que se pueden realizar varias tareas a la vez, ello es importante si se requiere interactuar entre usuario y prestador de servicios por medio de las redes. Ello agiliza tanto a la conexión como la transferencia de información.

3. LA OCDE YA HABÍA SEÑALADO QUE SE DEBE REVISAR FISCALMENTE LA AFECTACIÓN DE LA ECONOMÍA DIGITAL

La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos con sus siglas en español OCDE, en su afán de promover y mejorar el bienestar económico estableció hace algunos años un Plan de acción, el cual busca evitar la erosión de bases imponibles y traslación de beneficios.

Dicho plan de acción se le conoce en el mundo como BEPS, ya que son las siglas en inglés de “Base Erosion and Profit Shifting”. En español se le puede traducir como un Plan de acción contra la erosión de la base imponible y la transferencia de beneficios.

Precisamente, la primera acción del Plan BEPS era la siguiente: “ABORDAR LOS DESAFÍOS FISCALES DE LA ECONOMÍA DIGITAL” , la cual está orientada a desarrollar elementos que puedan resolver el tema de la afectación tributaria que se presenten en la economía digital, habida cuenta que la mayor cantidad de empresas transnacionales procuran deslocalizar sus rentas, orientándolas a territorios de baja o nula imposición tributaria, aprovechando además las conexiones a internet para poder instalar plataformas digitales y poder ofrecer sus servicios y ventas de bienes digitales más allá de las fronteras donde tengan su domicilio.

Debemos indicar que, este punto representa un mayor reto de parte de la OCDE, habida cuenta que las operaciones, hoy en día, se presentan en su mayoría a través del uso de los medios digitales.

De este modo, apreciamos que la mayor parte de las empresas transnacionales que tienen una fuerte presencia en el ámbito digital, pueden aprovechar su posición de dominio en contra de la pequeña y mediana empresa, sobre todo porque aprovechan sus ventajas para reducir sus bases imponibles, al eludir el pago de los tributos a su cargo.

En este punto, apreciamos la opinión de PEDROSA LÓPEZ, quien indica lo siguiente “la acción uno está encaminada a eliminar ciertas índoles de estructuras artificiales cuyo principal finalidad se centra en deslocalizar los beneficios hacia territorios con un nivel de tributación más favorable, de manera que se consiga un cierto nivel de tributación en las diversas jurisdicciones donde se ha llevado a cabo las actividades o bien donde se ha creado cierto valor”[3].

La fecha límite señalada por la OCDE para el cumplimiento de esta acción fue el mes de setiembre del 2014 y hasta la fecha no ha existido aun una posible solución a nivel global.

Con respecto a la dificultad de poder gravar a las empresas no domiciliadas que utilizan plataformas digitales, apreciamos que según lo indica SALDÍVAR “La OCDE ha identificado tres grandes retos que hacen difícil gravarlas: el primero de ellos fue que dichas empresas pueden tener actividad en diferentes países sin tener una presencia física; otro es la dependencia de las compañías respecto a los activos intangibles —como la propiedad intelectual— y, por último, el uso de datos personales de los usuarios”[4].

Solo hay algunas iniciativas de afectar a las empresas transaccionales del sector tecnológico por parte de algunos gobiernos, como es el caso de Francia, el cual aprobó un impuesto que es conocido como GAFA, ello porque son las iniciales de las cuatro empresas tecnológicas más grandes a nivel mundial y que son Google, Amazon, Facebook y Apple. Curiosamente las cuatro empresas citadas tienen capitales estadounidenses.

Una de las respuestas de Bruno Le Maire, en su calidad de ministro de economía francés, frente al cuestionamiento de las autoridades norteamericanas, sobre este tema fue que “Los aranceles universales a la actividad digital son un desafío que nos afecta a todos. Deseamos llegar a un acuerdo sobre ese tema en el mercado del G7 y la OCDE. Mientras tanto, Francia implementará sus decisiones nacionales”, declaró el ministro”.

Según se informa en un medio de noticias “El conocido como impuesto GAFA, que puede abrir un nuevo frente comercial con Estados Unidos, afectará a las multinacionales que facturen más de 750 millones de euros por su actividad digital en el todo el mundo. El objetivo, evitar que solo paguen tasas en los países elegidos como base por sus ventajas fiscales”[5].

En la última reunión del G-7 que se llevó a cabo en la ciudad de Biarritz (Francia), entre el 24 y el 26 de agosto de 2019, se buscó establecer un acuerdo para implantar un tributo único a las multinacionales de índole tecnológico. Allí se indicó que se espera aprobar una decisión final hacia el año 2020.

En este sentido, ORTIZ indica que “Las medidas específicas serán detalladas por la OCDE, quien a principios del próximo 2020 será la encargada de proporcionar una “arquitectura” basada en las nuevas reglas sobre territorialidad. El G7 ha acordado que estas deben ser “sencillas y fáciles de implantar”, evitando la doble imposición sobre las empresas.

En cualquier caso, el acuerdo cerrado por los ministros de finanzas del G7 sienta más bien una base de acuerdo que un acuerdo final en sí mismo. Mientras tanto, Francia mantendrá su ‘tasa Google’. Al menos hasta que haya una decisión final en firme que fuerce a estas empresas a tributar también en su país”[6].

4. ¿CÓMO SE PRESENTA LA ECONOMIA DIGITAL ACTUALMENTE?

Dentro de las manifestaciones de negocios que actualmente se presentan en la economía digital, apreciamos el uso de plataformas digitales creadas por grandes empresas multinacionales, que aprovechan el internet para poder ofrecer sus servicios sin necesidad de la presencia física en otros territorios, o también sin aperturar oficinas de negocios ubicadas en los lugares donde existen usuarios que requieren los servicios.

En este punto apreciamos que “Las plataformas digitales especializadas son creadas para satisfacer las necesidades de un grupo de usuarios.

Existen las más diversas plataformas virtuales para todos los segmentos que podamos imaginar. Siempre que haya una necesidad, podrá crearse una plataforma para satisfacerla, independientemente del sector”[7].

Tengamos en consideración que “Una plataforma virtual es un sistema que permite la ejecución de diversas aplicaciones bajo un mismo entorno, dando a los usuarios la posibilidad de acceder a ellas a través de Internet”[8].

Para acceder a las plataformas digitales, los usuarios de los servicios deben crear una cuenta, la cual tiene un registro por internet y se utilizan como medio de pago, el uso de las tarjetas de crédito y/o débito, las cuales tienen la opción de realizar el cargo automático por el periodo en el cual se está brindando el servicio.

De esta manera, el servicio es ofrecido por la plataforma digital a favor del usuario del mismo, sin necesidad de existir una oficina representativa en el territorio peruano, toda vez que las conexiones a internet permiten ingresar a la misma.

En la doctrina peruana, apreciamos que VILLANUEVA GUTIERREZ indica que “Los negocios digitales más conocidos, como Facebook, Google, Amazon, Netflix y Spotify, solo operan en el espacio digital, sin establecerse en un espacio físico de ningún territorio donde tienen presencia y sepan que podrían exigirles impuestos. Solo eligen constituirse en aquellos países cuyos regímenes tributarios que les ofrecen ventajas fiscales para las actividades que realizan, como Holanda o Luxemburgo, por ejemplo. 

El Perú no es ajeno a esta situación. Multinacionales tecnológicas realizan negocios en territorio nacional sin establecer oficinas ni contratar empleados. Lo ideal sería que tributen en sus países de origen o en los países donde operan. Sin embargo, la tributación nunca se da y sus utilidades netas se quedan en los países intermediarios”[9].

En este orden de ideas apreciamos que MIRANDA AVALOS indica que “en un mundo globalizado como el nuestro van naciendo nuevas operaciones comerciales y no todas están siendo gravadas con los respectivos impuestos; casos como los aplicativos: Uber, Netflix y Airbnb, no tendiendo regulación por los Estados donde se benefician de este servicio y por su puesto estas empresas no tienen un establecimiento permanente fijo”[10].

Entre las plataformas digitales más conocidas actualmente y que operan en el Perú a través de internet, podemos mencionar a: (i) Netflix; (ii) Spotify; (iii) Uber; (iv) Airbnb; entre otras.

4.1 NETFLIX

Es una plataforma digital que utiliza el internet y a la cual acceden los usuarios que quieran apreciar una serie de películas o series, las cuales se pueden visualizar sin necesidad de realizar la descarga de los archivos en las tablets, celulares, televisores o computadoras. Ello es una manifestación del uso de la tecnología denominada streaming.

Sobre este tema, observamos que AVILA nos menciona que “El streaming simplemente es la tecnología que nos permite ver un archivo de audio o video directamente desde internet en una página o aplicación móvil sin descargarlo completamente a nuestro dispositivo para reproducirlo. Lo visualizamos a medida que va descargando al PC, Tableta o Smartphone.

Una transmisión de streaming nunca queda almacenada en el equipo del usuario, razón por la cual la hace un poco más segura para evitar plagio o que capturen el archivo de audio/video”[11].

En este tipo de plataforma, los usuarios mayoritariamente son consumidores finales y no empresas, a los cuales se les condiciona la prestación del servicio a cambio de un pago, el cual se realiza a través del cargo automático, utilizando para ello tarjetas de crédito y/o débito emitidas por una institución bancaria o financiera.

Si el pago no es realizado en la fecha de vencimiento, simplemente la aplicación no permitirá la prestación de servicios al usuario.

Bajo esta plataforma se está prestando el servicio bajo la modalidad de B2C, que en el idioma ingles alude a Businees to consumer, toda vez que las empresas orientan sus operaciones hacia el consumidor final.

Se observa que el consumidor final que realiza el pago para acceder a la plataforma no efectúa ninguna retención, tampoco recibe un comprobante de pago por el servicio que le fue prestado por la propia plataforma digital

4.2 SPOTIFY

Es otra plataforma digital permite a los usuarios que se registran en ella, facilitarles la reproducción de música de manera gratuita, sin pago alguno. Ello permite crear una lista de canciones ubicando a los artistas, canciones y géneros musicales favoritos.

A cambio de ello, el usuario debe aceptar una tanda de publicidad que aparece mientras se reproducen las canciones. Ello no se aplica si el usuario solicita la categoría Premium, para lo cual si debe cumplir con el pago de una determinada cantidad de dinero.

En la propia página web de Spotify se indica que al pasarse a la categoría Premium, el usuario podrá: (I) descargar música; (ii) escuchar la música sin anuncios; (iii) escuchar lo que quiera; y (iv) saltar las canciones que quiera.

En ese caso, se indica que se aceptan las tarjetas de crédito Visa, MasterCard y American Express.

4.3 UBER 

Es una plataforma que se utiliza para poder contratar los servicios de transporte de personas o también al de entrega de bienes.

En el caso del servicio Uber, el usuario del servicio ingresa a la plataforma, escoge el tipo de servicio de traslado, ya sea individual o comunitario, utilizando para ello un celular que contiene el aplicativo. En ese momento de la solicitud se conectan los conductores con sus unidades vehiculares y el que acepta la solicitud de transporte acude al lugar inicial a recoger al pasajero para posteriormente trasladarlo.

Solo al final del traslado, aparece en la plataforma el valor del servicio, el cual puede ser cancelado en efectivo o a través del uso de una tarjeta de crédito y/o débito.

Este tipo de operaciones es una forma de manifestación de una economía colaborativa, toda vez que a través de la aplicación se pueden encontrar quien necesita el servicio y quien lo ofrece.

En este punto apreciamos que la aplicación Uber trabaja de manera casi idéntica a la aplicación Airbnb, conforme se aprecia del comentario de BELMONT quien indica que “Probablemente, Uber y Airbnb sean dos de los primeros y más exitosos casos de este modelo de negocios. Ninguno de ellos inventó un nuevo producto o creó una industria, solo remplazaron al intermediario por una plataforma digital, volviendo el servicio más eficiente. Uber es una firma de taxis que no tiene propiedad de ellos, como Airbnb es una compañía de alojamientos que tampoco tiene propiedad de estos. Las dos empresas americanas dedicaron sus esfuerzos en diseñar una plataforma donde aquellos que ofrecen el servicio puedan vincularse con quienes lo demandan”[12].

También existen otras aplicaciones que utilizan plataformas digitales con el mismo objetivo que UBER, nos referimos a BEAT o también a CABIFY.

4.4 AIRBNB

Hace un tiempo atrás comentamos esta aplicación que trabaja a través de una plataforma digital de la siguiente manera “Una de esas aplicaciones que constituye una manifestación de la tecnología disruptiva es Airbnb, cuyas iniciales responden al acrónimo de airbed and breakfast. El significado del acrónimo alude al uso de un colchón de aire y la entrega de un desayuno.

Ello comprendería lo más sencillo de una especie de hospedaje. Es decir, una cama muy simple, por ello la ideal del colchón sencillo inflable y un desayuno.

Estos elementos aluden necesariamente a lo más básico que se puede ubicar, en cuanto al hospedaje o arrendamiento de un espacio para poder pasar la noche.

Bajo esta aplicación, lo que se intenta es contactar a quien necesita de un espacio para poder ubicarse temporalmente con aquella persona que cuenta con el espacio suficiente para poder ofrecerlo. Ello forma parte de la economía colaborativa. Si bien no es una especie de trueque, si determina un intercambio de necesidades mutuas entre partes interesadas, con ayuda de la tecnología y de la aplicación Airbnb”[13].

A través de la plataforma digital de Airbnb se conectan tanto los usuarios de los servicios como los que ofrecen espacios en viviendas, por lo que la aplicación recibe los ingresos por los servicios brindados de parte de los usuarios y posteriormente traslada dinero a favor del propietario de la vivienda.

5. ¿SE ESTÁ AFECTANDO FISCALMENTE A LA ECONOMÍA DIGITAL EN EL PERÚ?

Un primer punto que debe evaluarse es si la legislación del Impuesto a la Renta afecta fiscalmente a las plataformas digitales que prestan servicios, utilizando para ello el internet, tomando en cuenta que lo que se está realizando es la figura de prestación de servicios no entre empresas, que es el esquema clásico de B2B – Businees to Business, sino que se da la figura de B2C – Business to Consumer.

5.1 LOS SERVICIOS DIGITALES

Para ello, se revisará la legislación aplicable a la afectación fiscal de los servicios digitales.

Al efectuar una revisión de la Ley del Impuesto a la Renta, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 179-2004-EF y normas modificatorias, apreciaremos que la mención a los servicios digitales está en el literal i) del artículo 9º de la mencionada norma, donde indica que se consideran como renta de fuente peruana los ingresos “… obtenidos por servicios digitales prestados a través del Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes, cuando el servicio se utilice económicamente, use o consuma en el país”.

Si se analiza el artículo en mención, no hay una definición en la propia Ley del Impuesto a la Renta sobre lo que debe entenderse como “servicio digital”.

Al revisar otras partes del texto de la Ley del Impuesto a la Renta, no encontramos otra mención al tema de los servicios digitales, ni siquiera en la mención al porcentaje de la tasa aplicable. Solo observamos que en el texto del artículo 56º en el literal j) de la mencionada Ley, únicamente se hace mención a las otras rentas, a las cuales se les aplica la tasa del 30%.

A diferencia del texto de la Ley del Impuesto a la Renta donde no existe una definición de servicio digital, el texto del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta si contiene una definición de “servicio digital”.

Podemos apreciar que dentro del literal b) del artículo 4-A contiene una definición genérica no limitativa, a través de la cual se entiende por servicio digital “a todo servicio que se pone a disposición del usuario a través del Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes mediante accesos en línea y que se caracteriza por ser esencialmente automático y no ser viable en ausencia de la tecnología de la información. Para efecto del Reglamento, las referencias a página de Internet, proveedor de Internet, operador de Internet o Internet comprenden tanto a Internet como a cualquier otra red, pública o privada”.

Aquí observamos que en el servicio digital prestado necesariamente confluyen dos componentes, los cuales son:

a) Existen accesos en línea a través de Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes mediante accesos en línea, lo cual permite que un usuario del servicio pueda efectuar alguna consulta o encuentre información que esté a su disposición.

b) El servicio es enteramente automático.

Si apreciamos estos dos componentes de manera conjunta, entonces nos encontraremos frente a un “servicio digital”.

El esquema de afectación antes mencionado está vigente desde hace varios años, solo que a nivel de empresas.

5.2 ¿QUÉ CRITERIOS SE APLICAN PARA AFECTAR FISCALMENTE A LAS PERSONAS JURÍDICAS?

5.2.1 CRITERIOS SUBJETIVOS:

En el caso de las personas jurídicas, los criterios subjetivos para tomar en cuenta la vinculación son los siguientes:

• LUGAR DE CONSTITUCIÓN

Al momento en el cual una empresa se constituye, se debe identificar el lugar donde ocurre ello, toda vez que se le aplicaría la legislación del territorio donde se realizan dichos trámites, por lo que se considerará nacional respecto de la localidad y país donde fue creada.

Lo antes indicado puede apreciarse mejor en el siguiente enunciado “Por lo general se considera que las sociedades tienen la nacionalidad del Estado bajo cuya legislación se han constituido y al que deben su existencia jurídica, ya que incumbe al derecho interno determinar si una entidad tiene o no personalidad jurídica y cuáles son los efectos de esa determinación. En consecuencia, si una sociedad constituida con arreglo a la legislación de otro, una filial como persona jurídica separada, en principio las dos empresas tendrán nacionalidades diferentes a los efectos del derecho internacional”[14].

• SEDE DE DIRECCIÓN

Normalmente se asocia la idea de la sede de dirección de una empresa, cuando allí se encuentre el control y la dirección de sus actividades. Este criterio se puede ver alterado por la movilidad del nómada digital que se encuentra detrás de la empresa.

• SEDE DE CONTROL

En lo que respecta a la sede de control de una empresa, ello está relacionado con el lugar donde se toman las más importantes decisiones de la empresa, al igual que la zona donde se encuentran los administradores de la misma o en donde se firman los contratos más importantes de la empresa, situación que también puede verse alterada por la movilidad del nómada digital.

5.2.2 CRITERIOS OBJETIVOS

En cuanto al criterio de tipo objetivo, tomamos en cuenta a la fuente, la cual desarrollaremos   brevemente a continuación.

• FUENTE

Este es quizás el criterio más utilizado por los países que, son considerados como importadores de capital, dentro de los cuales se encuentra el Perú, la mayor parte de los países latinoamericanos y africanos. Aquí se prioriza el lugar donde se está generando o produciendo la renta. En este punto podemos identificar tres criterios utilizados para la ubicación de la fuente.

El primer elemento sería la ubicación física de bienes, capitales o actividades desarrolladas, en este punto resulta de importancia la revisión del texto del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta. Dentro de este rubro encontramos a las rentas provenientes de los predios situados en el país, los capitales colocados en el territorio nacional, el trabajo personal realizado en el Perú, al igual que las actividades civiles o comerciales en el país, entre otras.

El segundo elemento utilizado en el caso de la fuente es el criterio del pagador, figura que es aplicable en el caso que se cumplan con cancelar desde el Perú, regalías, rentas de capitales, dividendos, rentas vitalicias y pensiones, montos de sueldos que empresas peruanas cumplan con cancelar a miembros de sus consejos que desarrollen actividades en el exterior del país, entre otros.

El tercer elemento está relacionado con el criterio aplicable por el uso o aprovechamiento en el mercado. En este rubro estarían los servicios digitales y la asistencia técnica.

Como referencia normativa en el Perú, observamos que los referidos criterios están considerados en el texto del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta.

Dentro de la doctrina apreciamos la opinión de GARCÍA MULLÍN quien indica con respecto a este criterio que “el derecho a exigir tributo se fundamenta básicamente en la “pertenencia” de la actividad o bien gravado, a la estructura económica de un determinado país”[15].

Estamos de acuerdo con la consideración del principio de fuente que realizan VILLAGRA y ZUZUNAGA cuando indican que “(…) el principio de tributación en la fuente cobra mayor importancia en los países que no exportan capitales. La procedencia del gravamen bajo el criterio de residencia y el criterio de la fuente ha dado lugar a muchas discusiones plasmadas en una amplia doctrina que incluye las perspectivas jurídica y económica; dada su complejidad, no ha sido resuelta de forma definitiva hasta hoy. Además, se mezclan en ella argumentos de eficiencia en sentido económico, de equidad y de legitimidad en el ejercicio de la jurisdicción de los Estados”[16].

5.3 ¿SON SUFICIENTES LOS CRITERIOS ANTES INDICADOS PARA PODER AFECTAR FISCALMENTE A LA ECONOMÍA DIGITAL?

A todas luces, apreciamos que los criterios antes esbozados responden a criterios de afectación clásicos, los que resultan difíciles de aplicar a situaciones como las que se presenta en la actualidad a través de la economía digital.

Casi siempre, los criterios de afectación se utilizan para verificar las operaciones que se llevan a cabo entre empresas, que se conoce en el argot tributario como B2B, por las siglas en inglés de Businees to business, que alude a empresa a empresa o también negocio a negocio.

El problema que se presenta en la economía digital es que las operaciones se están llevando casi en su mayoría entre una empresa, que es la proveedora de un servicio y un consumidor o cliente final. De allí que se identifique este último hecho por las siglas B2C, que en el idioma ingles alude a Businees to consumer, que es precisamente lo que las empresas que administran plataformas digitales orientan sus operaciones hacia el consumidor final. Lo que se aprecia precisamente en la economía digital.

Lo antes mencionado, es recogido en la doctrina peruana por parte de LEÓN PINEDO al precisar que “La LIR[17] peruana recoge el concepto clásico de EP[18]; el cual no resulta suficiente para gravar las rentas en una economía digital. Así, no obstante el nivel de penetración en el mercado peruano del consumo de bienes y servicios digitales, sólo están sujetos a imposición los servicios digitales, regulados en el artículo 9 (i) de la LIR. Sin embargo, dicha normativa tiene un carácter limitado y sólo abarca las operaciones de Empresa a Empresa (B2B) y no capta las operaciones con los consumidores finales (B2C) y tampoco grava los bienes digitales. Amerita evaluar si nuestro país necesita un cambio en esta materia, dado el mayor número de operaciones que se vienen dando vinculados a venta y servicios digitales, y cuál sería la alternativa más adecuada de las antes analizadas”[19].

En este punto es interesante revisar la opinión de LÓPEZ SALDAÑA, quien detalla claramente porque las plataformas digitales, específicamente NEFLIX no paga Impuesto a la Renta. El indica que “Desde el punto de vista fiscal, los sujetos domiciliados en nuestro país deben pagar IR por sus rentas de fuente mundial. Los sujetos no domiciliados solo están gravados por sus rentas de fuente peruana, las que se pagan vía retenciones. Bajo la normativa vigente del IR, califican como rentas de fuente peruana: los servicios prestados en el país, los servicios que califican como asistencia técnica o los servicios digitales.

En los términos previstos en la Ley del IR y para el caso concreto del servicio prestado por Netflix, no nos encontramos ante alguno de los supuestos mencionados. En conclusión, Netflix es un sujeto no domiciliado cuyas rentas no están afectas al IR en el Perú”[20].

6. ¿QUE PROPUESTAS SE ESTÁN CONSIDERANDO PARA AFECTAR FISCALMENTE A LA ECONOMÍA DIGITAL?

En el caso del Perú, desde mediados del año 2019 existieron noticias que hacían referencia a la posibilidad de afectar fiscalmente a las plataformas digitales, a través de los pagos que efectuaban los usuarios de los servicios, cuando éstos se realicen a través de transferencias con el uso de tarjetas de crédito y/o débito.

Incluso se mención la posibilidad que se aprobara un Decreto de Urgencia, que contenga la afectación tributaria o a través de una Ley, una vez que se haya instalado el congreso, cuyos miembros serán elegidos el próximo domingo 26 de enero de 2020 en el Perú.

Según una información aparecida en el Diario Perú21, la Jefa de la SUNAT Claudia Suárez afirmó que el cobro de este impuesto “va a ser vía retención en la tarjeta de crédito” de los usuarios al momento de pagar el servicio digital[21].

Tengamos en cuenta que el Instituto Peruano de Derecho Tributario – IPDT, comentó hace algunos años que “La economía digital va más allá del comercio electrónico y genera grandes retos para el ejercicio de la potestad tributaria de los Estados debido a la ausencia de normas que la regulen”[22].

Por su parte, DE LA PEÑA MENDOZA indica que “Las reglas adecuadas para la economía digital nos benefician a todos: las autoridades tendrán más claridad sobre los ingresos que pueden recaudar por el cobro de impuestos a servicios digitales; las empresas podrán brindar mejores servicios a los usuarios, mientras cumplen con sus obligaciones fiscales; los nuevos participantes de la economía digital no enfrentarán barreras que limiten o impidan su integración; los usuarios podrán seguir disfrutando de los beneficios que ofrecen los servicios digitales sin que se afecte el ejercicio de sus derechos fundamentales”[23].

7 ¿SE DEBE AFECTAR CON EL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS – IGV A LA ECONOMÍA DIGITAL?

Cabe indicar que conforme lo señala el literal b) del artículo 1º de la Ley del IGV, se afecta con dicho tributo la prestación o utilización de servicios en el país. Ello determina que si un sujeto domiciliado presta los servicios dentro del territorio nacional se encuentra afecto al IGV y si se trata de un sujeto no domiciliado que presta sus servicios a favor de clientes domiciliados en el país, ello también se encontrará gravado con el IGV, pero bajo la figura de la utilización económica de servicios.

Hace un tiempo atrás indicamos que “La razón de afectar con el Impuesto General a las Ventas a los servicios prestados por sujetos no domiciliados a través de aplicativos responde a un equilibrio en las prestaciones, ya que de no afectarse con dicho tributo los mencionados servicios, resultarían menos onerosos que los prestados por sujetos domiciliados, generándose problemas hasta de competencia desleal”[24].

Lo que se observa es que en el caso de la prestación de servicios por parte de las empresas no domiciliadas que operan las plataformas digitales, no existe la afectación al IGV y como el usuario de los citados servicios es un consumidor final, este último no efectúa el pago del IGV.

Situación distinta es el caso de las empresas que son usuarias de servicios prestados por empresas no domiciliadas, en donde si efectúan el pago del IGV a través de una Guía de Pago Varios – Formulario 1662, utilizando el código 1041, para poder utilizar posteriormente el crédito fiscal.

En una publicación del Diario El Comercio, elaborada por BALZA TASSARA CANEPA, se indicó que “En la práctica, las operaciones de los aplicativos no se gravan con el IGV, debido a que la norma no cuenta con los mecanismos necesarios para recaudarlo cuando se trata de transacciones digitales entre un consumidor ubicado en el Perú y una empresa constituida en el exterior. Es decir, ni los aplicativos ni el usuario pagan actualmente el impuesto, señala José Gálvez, socio el estudio Gálvez & Dolorier”[25].

En un documento de la OCDE se refleja este problema al indicar lo siguiente “Por su parte, los suministros efectuados a consumidores finales de otros Estados estarán sujetos, en principio, a IVA en el Estado en que se encuentren dichos consumidores, Estados que, no obstante, se enfrentarán frecuentemente a la enorme dificultad de hacer respetar las obligaciones fiscales en materia de IVA, esto es, la de aplicar el IVA a los suministros de aplicaciones a los consumidores de su territorio, lo que tiene como consecuencia el que los consumidores de estos Estados puedan adquirir aplicaciones sin IVA o a un tipo de gravamen (extranjero) inferior del que habrían tenido que soportar de haber adquirido el producto en su país”[26].

8. OPINIONES SOBRE LA AFECTACIÓN TRIBUTARIA DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES EN UNA ECONOMIA DIGITAL: CHILE

Según lo indica el propio Plan Estratégico Institucional del Servicio de Impuestos Internos de Chile, se menciona que “En los últimos años se ha observado la aparición de nuevos modelos de negocio digitales, que han logrado una explosiva penetración en el público nacional, produciendo un impacto en el actual sistema tributario. Dentro de este grupo podemos encontrar las plataformas digitales de transporte, las plataformas de software dedicadas a la oferta de alojamientos a particulares y turísticos, las aplicaciones multiplataforma empleadas para la reproducción de películas, series, música y videos vía streaming y el comercio digital, entre otros. A modo de ejemplo, Netflix pasó de tener 27 mil suscriptores a fines de 2011, a 390 mil a fines de 2015, es decir, creció un promedio de 95% anual en 4 años”[27].

La opinión de FERNANDO BARRAZA como director del SII en Chile indica que “Lo que hacen las empresas digitales como Netflix, RB&B, Uber, entre otras, es llevar sus actividades a países donde hay menos tributación y estos países a su vez, equilibran la merma de impuestos con aumento en las plazas de trabajo y otro tipo de beneficios. Pero estas empresas van cambiando su domicilio tributario si otro país les entrega una oferta mejor, por lo que no es estable en el tiempo”[28].

9. OPINIONES SOBRE LA AFECTACIÓN TRIBUTARIA DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES EN UNA ECONOMIA DIGITAL: ARGENTINA

Con respecto al último tributo aprobado, denominado Impuesto Solidario que equivale al 8%, resulta aplicable a los servicios brindados por plataformas digitales, se indicó lo siguiente “Entre la lista de servicios que se incrementarán, aunque menos desde esta rebaja del tributo, están plataformas como Netflix, Spotify, Tinder y todas las que ofrezcan servicios online o de streaming pero que se facturan desde el exterior. También estarían incluidos otros servicios menos conocidos, pero muy utilizados por las pequeñas y medianas empresas, como los de publicidad que ofrecen las empresas como Google y Facebook, o de cloud —almacenamiento en la nube— de compañías como Amazon, Microsoft o Google.

Otro servicio que sufriría recargo es el de alquileres temporarios a través de plataformas internacionales, ya que desde septiembre del año pasado, AirBnb tomó la decisión de cobrar en dólares los alquileres dentro de la Argentina”[29]

En la doctrina extranjera observamos a PICÓN quien señala que deben efectuarse cambios para poder aplicar la afectación tributaria a las plataformas digitales. El precisa que “Las modificaciones al criterio de territorialidad deberían apuntar a considerar como hecho imponible cualquier tipo de actividad, prestada por cualquier tipo de contribuyente que se beneficie de los recursos, sean ellos sujetos, bienes, personas o cosas ubicadas en territorio provincial, con independencia del medio, plataforma y/o tecnología utilizada para tales fines”[30].

[1] KUCIRKOVA, Anna. Una Economía Digital para un mundo cada vez más conectado. Nota publicada en el portal del CIAT con fecha 18 de enero de 2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.ciat.org/una-economia-digital-para-un-mundo-cada-vez-mas-conectado/ (consultado el 03.01.2020).

[2] GARCÍA MARESCA, María y SARAS GONZÁLEZ, Celia. ¿Qué es la economía digital?. Publicado en el portal Economía digital, con fecha 04.02.2016. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://economiadigital.etsit.upm.es/que-es-la-economia-digital-maria-garcia-maresca-y-celia-saras-gonzalez/ (consultado el 06.01.2020).

[3] PEDROSA LÓPEZ, José Carlos. “El Plan de acción BEPS de la OCDE: Pasado, presente y futuro”. Informe publicado en la revista Actualidad Jurídica Iberoamericana. Número 2. Febrero 2015. Página 697.

[4] SALDÍVAR, Belén. Economía digital debe gravarse sin afectar al consumidor: expertos. Nota publicada en el Portal El economista, con fecha 29 de julio de 2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web:  https://www.eleconomista.com.mx/economia/Economia-digital-debe-gravarse-sin-afectar-al-consumidor-expertos-20190729-0101.html (consultado el 02.01.2019).

[5] EURONEWS. Francia aprueba GAFA, el impuesto a las multinacionales digitales. Publicado en el portal Euronews con fecha 11.07.2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://es.euronews.com/2019/07/11/francia-aprueba-gafa-el-impuesto-a-las-multinacionales-digitales (consultado el 06.01.2020).

[6] ORTIZ, David. El G7 acuerda finalmente un impuesto digital a los gigantes tecnológicos. Publicado en el portal hipertextual con fecha 19 de julio de 2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web:  https://hipertextual.com/2019/07/g7-impuesto-digital (consultado el 06.01.2020).

[7] ROCK CONTENT, Redator. Plataformas digitales: ¿qué son y qué tipos existen? Publicado con fecha 14.02.2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web:  https://rockcontent.com/es/blog/plataformas-digitales/ (consultado el 07.01.2020).

[8] Portal Definición.de Definición de Plataforma virtual. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://definicion.de/plataforma-virtual/ (consultado el 07.01.2020).

[9] VILLANUEVA GUTIERREZ, Walker. ¿Es posible exigir impuestos a los negocios digitales?. Publicado en el portal Conexión Esan, con fecha 16 de agosto de 2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2019/08/16/es-posible-exigir-impuestos-a-los-negocios-digitales/ (consultado el 06.01.2020).

[10] MIRANDA AVALOS, Sonia Jackeline. Economía digital y su imposición tributaria pendiente, reflexiones. Se publicó en el portal Agnitio con fecha 17.11.2018. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://agnitio.pe/articulos/economia-digital-y-su-imposicion-tributaria-pendiente-reflexiones/ (consultado el 06.01.2019).

[11] AVILA, Fabián. ¿Qué es y para qué sirve el streaming?. Publicado en el Blog Evento virtual, con fecha 20.06.2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://eventovirtual.co/que-es-y-para-que-sirve-el-streaming/ /consultado el 07.01.2020).

[12] BELMONT, Santiago. Alumno de la Universidad del Pacífico. Publicado en el Portal del Diario Gestión, en la sección Te lo cuento fácil, con fecha 09.04.2019.  Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web:  https://gestion.pe/blog/te-lo-cuento-facil/2019/04/economia-colaborativa-uber-airbnb-y-otros-modelos-exitosos.html/ (consultado el 07.01.2020).

[13] ALVA MATTEUCCI, Mario. ¿Cuál es la afectación tributaria si utilizo la aplicación AIRBNB?. Publicado en el blog del mismo autor con fecha 16.09.2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2019/09/16/4952/ (consultado el 02.01.2020).

[14] NACIONES UNIDAS. Anuario de la comisión de derecho internacional. 1995. Volumen II, primera parte. Documentos del cuadragésimo séptimo periodo de sesiones. Ginebra, 2006. Página 179.

[15] GARCÍA MULLÍN, Roque. Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET). Buenos Aires, 1978.

[16] VILLAGRA CAYAMANA, René Antonieta; ZUZUNAGA DEL PINO, Fernando Enrique. Tendencias del impuesto a la renta corporativo en Latinoamérica. Artículo publicado en la Revista DERECHO PUC. Lima, 2014. Página 170.

[17] Ley del Impuesto a la Renta.

[18] Establecimiento permanente.

[19] LEÓN PINEDO, Silvia. Tributación hacia XIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario. Tributación de la economía digital, ¿hacia un nuevo paradigma de establecimiento permanente (EP)?. Lima, noviembre 2016. Publicado en la Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario – IPDT N 62. Abril 2017, página 251.

[20] LOPEZ SAÑANA, César. Impuestos a las plataformas digitales: una serie original de Neflix. Publicado el 07.05.2019 en el portal Conexión Esan. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2019/05/07/impuestos-a-las-plataformas-digitales-una-serie-original-de-netflix/ (consultado el 07.01.2020).

[21] DIARIO PERÚ21. Sunat plantea decreto de urgencia para que Netflix, Spotify y Uber paguen impuestos desde 2020. Edición del día 10.12.2019.Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://peru21.pe/economia/sunat-plantea-decreto-de-urgencia-para-que-netflix-spotify-y-uber-paguen-impuestos-desde-2020-nndc-noticia/?ref=p21r (consultado el 02.01.2020).

[22] INSTITUTO PERUANO DE DERECHO TRIBUTARIO. Conclusión 5 dela Resolución emitida por el IPDT al concluir las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario – El Impuesto a la Renta en un contexto de globalización, las que se llevaron a cabo los días 01 y 02 de marzo de 2017 en la ciudad de Lima. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.ipdt.org/category/resolucion-jornada/ (consultado el 06.01.2019).

[23] DE LA PEÑA MENDOZA, Sissi. Impuestos y servicios digitales: gravar sin afectar. Información publicada en el portal de la Asociación Latinoamericana de Internet, con fecha 7 de octubre de 2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.alai.lat/impuestos-y-servicios-digitales-gravar-sin-afectar/ (consultado el 02.01.2020).

[24] ALVA MATTEUCCI, Mario. Diario Gestión. Edición impresa del día viernes 13 de diciembre de 2019. Respuesta a la pregunta ¿Se debe cobrar el IGV a empresas de servicios por aplicativos?, en la sección Vox Pópuli, dentro de la página Opinión.

[25]  BALZA TASSARA CANEPA, Franco. Sunat: ¿Por qué las apps como Netflix y Spotify no pagan impuestos en el Perú?, publicado con fecha 25 de octubre de 2019 en el Diario El Comercio. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://elcomercio.pe/economia/peru/por-que-las-apps-como-airbnb-netflix-y-spotify-no-pagan-igv-en-el-peru-sunat-igv-impuestos-noticia/ (consultado el 07.01.2020).

[26] OCDE. PROYECTO OCDE /G20 de Erosión de la Base Imponible y Traslado de Beneficios. Cómo abordar los desafíos fiscales de la Economía Digital. Acción 1: Objetivo del 2014. Versión preliminar. Página 214. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.oecd.org/ctp/Action-1-Digital-Economy-ESP-Preliminary-version.pdf (consultado el 02.01.2020).

[27] Servicio de Impuestos Internos – SII. Plan estratégico institucional 2019-2023. Santiago 2019. Página 13. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.sii.cl/sobre_el_sii/pe_2019_2023.pdf (consultado el 02.01.2020).

[28] Conferencia dictada por Fernando Barraza, en su calidad de Director del Servicio de Impuestos Internos de Chile ante la Facultad de Administración y Economía de la Universidad de Santiago de Chile. La información se encuentra en la nota que lleva como título “Director del SII destaca falta de regulación de servicios digitales es que afecta a dineros fiscales”. Se publicó en la sección Noticias del portal Universidad de Santiago al día, con fecha 4 de octubre de 2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.usach.cl/news/director-del-sii-destaca-falta-regulacion-servicios-digitales-afecta-dineros-fiscales (consultado el 02.01.2020).

[29] El “impuesto solidario” sobre Netflix. Spotify y otros servicios digitales será solo del 8%. Nota aparecida en la sección Negocios del portal IT – Info Technology, con fecha 28 de diciembre de 2019. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: https://www.infotechnology.com/negocios/El-impuesto-solidario-sobre-Netflix-Spotify-y-otros-servicios-digitales-sera-solo-de-8-20191228-0001.html (consultado el 02.01.2020).

[30] PICÓN, Nicolás. Economía digital: Desafíos para la Administración Tributaria. Publicado en el Blog de Economía del Sector Público, con fecha 24 de octubre de 2018. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://www.blogeconosp.econo.unlp.edu.ar/wp/2018/10/24/economia-digital-desafios-para-la-administracion-tributaria/ (consultado el 06.01.2020).