MARIO ALVA MATTEUCCI
1. INTRODUCCIÓN
Las herencias de bienes y/o derechos que se producen una vez que el titular de los mismos fallece pueden unir o desunir a las familias, ello es algo común y me consta a través de las asesorías que me ha tocado realizar a lo largo de mi carrera profesional.
Si bien es cierto que conforme lo determina el artículo 61º del Código Civil “La muerte pone fin a la persona”, lo mismo no sucede con su patrimonio que debe ser repartido entre sus herederos forzosos; utilizando para ello la figura del testamento (si el causante lo dejó en vida) o a través de la Declaración de Herederos (que puede ser tramitada en el Poder Judicial o ante Notario Público). .
Por este motivo, hoy en día una gran cantidad de personas se proyectan en el tiempo y desean evitar la generación de conflictos entre sus herederos una vez que ellos fallezcan, por lo que se recurre a un instrumento jurídico denominado “anticipo de legítima”, el cual se encuentra regulado en el Código Civil. Es decir, buscan realizar el “reparto” de sus bienes en vida.
El propósito del presente informe es analizar las consecuencias tributarias relacionadas con el Anticipo de Legítima.
2.1 LA LEGÍTIMA
Antes de presentar una definición del anticipo de legítima observemos previamente que se entiende por el término jurídico “legítima”.
Al realizar una revisión de la doctrina apreciamos opiniones de diversos autores como LANATTA GUILHEM, el cual precisa que “… la legítima es la parte intangible de los bienes del testador de la que éste no puede disponer libremente, porque está reser¬vada a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley les acuerda en la sucesión, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro Código Civil, és¬tos son “(…) los hijos y demás descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes legítimos, los padres y demás ascendientes y el cónyuge”1.
Otro autor que podemos consultar es BORDA el cual considera que el concepto de legítima “… es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos parientes próximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por actos a título gratuito”2.
Al hacer una revisión final de la doctrina apreciamos que LOHMANN LUCA DE TENA considera que la legitima “… es simplemente atribución legal consistente en derecho a recibir del causante una parte de su fortuna, que se expresa en el derecho de participar en un monto proporcional del valor del patrimonio neto relicto, más el valor del patrimonio donado. Este monto proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley considera que debe transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que llama como forzosos, y que si no se ha percibido previamente de otro modo, debe concretarse preferente¬mente en bienes hereditarios por un valor que cubra la legítima”3.
2.2 EL ANTICIPO DE LEGÍTIMA
Según lo dispone el texto del artículo 723º del Código Civil Peruano de 1984, la legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
De este modo, la persona natural que tenga herederos forzosos puede realizar mientras viva un reparto de los bienes en los que tenga la calidad de propietario, haciendo uso para ello del llamado “Anticipo de legítima”, el cual también se le conoce en la doctrina como “Anticipo de Herencia”.
La ESCRITURA PÚBLICA constituye el documento que se debe redactar para formalizar este acuerdo, bajo sanción de nulidad si no se sigue la misma. En este acuerdo intervienen el anticipante y el beneficiario . Se entiende que para poder realizar la entrega del patrimonio quien entrega los bienes debe tener inscrito previamente su dominio en los Registros Públicos, siempre que se trate de bienes registrables.
Otras de las formalidades que deben cumplirse es consignar el dato del valor que se asigna a los bienes donados en una de las cláusulas de la minuta que posteriormente se convertirá en Escritura Pública , así como, la ubicación del predio con indicación del dato de su inscripción en el registro de la Propiedad Inmueble. La Escritura de Anticipo de Legítima deberá contener una cláusula donde el beneficiario acepte de manera expresa e indubitable el anticipo, esta requisito es importante debido a que se requiere la manifestación de voluntad que en donde se indique la aceptación del anticipo.
Al revisar la doctrina podemos recoger lo manifestado por CASTILLO FREYRE quien menciona que “El anticipo de legítima no es otra cosa que un contrato de donación celebrado por un donante con uno de sus herederos forzosos, en calidad de donatario.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 831º del Código Civil, las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título hayan recibido del causante sus herederos forzosos se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquel”7.
Traemos a colación el Informe Nº 231-2003-SUNAT/2B0000, emitido por la SUNAT determina que: “… la legítima es definida como aquélla porción de la herencia que pertenece en exclusividad a los herederos forzosos, es decir es el conjunto de bienes del testador o causante que obligatoriamente deben ser distribuidos entre sus herederos forzosos, los cuales reciben el calificativo de forzosos8 por cuanto el causante no puede excluir a esta clase de herederos, salvo por causales de indignidad o desheredación”9.
3. ¿QUÉ TIPO DE BIENES PUEDEN SER MATERIA DEL ANTICIPO DE LEGÍTIMA?
El anticipo de legítima puede otorgarse sobre los bienes (muebles o inmuebles) que pertenecen al anticipante en el momento de efectuar la donación de los mismos y relacionados con los bienes que constituirán la legítima, ello equivale a decir que sería la masa hereditaria de entrega obligatoria a los herederos forzosos.
Dentro del concepto de bienes que serán otorgados en un anticipo de legítima se pueden ubicar a los automóviles, camiones, camionetas, motos, terrenos, inmuebles, acciones representativas de capital, papel moneda, participaciones, derechos de invención y de autor, entre otros.
4. ANÁLISIS DE LOS EFECTOS TRIBUTARIOS QUE SE GENERAN POR UN ANTICIPO DE LEGÍTIMA
Con la finalidad de poder analizar los efectos tributarios que pueden producirse en el otorgamiento de bienes a través de un Anticipo de Legítima, desarrollaremos uno a uno los tributos que guardan vinculación con dicha figura jurídica.
4.1 CON RESPECTO AL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS
El artículo 9º de la Ley del IGV considera como sujetos del impuesto, entre otros, a las personas naturales que desarrollen actividad empresarial siempre que realicen las operaciones descritas en el artículo 1º de la Ley del IGV, tal como se precisa a continuación:
a) Efectúen ventas en el país de bienes afectos, en cualquiera de las etapas del ciclo de producción y distribución.
b) Presten en el país servicios afectos o utilicen en el país servicios prestados por no domiciliados.
c) Ejecuten contratos de construcción afectos.
d) Efectúen ventas afectas de bienes inmuebles.
e) Importen bienes afectos.
De este modo, si una persona natural que realiza actividad de tipo empresarial a través de la tenencia de un negocio propio (también se le conoce como negocio unipersonal), realiza algunas de las actividades señaladas anteriormente de manera habitual, deberá cumplir con el pago del IGV al encontrarse gravado con dicho tributo.
Entrando de plano a la posibilidad de la realización de un anticipo de legítima por parte de una persona natural con negocio, nos percatamos que el mismo operará únicamente con la entrega de bienes muebles o inmuebles, toda vez que estos se podrán asimilar a las operaciones consideradas como venta señaladas en el artículo 1º de la Ley del IGV cuando se trata de bienes muebles o inmuebles (donde se restringiría únicamente al hecho de la primera venta de los inmuebles efectuado por los constructores de los mismos). Asumiendo por supuesto que se trata de una persona que realiza actividad empresarial y que constituya negocio habitual de la persona.
Aquí el IGV gravaría el retiro de los bienes que la persona natural con negocio mantiene activados en su contabilidad y que al ser donados a su heredero forzoso gravaría con el 18% el retiro de los bienes.
No existirá afectación al pago del IGV por retiro de bienes si los bienes que pertenecen al titular de un negocio unipersonal no forman parte de su activo fijo, en cuyo caso dicha transferencia gratuita no calificaría como retiro de bienes, de allí que no se afecte el IGV.
4.2 ¿SE DEBE EMITIR COMPROBANTE DE PAGO POR LA DONACIÓN REALIZADA EN EL ANTICIPO DE LEGITIMA?
Conforme lo determina el texto del artículo 1º de la Ley de Comprobantes de Pago, aprobada por el Decreto Ley Nº 25632, se encuentran obligados a emitir comprobantes de pago todas las personas que transfieren bienes, en propiedad o en uso, o presten servicios de cualquier naturaleza. Cabe mencionar que esta obligación rige aún cuando la transferencia o prestación no se encuentre afecta a tributos.
En concordancia con lo dispuesto anteriormente, el numeral 1) del artículo 5º del Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado mediante Resolución de Superintendencia Nº 007-99/SUNAT y normas modificatorias, precisa que en el caso de la transferencia de bienes muebles los comprobantes de pago deberán ser entregados en el momento en que se entregue el bien o en el momento en que se efectúe el pago, lo que ocurra primero.
De una lectura simple y por una interpretación literal de la norma observamos que en una donación de un bien debería entregarse un comprobante de pago. Sin embargo, si se revisa más adelante, específicamente el numeral 1.2 del artículo 7º del Reglamento de Comprobantes de Pago, se exceptúa de la obligación de emitir comprobantes tratándose del caso de la transferencia de bienes por causa de muerte y por anticipo de legítima. Particularmente, la manera sustentar la transferencia de un bien en el caso del anticipo de legítima será a través de la elaboración de una Escritura Pública donde conste de manera clara y expresa la donación. Esta normatividad se ajustaría más al caso de una persona que no cuenta con negocio propio y decide entregar sus bienes a sus herederos a través del anticipo de legítima.
Pese a ello, si el bien que será entregado en anticipo de legítima forma parte de los activos de una persona natural con negocio, la entrega del referido bien si se trata de un bien mueble recomendamos emitir un comprobante de pago, consignando la frase “transferencia gratuita”. Allí se deberá calcular el IGV por el retiro de los bienes y quien los entregó deberá pagarlo al fisco.
4.3 IMPLICANCIAS RELACIONADAS CON EL IMPUESTO PREDIAL
Dentro del Sistema Tributario en el Perú, el Impuesto Predial se constituye como impuesto de tipo directo que cumple con gravar una manifestación inmediata de la capacidad contributiva. Su naturaleza es la de ser un impuesto de carácter real, ya que no tiene en cuenta las condiciones personales de los contribuyentes.
Es interesante señalar que para VILLEGAS “…el impuesto inmobiliario es de carácter real, porque no tiene en cuenta las condiciones personales de los contribuyentes. Pero no debe confundirse con la obligación tributaria, que siempre es personal. La obligación de pagar el impuesto no es de los inmuebles, sino de las personas”10.
El texto del artículo 8° de la Ley de Tributación Municipal, cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 156-2004-EF y modificatorias, precisa que el Impuesto Predial es un tributo de periodicidad anual que grava la calidad de propietario de predios, sean estos rústicos o urbanos.
También tiene la característica de ser un tributo auto liquidable, lo cual implica que es el propio contribuyente puede verificar la realización del hecho generador de la obligación tributaria, señalar la base imponible y además la cuantía del tributo, tal como lo señala el literal a) del artículo 59° del Código Tributario.
En tal sentido, es el propio contribuyente quien cumple con presentar una declaración jurada anual ante la Municipalidad (sea Distrital o Provincial) donde se encuentra ubicado el inmueble de su propiedad, cumpliendo así obligación establecida en el artículo 14° de la Ley de Tributación Municipal. En dicha norma se señala como fecha máxima de presentación y pago del Impuesto correspondiente hasta el último día hábil de febrero.
Por ello, si lo que se desea ver es quien es el obligado a presentar la declaración jurada, se deben analizar dos situaciones, la primera es quien es propietario al 1 de enero de cada año y ver también las condiciones del inmueble a esa fecha. En caso que en fecha posterior se produzcan cambios a cualquiera de esos dos componentes (propietario del predio y características del predio), los mismos operaría recién a partir del próximo año11.
En este orden de ideas, si una persona que tiene la calidad de propietaria de un predio, decide otorgarlo a uno de sus herederos bajo la figura de un anticipo de legítima, el heredero será considerado contribuyente si al 1 de enero tenía la condición de propietario.
Si por ejemplo, un padre decide otorgarle un departamento a su hijo en anticipo de legítima con fecha 18 de abril de 2011, el hijo será considerado propietario en el 2011 pero contribuyente recién a partir del año 2012.
4.4 IMPLICANCIAS RELACIONADAS CON RESPECTO AL IMPUESTO DE ALCABALA
Siguiendo con nuestra explicación tributo por tributo, nos toca analizar el Impuesto de Alcabala, el cual constituye un tributo de realización inmediata que busca gravar la transferencia de propiedad de bienes inmuebles realizada por los propietarios de los mismos, siempre que el mayor valor que se obtiene como producto de la comparación entre el autovalúo y el valor de la transferencia supere las diez (10) UIT (se debe tomar la UIT del año en el que s realiza la transferencia).
El Impuesto de Alcabala debe ser pagado por el comprador o adquirente del predio que es transferido bajo esta modalidad, también grava cualquier forma o modalidad de transferencia de propiedad12, sea esta a título oneroso o gratuito, inclusive hasta cuando se presente un pacto de reserva de propiedad.
Para el Impuesto de Alcabala, existe toda una serie de posibilidades de estar afecto con el referido tributo, ello si es que se producen transferencias de propiedad, bajo cualquier modalidad.
Sin embargo, al revisar lo dispuesto en el literal a) del artículo 27º de la Ley de Tributación Municipal, observamos que la transferencia de propiedad bajo la modalidad de Anticipo de Legítima, no se encuentra gravada con el referido impuesto por expresa mención de la norma, al considerar inafecta dicha transferencia. Ello determina que no se debe pagar el referido tributo a la municipalidad.
4.5 IMPLICANCIAS RELACIONADAS CON EL IMPUESTO A LA RENTA
El artículo 1º de la Ley del Impuesto a la Renta, determina que el Impuesto a la Renta grava las rentas que provengan del capital, trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, las ganancias de capital, otros ingresos que provengan de terceros y rentas imputadas.
En el caso específico de las ganancias de capital, estas se encontrarán gravadas solo en el caso que figuren como tal en la Ley del Impuesto a la Renta. Tal sería el caso de las ganancias de capital que las personas naturales obtienen cuando proceden a enajenar inmuebles que hubieran adquirido desde el año 2004, siempre que no califiquen como casa única.
De la revisión del texto del artículo 84-A de la Ley del Impuesto a la Renta se aprecia que en los casos de enajenación de inmuebles o de derechos sobre los mismos, el enajenante abonará con carácter de pago definitivo el monto que resulte de aplicar la tasa del seis coma veinticinco por ciento (6,25%) sobre el importe que resulte de deducir el veinte por ciento (20%) de la renta bruta.13
Esta explicación anterior calza perfectamente en el caso de transferencias de inmuebles a título oneroso. Pero, ¿realmente se podrá aplicar a las transferencias a título gratuito como es el caso de los anticipos de legitima?. Consideramos que no, ello porque en el anticipo de legítima de un inmueble se está transfiriendo la propiedad a título gratuito y no a titulo oneroso.
Tengamos presente que cuando se realiza un anticipo de legítima se transfiere una propiedad inmueble o mueble a un heredero forzoso como adelanto de una herencia, utilizando para ello la institución jurídica de la donación, lo cual equivale a decir a título gratuito, no siendo pasible del pago de algún Impuesto a la Renta por la mencionada transferencia.
La SUNAT al emitir el Informe Nº 030-2004-SUNAT-2B0000, de fecha 23.02.2004, mantiene la misma postura que la esbozada por nosotros según se aprecia a continuación:
“La transferencia de propiedad de inmuebles efectuada mediante donación o anticipo de legítima no generan la obligación de efectuar el pago a cuenta a que se refiere el artículo 84-A del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta.”14
4.6 IMPLICANCIAS RELACIONADAS CON LOS ARBITRIOS MUNICIPALES
Al haberse transferido los predios que fueron materia de la enajenación por intermedio de la figura jurídica del Anticipo de Legítima (por quien realiza la donación), éstos forman parte del patrimonio del anticipado (que califica como un heredero forzoso15), de tal manera que la afectación al pago de los Arbitrios Municipales corresponderá a partir de la fecha en que se estableció el acuerdo de la donación a través de una Escritura Pública.
En tal sentido, se debe revisar la publicación de las normas que cada municipalidad aprueba, nos referimos puntualmente a las ordenanzas que anualmente aprueban los arbitrios de (i) Limpieza Pública; (ii) Parques y Jardines y (iii) Serenazgo, a efectos de poder verificar la periodicidad, la cual puede variar dentro de las municipalidades, pudiendo ser de tipo mensual, bimensual, trimestral, semestral, entre otros.
5. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE EL TEMA DE ANTICIPO DE LEGITIMA
A continuación transcribimos algunos pronunciamientos que el Tribunal Fiscal ha emitido con respecto al Anticipo de Legítima.
RTF Nº 03111-1-2004 (14.05.2004)
LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CALIDAD DE ADQUIRENTES TAMBIÉN SE PRESENTA EN EL CASO DE LOS ANTICIPOS DE LEGÍTIMA
Este Tribunal ha interpretado que el numeral 1) del artículo 17º del Código Tributario, no sólo alude a aquellas transferencias que se produzcan a la muerte del causante sino también a las producidas con motivo del anticipo de herencia, puesto que cuando el Código Civil regula el anticipo de legítima como las donaciones y otras liberalidades que los “herederos forzosos” reciban del causante y que serán objeto de colación, alude justamente a aquellas personas que al momento de la liberalidad tienen la vocación del carácter de heredero forzoso (derecho expectaticio de suceder como tales), no refiriéndose a otros donatarios, más aún si al realizarse el anticipo de legítima se produce una transferencia patrimonial a favor del beneficiario del mismo, sin perjuicio de que siga gozando de su vocación del carácter de heredero forzoso. El límite de la responsabilidad solidaria, tal como ya lo ha señalado este Tribunal en su Resolución Nº 02873-2-2003, de acuerdo al inciso 1) del artículo 17° citado, está limitada al monto de los bienes recibidos por aquél con ocasión del anticipo de legítima y de otro lado, los requisitos del artículo 77° están referidos a que el valor contenga la información necesaria a fin que, quien se considere afectado, pueda ejercer su derecho de defensa, lo que ha ocurrido en el presente caso.
RTF:07458-4-2003 (23.12.2003)
LOS ADQUIRENTES DE BIENES A TRAVÉS DE UN ANTICIP0 DE LEGÍTIMA SON RESPONSABLES SOLIDARIOS
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 17º del Código Tributario, los adquirentes de bienes como consecuencia del anticipo de herencia son responsables solidarios hasta el límite del valor de los bienes que reciben según el criterio adoptado mediante Acuerdo recogido en el Acta de Reunión de Sala Plena Nº 2003-21. Se establece que la Administración Tributaria podrá ejercitar las acciones de cobranza contra el recurrente teniendo en cuenta lo establecido mediante la Resolución Nº 7335-4-2003, referida los adeudos principales.
RTF:03259-4-2006 (14.06.2006)
SI SE PRUEBA QUE EL ANTICIPO DE LEGÍTIMA ES ANTERIOR A LA FECHA DEL EMBARGO PROCEDE LEVANTAR DICHA MEDIDA CAUTELAR POR TERCERÍA EXCLUYENTE DE PROPIEDAD
Se revoca la apelada que declaró improcedente la intervención excluyente de propiedad formulada, en el extremo referido a la Fracción B-1 que integra el inmueble materia de embargo, puesto que respecto a la misma los recurrentes han probado su propiedad mediante escritura pública de anticipo de legítima anterior a la fecha de embargo. Se confirma la apelada en lo demás que contiene.
RTF:01814-4-2005 (18/03/2005)
SI NO SE ACREDITA LA SUSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA QUE CONTIENE EL ANTICIPO DE LEGÍTIMA SE CONTINUA CON LA COBRANZA COACTIVA AL DENEGARSE LA TERCERÍA DE PROPIEDAD
Se confirma la apelada puesto que el recurrente no ha acreditado que a la fecha del embargo a que se refiere la tercería de propiedad, el inmueble materia de autos fuera de su propiedad, no habiéndose perfeccionado el Anticipo de Legítima por el que le habrían transferido el inmueble al no haber sido suscrita la escritura pública que lo contiene por los beneficiarios.
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1 LANATTA GUILHEM, Rómulo. “Derecho de Sucesiones” Lima, 1985. Editorial Desarrollo. Tomo II. Página 236.
2 BORDA, Guillermo A.- “Tratado de Derecho Civil – Sucesiones” Segunda Parte – Sexta Edición Actualizada. Editorial Perrot Buenos Aires. 1987. Pág. 84.
3 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. “Derecho de Sucesiones. Sucesión en General”. Tomo I. Segunda Edición. Biblioteca para Leer el Código Civil. Vol. XVII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima-1996. Pág. 35.
4 Es el propietario de los bienes que desea transferir a los beneficiarios.
5 Sería el heredero forzoso.
6 Dentro del proceder normal de las Notarías, éstas solicitan documentos adicionales a las partes para que se adjunten a la minuta del Anticipo de Legítima. Si se trata de bienes inmuebles se solicitará la hoja resumen y el comprobante de pago del impuesto predial del año en que se está realizando el anticipo, que sería la fecha en la cual se extiende la Escritura Pública), y también, las partidas de nacimiento de los anticipados, a efectos de determinar el grado de parentesco.
7 CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de los Contratos Típicos: Suministro – Donación. Biblioteca para leer el Código Civil Volumen XIX Tomo I. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima, 2005. Página 122.
8 Cabe precisar que dentro de esta categoría no pueden incluirse a personas distintas a los herederos, como los legatarios, quienes no mantienen una vinculación de parentesco consanguíneo con la persona que efectuará el anticipo de la herencia.
9 Si se desea revisar el texto del informe completo se puede visitar la siguiente página web: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2003/oficios/i2312003.htm
10 VILLEGAS, Héctor B. “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”. Tomo Único. Quinta edición, ampliada y actualizada. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1993. página 627.
11 El artículo 10º de la Ley de Tributación Municipal precisa que el carácter de sujeto del impuesto se atribuirá con arreglo a la situación jurídica configurada al 01 de enero del año a que corresponde la obligación tributaria. Cuando se efectúe cualquier transferencia, el adquirente asumirá la condición de contribuyente a partir del 01 de enero del año siguiente de producido el hecho.
12 Aquí se puede incluir diversos conceptos como por ejemplo: la compraventa de inmuebles, la donación, la dación en pago, la permuta, el anticipo de legítima, entre otros mecanismos en los cuales se procura transferir el dominio de la propiedad a otra persona.
13 Si se aplica la tasa efectiva sería el 5% sobre la ganancia bruta obtenida por la transferencia del inmueble.
14 Puede revisar el Informe completo en la siguiente dirección web: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2004/oficios/i0302004.htm
15 Es pertinente hacer una aclaración con respecto a la figura del anticipo de legítima y es por el hecho que el mismo solo opera para los herederos forzosos más no para el caso de los legatarios, los cuales únicamente son instituidos y asumen tal calificación por el testador al dejar su expresa voluntad en el testamento, el cual se cumplirá luego de su fallecimiento.