LA PARTICIPACIÓN AL DIRECTORIO DE LAS UTILIDADES GENERADAS POR LA EMPRESA: A propósito del artículo 166º de la Ley General de Sociedades

Mario Alva Matteucci

1. INTRODUCCIÓN

Los Directores juegan un papel importante en las empresas toda vez que son ellos quienes forman el órgano de administración de las mismas y es en dicho lugar donde se toman la mayoría de las decisiones que permitirán un mejor manejo de la empresa. Dependerá de los Estatutos de la empresa el decidir si se le otorgan mayores facultades al Directorio o estas serán asumidas por la Junta General de Accionistas.

Debido a diversos factores los Directores, por su propia experiencia pueden determinar donde conviene invertir a la empresa, identifican sus debilidades y logran que estas se conviertan en fortalezas, logrando así un mejor desempeño en el desarrollo de la empresa frente a terceros o inclusive la propia competencia.

Una manera en la cual se puede dar una especie de incentivo o premio a la gestión de los Directores es con la entrega de dinero a través de las participaciones en las utilidades de la empresa, habida cuenta que si su gestión es eficiente y se logran todas las metas trazadas a lo largo del año, la empresa podrá (si así lo determina) entregar utilidades a los directores, ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 166º de la Ley General de Sociedades, aprobada por la Ley Nº 26887 y modificatorias.

El presente informe pretende explicar de manera sencilla el tratamiento impositivo de la participación de las utilidades que percibe el Directorio, tomando en cuenta la proximidad del cierre del ejercicio y el cálculo de las utilidades. Además para despejar las dudas sobre si es o no posible su deducción como gasto para la empresa. Al igual que determinar los efectos en la persona que los percibe, para conocer si se trata de una afectación o no a las rentas de cuarta categoría.
2. ¿QUÉ ES EL DIRECTORIO EN UNA EMPRESA?

El Directorio es el órgano encargado de formar y expresar la voluntad de la sociedad en lo relativo a la formulación de la política y lineamiento empresarial, gestión de la empresa, etc.

En alguna zonas de América Latina al Directorio se les denomina “Consejo de Administración” el cual en palabras de CABANELLAS es “ …el órgano permanente y colegiado de las sociedades anónimas. Está compuesto por un número variable de vocales o consejeros, nombrados por la junta general, y ejerce la gestión de la empresa. Sus importantes funciones, que equivalen a las del gobierno en un Estado, guardadas las proporciones debidas, se encuentran reguladas por los estatutos, y en ocasiones se complementan por las resoluciones de las asambleas generales”1.

Cuando se define a un órgano colegiado es porque cuenta con un número mayor a la unidad de miembros, sobre todo para verificar la toma de decisiones. Según el artículo 155º de la Ley General de Sociedades se establece que el número de directores lo determina la Junta General de Accionistas quien señalará en los estatutos el número de directores con los que contará la empresa y a falta de mención en los mismos se entenderá que el directorio no podrá contar con menos de tres (3) miembros.

3. ¿QUÉ TIPO DE RENTAS PERCIBEN LOS DIRECTORES?

Las rentas que los directores de las empresas perciben por el desempeño de las labores propias a su cargo, constituyen ingresos que califican como de rentas de cuarta categoría, es decir rentas de tipo personal.

Recordemos que el elemento indispensable para determinar si nos encontramos frente a rentas que califican como rentas de cuarta o quinta categoría es la relación de subordinación existente entre el empleador y su trabajador, es decir aquel vínculo del cual el empleador se encarga de dirigir la actividad del trabajador, pudiendo normar sus acciones y labores además de dictar las órdenes necesarias para la ejecución del tareas encargadas.

Sobre el tema es necesario citar parte del sustento esbozado por el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 632-4-2001, que permitirá reforzar nuestra argumentación:

“Que, los directores de sociedades se sujetan, en su actuación como tales, a lo previsto en la Ley General de Sociedades, según la cual forman parte de un órgano colegiado (el Directorio), que tiene la representación legal y las facultades de gestión necesarias para la administración de la sociedad, estando sujetos a responsabilidad, entre otras causales, por abuso de facultades.

Que de tal manera, los directores no están sujetos a la normatividad que se aplica a los demás trabajadores de la sociedad ni a las ordenes dictadas para la realización de las labores que, como representantes de aquélla, ellos mismos dictan directamente o que se emiten por la Gerencia, por lo que no mantienen un vínculo de subordinación con la sociedad.”

3.1 LIMITES A LA DEDUCCIÓN DEL GASTO POR EL PAGO DE LAS DIETAS DE DIRECTORIO

Debemos mencionar que el límite establecido en el literal m) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta, cuyo TUO fue aprobado mediante –Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, está referido únicamente a la deducción del gasto correspondiente para la empresa que entrega las dietas de directorio.

De esta manera, el tope del 6% de la utilidad comercial del ejercicio antes de la determinación del Impuesto a la Renta, es solo una limitación del gasto de las entidades para la determinación de la renta neta a efectos del cálculo del pago del referido impuesto.

Pero en caso de entregarse un monto mayor del tope establecido en el literal m) del artículo 37º a los directores por concepto de dietas de directorio, ese monto en exceso tiene un doble efecto:

1. No es deducible como gasto para efectos del Impuesto a la Renta, debiendo repararse y adicionarse en la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

2. Sigue constituyendo renta de cuarta categoría para quienes lo perciban, debiendo la empresa que los entrega efectuar las retenciones del 10% en caso dichos montos excedan de S/. 1,500 Nuevos Soles. Conforme lo establecen el segundo párrafo del literal m) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta2 y el segundo párrafo del literal l) del artículo 21º del Reglamento de la misma Ley3 .

Asimismo, esa mayor renta que perciba el director deberá ser declarada anualmente en la Declaración Anual que se presenta ante la SUNAT para el caso de las personas naturales.

Si al Director que percibe rentas de cuarta categoría no se le efectúan retenciones por los montos que le fueron entregados oportunamente o puestos a su disposición, deberá presentar el PDT Nº 616 – Trabajadores Independientes y efectuar él mismo el pago a cuenta cuando le corresponda presentarla de acuerdo a su último dígito de RUC y el cronograma aprobado por la Administración Tributaria.

4. ¿LOS DIRECTORES PUEDEN PERCIBIR OTRO TIPO DE RENTAS?

En la mayor parte de las empresas del Perú los directores son socios fundadores de las mismas, con lo cual ellos adquieren la calidad de accionistas percibiendo por dicha condición los dividendos.

Asimismo, los directores pueden ingresar en la planilla de la empresa como trabajadores y/o eventualmente asumir las funciones del Gerente o de Representante Legal, con lo cual perciben ingresos por rentas de quinta categoría.
GARCÍA MULLÍN opina con respecto al tema y señala que “ …varias veces se ha señalado que en la realidad imperante en Latinoamérica, tiene prevalencia las sociedades de familia o de personas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas (sociedades cerradas). En ese supuesto, las condiciones de accionista y empresario se confunden y las decisiones empresariales suelen tener en cuenta, a los efectos tributarios, tal conjunción de intereses.

Por consiguiente, es frecuente que en los países se impongan límites al monto de las retribuciones que las sociedades de capital abonan a sus directores, así como a las que asignan a otros funcionarios que son a la vez sus accionistas, para cerrar una vía de escape con múltiples proyecciones tributarias.”4

De presentarse la figura antes mencionada los Directores al encontrarse en la planilla de la empresa ejercen labores distintas a las del cargo de Director, por lo que se aprecia la existencia de una relación de subordinación, debiendo acatar los acuerdos, prerrogativas y órdenes dirigidas a los trabajadores de la empresa. Este tipo de relación se califica como rentas de quinta categoría.

Apreciamos que no existe ningún problema que un Director que se encuentre en la planilla de la empresa perciba ingresos tanto por cuarta categoría (remuneración por dietas del directorio) como de quinta categoría (remuneración que perciba por el solo hecho de trabajar en planilla dentro de la empresa) que desempeñen dentro de dicha empresa con un cargo de Gerente, el cual tiene naturaleza distinta al de Director.

Al tener el Director la calidad de Trabajador por estar en la planilla de la empresa tiene derecho a la participación de las utilidades de los trabajadores, la cual se encuentra regulada por el Decreto Legislativo Nº 892 y normas modificatorias.

Finalmente, el Director puede participar de las utilidades de la empresa bajo la figura establecida en el artículo 166º de la Ley General de Sociedades, pero dicha entrega no permite una deducción del gasto por parte de la empresa. Este último punto será materia de evaluación en párrafos posteriores.

En resumen, un Director puede percibir las siguientes rentas dentro de una misma empresa.

Ingreso——————-Calificación de la renta para su perceptor ————¿Es deducible como gasto para la empresa?
Participación en el Directorio de la empresa —– Cuarta Categoría —– SI
Trabajador o Gerente —– Quinta Categoría —– SI
Participación en las Utilidades de la empresa —– Quinta Categoría —– SI
Participación del Directorio de las utilidades de la empresa al amparo de lo dispuesto por el artículo 166º de la Ley General de Sociedades —–Cuarta Categoría —– NO

5. LA PARTICIPACIÓN DE LOS DIRECTORES EN LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA CONFORME AL ARTÍCULO 166º DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
El texto del artículo 166º de la Ley General de Sociedades, aprobada por la Ley Nº 26687, determina que

“El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual.
La participación de utilidades para el directorio sólo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio”.

En el primer párrafo del artículo 166 en mención determina de manera clara que el cargo de Director es remunerado.

Adicionalmente a la retribución que normalmente perciben los directores, el segundo párrafo del artículo 166º de la Ley General de Sociedades hace referencia a la participación del Directorio de las utilidades de la empresa y que esta participación puede ser detraída de las utilidades liquidadas y después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio.

Debe tenerse presente que el otorgamiento de este monto de dinero a los directores por su participación en las utilidades obedece a una especie de premio o incentivo a ellos por diversos motivos. Por ejemplo, puede presentarse el caso de los directores de una empresa que por un conocimiento pleno de las actividades del sector donde su empresa se desempeña y por dicha experiencia logra que se concreten diversos contratos de transferencia de mercaderías al exterior, ello redundará en un mayor beneficio patrimonial para la empresa al obtener utilidades.

De allí que la entrega de la participación en las utilidades por parte de la empresa hacia el personal que cuenta con la calidad de director, procura generar una relación de pertenencia del director hacia la empresa, permitiendo de este modo que si la gestión del Director es óptima y la empresa genera ganancias o mejora su desempeño facturando mayores ingresos, resulta lógico que la empresa busque comprometer al Director con los destinos de la empresa.

Al respecto, ELIAS LAROSA5 al comentar el texto del artículo 166º de la Ley General de Sociedades, precisa que la retribución del Directorio es un derecho diferente a la participación de utilidades, concluyendo que el artículo en comentario permitiría, expresamente, que la Sociedad otorgue obligatoriamente una retribución a los directores y adicionalmente a esto, la Sociedad podría otorgar a los directores una participación de las utilidades. Es de notar que el artículo 166º en mención, no establece límite a la retribución ni a la participación de las utilidades por parte del directorio.

Si la entrega de las dietas a los directores se realiza considerando lo dispuesto por el artículo 166º de la Ley General de Sociedades, se debe tener presente que existe una prelación que debe cumplirse, la cual se detalla a continuación:

1. Compensación de pérdidas. (Artículos 40º y 229º de la Ley General de Sociedades).
2. Participación de las utilidades a los trabajadores. (Decreto Legislativo Nº 892º).
3. Pago del Impuesto a la Renta. (TUO de la Ley del Impuesto a la Renta).
4. Reserva Legal. (Artículo 229º de la Ley General de Sociedades).
5. Participación al Directorio de las Utilidades. (Artículo 166º de la Ley General de Sociedades).
6. Reservas estatutarias. (Artículo 229º de la Ley General de Sociedades).
7. Entrega de dividendos a los accionistas. (Artículo 230º de la Ley General de Sociedades).

Como se aprecia, el momento en que se otorga la participación de las utilidades a los directores dependerá del momento en el cual se cumplen los pasos descritos anteriormente, no pudiendo quebrantarse las reglas antes mencionadas.

6. ¿EN QUÉ MOMENTO SE DEBEN DECLARAR PERCIBIDAS LAS DIETAS DEL DIRECTORIO?

Considerando que actualmente se aplica la retención sobre el principio del percibido, solo cuando se entreguen los montos de participación de utilidades a los directores, respetando el orden antes señalado, se considerará que existe ingreso tributario y por lo tanto el Director lo declarará mensualmente en el PDT Nº 616 – Trabajadores Independientes, en la medida que los montos que perciba por concepto de rentas de cuarta categoría (Dietas de Directorio) no se les haya efectuado retención por ser montos inferiores a los S/. 1,500 (mil quinientos y 00/100 Nuevos Soles).

Asimismo, los montos percibidos por rentas de cuarta categoría (por dietas de directorio) deberán ser declarados en la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta, conjuntamente con otros ingresos que perciba por rentas de quinta categoría que perciben los directores por sus funciones de Gerente dentro de la empresa, de ser el caso.

7. ¿EL PAGO DE LAS DIETAS DE DIRECTORIO CALIFICA COMO GASTO DEDUCIBLE PARA LAS EMPRESAS QUE LAS OTORGAN?

Al respecto es preciso señalar que las dietas de directorio siempre serán consideradas para su perceptor como rentas de cuarta categoría. En cambio, para la persona que cumple con entregarlas deberá distinguir si se trata de “dietas de directorio” o “participación del directorio de las utilidades”, toda vez que la deducción del gasto en la determinación de la renta neta de tercera categoría varía en cada caso.

El monto de dinero que se abona al Director de la institución constituye renta de cuarta categoría para su perceptor y si su entrega no supera el 6% de la utilidad comercial del ejercicio antes de la determinación del Impuesto a la Renta, constituye un gasto deducible para el mencionado impuesto.

Así, por el principio de causalidad y para establecer la renta neta de tercera categoría se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por esta Ley. Como señala el profesor Roque García Mullín, “En forma genérica, se puede afirmar que todas las deducciones están en principio regidas por el principio de causalidad, o sea que sólo son admisibles aquellas que guarden una relación causal directa con la generación de la renta o con el mantenimiento de la fuente en condiciones de productividad.”

Para poder calificar determinados conceptos como deducibles es necesario que se acredite una relación causal de los gastos efectuados con la generación de la renta y a su vez el mantenimiento de la fuente. Es decir, debe tratarse de gastos necesarios o propios del giro de la empresa.

Si la empresa decide entregar a los Directores las dietas tomando en consideración un porcentaje de las utilidades obtenidas al cierre del ejercicio, luego de haber efectuado el cálculo del Impuesto a la Renta y la reserva legal correspondiente, dicho pago de dietas constituirá siempre ingresos para su preceptor (Director) que califican como rentas de cuarta categoría, conforme a lo señalado en puntos anteriores.

Tomando en consideración que la empresa entregará las utilidades en función a porcentajes y logros obtenidos por esta a lo largo del año, su cálculo se efectuará luego de deducir el Impuesto a la Renta, con lo cual, como se puede apreciar, ya no se podrá considerar como gasto deducible para efectos del mencionado impuesto debido a que el mismo ya se determinó y se efectuó el pago.

Como se observa, este gasto no será deducible por la empresa, con lo cual debe efectuar un análisis de tipo costo-beneficio si le conviene instaurar este sistema de pago de las dietas a través de una distribución de las utilidades, debido a que pierde la deducción del gasto conforme lo determina el literal m) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta.

8. ¿LOS DIRECTORES DEBEN EMITIR COMPROBANTE DE PAGO POR LAS DIETAS DE DIRECTORIO PERCIBIDAS?

Cabe mencionar que el Tribunal Fiscal en diversos pronunciamientos ha recogido el criterio que la acreditación del Principio de Causalidad debe encontrarse sustentado necesariamente con comprobantes de pago, los cuales sean debidamente emitidos de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de Comprobantes de Pago y teniendo en cuenta la razonabilidad y proporcionalidad de los gastos.

Sin embargo, en el caso específico de los perceptores de rentas de cuarta categoría por concepto de dietas de directorio, éstos se encuentran exceptuados de emitir el correspondiente comprobante de pago, tal como lo establece el numeral 5) del artículo 7º del Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por Resolución de Superintendencia Nº 007-99/SUNAT y modificatorias.

9. ¿UN DIRECTOR PUEDE PERCIBIR RENTAS DE CUARTA CATEGORÍA Y TAMBIÉN RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA DEL MISMO EMPLEADOR?

No existe ninguna norma que prohíba o restrinja la percepción de rentas por parte de un Director de una empresa tanto de cuarta como de quinta categoría, toda vez que el origen de ambas rentas es congruente con las funciones que realizan dentro de la institución donde laboran. Solo deben cumplirse los principios de causalidad, proporcionalidad y generalidad.

Solo existe una regla establecida en la Ley del Impuesto a la Renta que restringe la percepción de rentas de cuarta categoría cuando un trabajador perciba dentro de la misma empresa rentas que califiquen como rentas de quinta categoría. Esa renta que antes era calificada como de cuarta categoría se convierte en una renta de quinta categoría especial, la cual se encuentra regulada en el literal f) del artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta.

Sin embargo, debemos mencionar que la renta que califica como de quinta categoría especial no es aplicable a las dietas que perciben los directores, razón por la cual no existe impedimento alguno que perciba de manera normal rentas de ambas categorías (nos referimos a cuarta y quinta categoría).

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1 CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Editorial Heliasta. Tomo II. Buenos Aires. 24 edición revisada, actualizada y ampliada. Página 301.
2 El segundo párrafo del literal m) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta señala lo siguiente: “El importe abonado en exceso a la deducción que autoriza este inciso (se refiere al 6% explicado anteriormente), constituirá renta gravada para el director que lo perciba”.
3 El segundo párrafo del literal l) del artículo 21º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta señala lo siguiente: “Los perceptores de las retribuciones a que se refiere este artículo, las considerarán rentas de cuarta categoría del período fiscal en el que las perciban, computando tanto las que hubieran resultado deducibles para la sociedad como las retribuciones que ésta le hubiera reconocido en exceso”.
4 GARCÍA MULLÍN, Roque. “Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica del Impuesto”. Centro Interamericano Estudios Tributarios (CIET). Organización de Estados Americanos. Buenos Aires, 1978.
5 ELIAS LAROSA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Editorial Normas Legales S.A. Año 2000. Páginas 348 y 349.
6 GARCIA MULLIN, JUAN ROQUE. “Manual del Impuesto a la Renta”. Santo Domingo, 1980; pág. 122.