El 326

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326

Por Mario Castillo Freyre- Diario el Comercio
Buena parte de las intervenciones de quienes crean opinión hace rato que dejaron de ser reflexivas para convertirse en militantes en torno a la unión civil; y la militancia no solo resta sino suprime objetividad.
Las reivindicaciones de un sector de la población deben armonizar con los también legítimos reparos de buena parte del país, que no comparte todas esas banderas.
Este no es un tema de discriminación, pues en el Perú todo hombre que se quiera casar con una mujer y viceversa puede hacerlo.
Se busca otorgar reconocimiento jurídico a una situación distinta (como podría haber sido el caso de la poligamia, por solo citar otro ejemplo), cual es el que dos personas del mismo sexo contraigan un vínculo jurídico parecido al matrimonio, pero expresamente diferenciado de él. No olvidemos que el proyecto en cuestión plantea una unión civil no matrimonial.
Creo que la sociedad tiene todo el derecho de legislar o no determinadas situaciones de hecho; y pienso –en el caso concreto– que se debería reconocer diversos derechos a las parejas del mismo sexo, lo que evitaría que padezcan injusticias de orden personal y patrimonial.
Pero para ello solo bastaría con efectuar algunas modificaciones y adiciones al artículo 326 del Código Civil, que hoy regula las uniones de hecho, es decir, aquellas que se entablan de manera prolongada entre personas heterosexuales que no han contraído matrimonio.
Tales uniones tienen en el Perú –desde hace muchos años– derechos patrimoniales similares a los de una sociedad conyugal y, en el 2013, se otorgó a sus integrantes el derecho a heredar entre sí. Esos derechos, pienso, podrían extenderse a la mutua obligación alimenticia.
Pero esos beneficios son insuficientes, pues el concubino también podría tener –reconocidos en el código– los mismos derechos que un cónyuge en materia de visitas a establecimientos penitenciarios, centros de salud, nacionalidad, seguridad social, toma de decisiones en tratamientos médicos o quirúrgicos, y otros, conforme a las leyes de la materia. Es injusto que quien convive de manera estable y prolongada con otra persona carezca de estos derechos civiles, omisión que debería ser corregida. Y todos estos derechos, como es evidente, los he tomado del proyecto de ley de unión civil.
Así, enriquecido el 326, se podría extender y reconocer los mismos efectos legales a las uniones de hecho no inscritas entre parejas del mismo sexo (gran vacío en el proyecto de ley en cuestión), así como regular de manera sucinta una nueva figura que podría denominarse ‘convenio social’, abierto para dos personas cualesquiera, con plena capacidad de ejercicio, y con prescindencia de si existe o no entre ellas relación convivencial; que no deberán estar casadas, ni hallarse dentro de las prohibiciones que para el matrimonio contempla el propio código. Estas personas gozarían, apenas inscrito el convenio en Registros Públicos, de idénticos derechos que los miembros de las uniones de hecho; pero ni aquel ni estas modificarían el estado civil.
La modificación legislativa que propongo es puntual y ella constituiría un acto de justicia tanto para concubinos heterosexuales, inscritos o no en Registros Públicos (quienes incrementarían notoriamente sus derechos), como para aquellas parejas, fundamentalmente homosexuales, sea que se registren o no formalmente.
La unión civil como ficción jurídica
Por Francisco Tudela- Diario Altavoz.pe
El debate sobre la unión civil homosexual ha desatado una polémica emotiva y pasional que ha pasado por alto tres aspectos jurídicos importantes, como son el límite de las ficciones jurídicas, el sentido del derecho de las minorías y la razón de ser de  la generalidad de la ley en un Estado constitucional democrático.
En primer lugar, ¿la ley debe legislarse a partir de la realidad sensible externa y desde las instituciones sociales consagradas por el uso durante centenares de generaciones, que constituyen el fundamento de una civilización, o sólo a partir de las percepciones subjetivas e ideológicas propuestas por grupos particulares?
La unión civil se promociona como una ficción jurídica análoga al matrimonio civil, pasando por alto que desde la época de los romanos, nunca se legisló sobre el matrimonio homosexual o sobre las percepciones subjetivas y psíquicas de la sexualidad, porque no estaban ancladas en la reproducción sexual y sus consecuencias morales y materiales, esto es, los hijos, la familia, la comunidad y los derechos y deberes que de estas se derivan.
Esta visión filosóficamente realista, recogida por la legislación de Occidente durante dos milenios, se funda en la convicción de la existencia de una realidad externa sensible, de un orden natural y moral permanente, más allá de la ley positiva.
Ya en el siglo XVIII, el liberalismo redujo el sentido moral de la libertad a lo puramente individual y empírico. En el siglo XIX, el marxismo desencadenó el ataque  contra lo que Marx y Engels denominaron “la moral burguesa”, que no era otra que la familia misma, culpada de originar el capitalismo. En el siglo XX, el comunismo, el nazismo y dos guerras mundiales de una crueldad y mortandad sin precedentes, así como la guerra fría, terminaron de hundir a Occidente en el nihilismo y el relativismo, abriendo las puertas a una indiferencia o a un odio irracional contra toda la civilización preexistente.
El positivismo jurídico fue el aliado amoral de todas estas fuerzas al afirmar que bastaba que una ley sea conforme al derecho positivo existente (de positum, puesta por el poder político) para que sea legítima. No es extraño, entonces, que los partidarios de la acción afirmativa legislativa sean fervientes defensores del positivismo. Según ellos, la ley fabrica la realidad y todo es cuestión de obligar a la gente a obedecer la ley. Se trata de idéntico razonamiento al de los totalitarismos del siglo XX, que fracasaron por violentar la naturaleza humana.
En segundo lugar, se presenta la unión civil homosexual como un derecho de las minorías. El derecho de la minoría nació del derecho constitucional que permite a los parlamentarios de la oposición minoritaria expresarse y actuar sin ser reprimidos por la mayoría. Es un derecho protector, no afirmativo ni constructivista. No significa de ninguna manera que las mayorías tengan que legislar como las minorías quieren, simplemente porque éstas tendrían derechos derivados de algún poder de excepción mágico, que les conferiría el sólo hecho de ser minorías.Las minorías no tienen tal derecho de excepción. El respeto a las minorías significa únicamente que ellas deben gozar de las garantías de la ley general como todo el mundo y que el poder político no puede hacer valer excepciones contra ellas, ni privilegiarlas con regímenes discriminatorios contra la mayoría ciudadana.Esta cuestión de la verdadera naturaleza del derecho de las minorías nos lleva a la tercera cuestión jurídica: aquella de la generalidad de la ley en un Estado constitucional democrático. Establecido el derecho de la igualdad ante la ley en el mundo moderno, sería absurdo que existan regímenes especiales para minorías que no están desprotegidas o no tengan derechos históricos consuetudinarios. En el caso de la unión civil homosexual, la acción afirmativa de una minoría busca crear un régimen patrimonial, tributario y sucesorio, nuevo y diferente al de los demás ciudadanos; un régimen de excepción para esa orientación sexual.
No es difícil imaginar la unión civil entre amigos o parientes heterosexuales, acogiéndose a los mismos y estupendos privilegios prometidos por el proyecto de ley, sin la necesidad de ser homosexuales. ¿Cuál sería entonces la ratio legis, la razón fundamental que debería permitir exclusivamente la unión civil homosexual? Sus proponentes nos dicen que es el amor.
El amor no puede ser objeto de la ley. Tampoco la amistad puede ser legislada. Dados los grados y tipos infinitos de amor y amistad, los sentimientos particulares de una minoría o de un individuo no son un fundamento suficiente de carácter externo, general y real, que la razón legal demanda. El sólo querer no es una razón legal suficiente. La unión civil homosexual, fruto de una percepción psíquica de la sexualidad, aparece como una ficción jurídica desprovista de ratio legis fundada en la realidad sensible externa.

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