Expropiación de YPF-Repsol en Argentina y anunciado arbitraje ante el CIADI

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Ayer se anunció la decisión del gobierno argentino de expropiar (de manera directa) el 51% de acciones de la petrolera YPF de Argentina. Como era de suponerse, se ha desatado una feroz polémica a nivel político, económico e incluso social. Creo que es importante recoger algunas de las expresiones mediáticaas que se han dado desde ayer. El gráfico que copio, aparecido en en el diario ABC de España es bastante ilustrativo. Vale la pena observarlo. El debate está abierto y no caben simples lugares comunes para justificar o cuestionar esta decisión que, sin lugar a dudas, tendrá un impacto importante en este tiempo.

Lo cierto es que Repsol ya anunció que acudirá en un arbitraje ante el CIADI para que Argentina le pague cerca de US$10500 millones por su participación del 57,4% en YPF.

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Transcribo el anuncio de acuerdo a lo publicado en el ABC de España:

Argentina anuncia expropiación de YPF y España amenaza con medidas

La presidenta argentina, Cristina Fernández de Kirchner, anunció ayer un proyecto de ley para expropiar el 51% de la petrolera YPF, bajo control de la española Repsol, al alegar falta de inversiones que obliga a importar combustibles, una decisión que es condenada por España.

BUENOS AIRES (AFP). “Declárese de interés público la empresa Repsol-YPF para lograr el autoabastecimiento de hidrocarburos (…). A los efectos legales se declara de utilidad pública y sujeto a expropiación el 51% del patrimonio de la sociedad”, según el texto leído por la locutora oficial en un acto presidido por la Presidenta.
España consideró el proyecto como “una decisión hostil”, que “rompe el clima de cordialidad y amistad” entre ambos países, dijo el ministro español de Asuntos Exteriores, José Manuel García-Margallo.

Madrid anunció que tomará “medidas claras y contundentes (…) en defensa de los intereses legítimos de Repsol y de todas las empresas e intereses españoles en el exterior”, agregó.

“Repsol considera que la medida anunciada es manifiestamente ilícita y gravemente discriminatoria, que no se ha justificado de forma alguna la utilidad pública que se persigue con la misma y que supone un patente incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado argentino en la privatización de YPF”, denunció la compañía.

El oficialismo argentino y sus aliados son mayoría en ambas cámaras del Congreso, lo que garantiza la aprobación de la ley.

La iniciativa establece que “de las acciones sujetas a expropiación (51%), el 51% pertenecerá al Estado nacional y el 49% restante se distribuirá entre las provincias integrantes de la organización de estados productores de hidrocarburos”, indicó el texto distribuido por el Gobierno.

El Tribunal de Tasaciones de la Nación será el organismo que ponga el precio que se pagará a los accionistas, según la declaración oficial.

La cotización de acciones de YPF sufría fuertes bajas en las bolsas de Buenos Aires y Nueva York cuando fue suspendida.

Cristina había cuestionado la política de Repsol-YPF con el argumento de que bajaba año tras año su producción de gas y petróleo y que Argentina se vio forzada a importar combustibles por unos US$ 9.300 millones en 2011, casi el doble que el anterior.

La Presidenta decretó que el ministro de Planificación, Julio de Vido, asuma la dirección de la compañía, con la ayuda del viceministro de Economía, Axel Kicillof, a quien señalan como uno de los principales impulsores de la expropiación.

Incertidumbre sobre futuro

Buenos Aires (EFE). El paso de la petrolera YPF al control del Estado argentino que ha anunciado ayer la presidenta Cristina Fernández, causa incertidumbre entre los expertos, que no vislumbran qué fórmula seguirá el Gobierno para revertir el déficit energético del país.

Los analistas han coincidido en que no está claro que el Ejecutivo que encabeza Fernández tenga un plan para que Argentina e YPF, como principal petrolera del país, recuperen reservas y aumenten su producción para lograr el autoabastecimiento de combustibles.

El diario Público de España publica la siguiente nota sobre las expresiones del Jefe de Gobierno español, Mariano Rajoy:

Rajoy amenaza: lo ocurrido con YPF sienta un “grave precedente”

El presidente del Gobierno advierte al resto de países de América Latina sobre el peligro de que acciones como las de Argentina “empañen” las relaciones comerciales del continente con el resto del mundo

Enviar una amenaza clara al Gobierno de Argentina y una advertencia al resto de países de América Latina donde las empresas españolas tienen invertido una parte importante de su capital. Ese ha sido el objetivo principal del presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, en su primer pronunciamiento público desde que Cristina Fernández anunciara ayer la nacionalización del 51% de la petrolera YPF.

“Las empresas españolas ven en las regiones latinoemricanas un destino permanente para sus inversiones y lo que quieren es quedarse y contribuir a la creación de empleo”, ha dicho Rajoy al comienzo de su intervención en el Foro Económico Mundial para América Latina que tiene lugar en México. “Lo que ayer le ha pasado a una empresa española alguien puede pensar que puede pasarle mañana a cualquier otra empresa”, ha añadido el presidente, que ha asegurado que la expropiación de YPF por parte del Gobierno argentino sienta un “grave precedente” sobre el resto de la economía global.

Es la primera estrategia que parece haber puesto en marcha el Gobierno: advertir del peligro que supone una acción como la de Argentina para el resto de las inversiones del mundo no sólo en este país, sino en todo América Latina. “El esfuerzo encomiable de los gobiernos latinoamericanos para hacer de la región un lugar atractivo para las inversiones comerciales no puede verse empañado de ninguna de las maneras” por una región. “Yo trabajaré para que eso no suceda porque eso no sería justo, o dicho de otra manera, eso sería sumamente injusto”, ha dicho el jefe del Ejecutivo español, consciente de la importancia de recabar el apoyo del resto de países del continente en el contencioso que se juega con Buenos Aires.

Y tras los aplausos de los asistentes, Rajoy ha seguido insistiendo en el mensaje de las inversiones extranjeras como una vía necesaria para la prosperidad de la región. Tanto, que ha asegurado la intervención del Gobierno no obedece sólo a los intereses de Repsol (propietaria del 57, 43% de YPF), sino en defensa de “los principios básicos para el desarrollo y el bienestar colectivo”.

“Estamos defendiendo el bienestar de la gente, su progreso y su riqueza. Estamos ayudando a contribuir a que mucha gente pueda progresar y llevar una vida digna y esos son los valores que se ponen en juego cuando pasa algo como esto”, aseguró.

En la misma línea en la que ya lo hicieran ayer los ministros de Exteriores e Industria, Mariano Rajoy ha reiterado su condena a la decisión de Argentina: “Tengo que mostrar mi profundo malestar por la decisión del Gobierno argentino. Es una decisión negativa para todos, desde luego para la empresa que se ha visto expropiada sin justificación alguna ni razón económica. Rompe el buen entendimiento entre los dos países y afecta a la reputación internacional de Argentina”, ha sentenciado. En este sentido, ha asegurado que se tomarán todas las medidas al alcance para defender los intereses de Repsol, aunque, como García-Margallo y Soria, tampoco ha especificado en qué consistirán.

En el diaro La Jornada de México aparece la siguiente nota sobre la respuesta argentina a la amenaza española:

“No vamos a pagar lo que Repsol quiera”: Argentina

“La valuación de YPF será con base en datos objetivos no a especulaciones bursátiles”, argumenta.
Buenos Aires. Argentina no pagará a la empresa española Repsol el monto que exige por la expropiación, afirmó hoy su viceministro de Economía, Axel Kicillof, durante un discurso en el Senado sobre el tema que duró hora y media.
“No le vamos a pagar lo que ellos dicen (…) La valuación de YPF será en base a datos objetivos no a especulaciones bursátiles”, dijo Kicillof, nombrado por la presidenta Cristina Fernández como subinterventor en YPF.
“Estamos en condiciones de decir que los números que hablaban acerca del valor de la compañía, de manera imprudente, van a ser revisados a medida que vayamos conociendo vericuetos y información secreta que la empresa manejaba”, sostuvo.
Repsol, dijo, “tuvo una rentabilidad superior al promedio y no invirtió en consecuencia”. Y “no es que no nos dimos cuenta que YPF andaba mal, es que les tuvimos paciencia”, añadió.
La capitalización de mercado de YPF es actualmente de unos 10 mil 400 millones de dólares, luego de que las acciones de la firma perdieron cerca de un tercio de su valor en lo que va del 2012 ante las constantes presiones de Argentina para que incremente las inversiones y el temor a una expropiación.
Kicillof indicó que está revisando información “secreta” de la empresa para determinar su valor de mercado. “Los números de los que estaban hablando los directivos o ex directivos de manera muy imprudente acerca del valor de la compañía van a ser revisados a medida que podamos conocer los vericuetos y la información secreta que la propia empresa manejaba”, dijo el funcionario ante senadores.
Debate
Una comisión del Senado argentino comenzó el martes a debatir el proyecto de expropiación, en una reunión de la que participaron Kicilliof y el actual interventor de YPF, el ministro de Planificación Julio De Vido. Durante la reunión se dieron duros cruces entre legisladores y los funcionarios. Kicillof sugirió que Repsol financió en los últimos años su expansión internacional “exprimiendo” a YPF debido a los dividendos que la compañía distribuyó.
Dirigiéndose al ejecutivo español, Kicillof exclamó: “señor Brufau va a operar un milagro porque (YPF) va a producir más”. Las acciones de Repsol y de su accionista Sacyr cayeron un 6.06 y un 5.92 por ciento, respectivamente en Madrid.
En tanto, los papeles de YPF se hundían un 5.17 por ciento a 110 pesos en Buenos Aires. Según las leyes locales, Argentina debe negociar con Repsol-YPF el precio de la indemnización. En caso de un desacuerdo, un tribunal decidirá en base a una tasación de un organismo oficial.
“El abanico de medidas de defensa que podrían adoptar es amplio y podrá comprender acciones individuales o de clase en los diversos países involucrados, incluyendo demandas de carácter constitucional, administrativo, de mercado de valores, de carácter civil o mercantil o de resarcimiento de los daños y perjuicios causados,” aseguró Brufau.
Sin embargo, Argentina tiene cientos de millones de dólares pendientes de pago por fallos contrarios en tribunales arbitrales internacionales.

La siempre bien informada BBC señala lo siguiente:

Comienza la contraofensiva española por expropiación de YPF

El gobierno español anunció “medidas claras y contundentes” para responder a la decisión del Ejecutivo argentino de expropiar el 51% de YPF, filial de Repsol.
El presidente del gobierno español Mariano Rajoy calificó la decisión de las autoridades argentinas como “arbitraria” y señaló que tomará las medidas convenientes en defensa de los intereses de Repsol y las demás empresas españolas en el exterior.

Pero ¿cuáles son las opciones reales de España para responder a la crisis?
Medidas legales
Este martes el presidente de Repsol, Antonio Brufau, anunció que llevará a Argentina ante el Tribunal Internacional de Arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), un instrumento de resolución de conflictos del Banco Mundial.
La doctora Araceli Mangas, Catedrática de Derecho Internacional Pública y Relaciones Internacionales en le Universidad Complutense de Madrid, señala que si fracasa el camino del diálogo, el Estado español también puede paralelamente iniciar gestiones para llevar el caso ante un arbitraje internacional, basándose en el “incumplimiento de un convenio bilateral”, agregando que se trata de una acción “discriminatoria” porque sólo afectó a los intereses españoles en YPF.
Tanto Repsol como el Estado español pueden argumentar que el gobierno argentino vulneró los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) firmados por ambos países.
Brufau indicó que la petrolera reclama que Argentina le pague cerca de US$10.500 millones por su participación del 57,4% en YPF.
Ya existe un antecedente en el Ciadi de una situación semejante de disputa entre una empresa española y el gobierno argentino en el caso de Aerolíneas Argentinas.
Los antiguos dueños de la aerolínea, Gerardo Díaz Ferrán y Gonzalo Pascual, demandaron al gobierno argentino por la expropiación de la compañía a finales de 2008.
Los demandantes reclaman 1.100 millones de euros. Sin embargo, las demandas introducidas ante el Ciadi implican un largo proceso y el laudo arbitral aún no se ha producido.
Presión diplomática
La crisis entre España y Argentina coincide con el viaje del presidente Mariano Rajoy a México donde, entre otros actos, participará en el Foro Económico Mundial (WEF) capítulo latinoamericano que se celebra en Puerto Vallarta.
El ministro de Asuntos Exteriores de España, José Manuel García Margallo, apuntó que Rajoy aprovechará “para hablar con nuestros aliados en América Latina de una cuestión que por ahora afecta a España pero amenaza a cualquier inversor extranjero”.

Ya el presidente de México, Felipe Calderón, se manifestó con respecto a la decisión del gobierno argentino calificándola de “muy lamentable”.
En declaraciones recogidas por el diario mexicano El Universal, Calderón enfatizó que “si queremos dar empleo no es con proteccionismo ni con expropiaciones, sino con comercio e inversiones recíprocas”.
Ya en días pasados España pidió a México, en su calidad actual de presidente del G-20, que intercediera para impedir la expropiación de YPF y ahora se espera que el gobierno de Rajoy siga ejerciendo presión en ese marco.
Por otra parte Pemex (Petróleos Mexicanos) tiene cerca del 10% de las acciones de Repsol, así que la nación norteamericana está directamente afectada por la situación.
El G-20 reúne a las economías desarrolladas y a los países emergentes y se ha convertido en el principal foro de debate sobre la economía mundial, del que solo tres países latinoamericanos, México, Brasil y Argentina, son miembros permanentes.
Luego de su paso por México, Rajoy continuará su viaje en Colombia donde también se espera que intente comseguir el apoyo del gobierno de Juan Manuel Santos.
Repuesta europea
A nivel europeo, España ejercerá presión sobre Argentina en el marco de la Unión Europea.
El presidente de la Comisión Europea, José Manuel Barroso, se declaró “decepcionado” por el anunció de expropiar a YPF.
“Esperamos que las autoridades argentinas respeten sus acuerdos y obligaciones internacionales, en particular aquellas que resultan de un acuerdo bilateral sobre la protección de las inversiones en España”, indicó Barroso.
Previamente ya la Comisión Europea (CE) había advertido a Argentina que la expropiación de Repsol enviaría una señal “muy negativa” a los inversionistas.
No obstante, aunque tomando claramente partido por España, la CE carece de los instrumentos jurídicos para tomar acciones contra el país sudamericano.
En todo caso la Unión Europea ya comenzó a tomar medidas, anunciando las suspensión de una reunión que debía celebrarse este jueves en Buenos Aires entre represnetantes del bloque y funcionarios argentinos.

Por último, en el diario argentino Página 12 aparece esta nota que da a entender que Brasil respalda la decisión argentina:

Brasil respaldó la decisión “soberana” sobre YPF

El ministro de Minas y Energía brasileño, Edison Lobao, descartó que existan preocupaciones para Petrobras por el tratamiento del proyecto de ley para expropiar el 51 por ciento de las acciones de la española Repsol en YPF y sostuvo que “cada país tiene su soberanía y tiene derecho a tomar sus decisiones como mejor lo entiendan, seguramente dentro de la legislación interna”.
Además, Lobao adelantó que el viernes próximo recibirá en Brasilia al nuevo interventor de YPF, el ministro de Planificación argentino, Julio De Vido, para tratar la situación de los intereses brasileños y de Petrobras tras la expropiación a Repsol.
“No creo que existan problemas fundamentales en relación a Argentina. Petrobras tiene 79 estaciones de gasolina allí y continuará operando normalmente. No tengo ningún temor”, sostuvo el ministro Lobao.
En el mismo tono, Haroldo Lima, quien hasta marzo fue titular de la Agencia Nacional de Petróleo (ANP), celebró: “La nacionalización de YPF es una excelente noticia para América Latina. Recoloca al Estado argentino en el control de su soberanía petrolera”.
Y agregó: “Cristina tomó una iniciativa histórica, tal vez la más importante de sus dos gobiernos. No fue nada contra España, que con su historia colonial hace extravagantes amenazas. No fue contra nadie, fue a favor de Argentina”.
Argentina es el tercer socio comercial de Brasil detrás de China y Estados Unidos y el primero dentro del Mercosur. El tema que convocará a los funcionarios de ambos países en Brasilia tendrá como foco la revocación de una concesión de la empresa petrolera brasileña por parte del gobierno de Neuquén, bajo el argumento de falta de inversión en la extracción de hidrocarburos en el campo de Veta Escondida.
La presidenta de Petrobras, Graça Foster, anunció que la expropiación a Repsol y el nuevo control del Estado argentino que tendrá sobre YPF, luego de su privatización en los años 90, será tema a discutir en el Consejo de Administración de la empresa hasta el viernes.
“Fuimos sorprendidos con las áreas que tenemos en Neuquén. Habíamos cumplido el plan exploratorio mínimo y anunciamos que haríamos seis perforaciones en seis pozos durante el segundo semestre. La reunión es extremamente importante para aclaraciones. Petrobras estará lista para responder todas las preguntas que nos hagan”, indicó Foster.

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Relación de postulantes aptos para la evaluación de conocimientos

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Ya está publicada en la web del OSCE la relación de postulantes aptos para la evaluación de conocimientos, la misma que incluye un total de 49 personas, 12 mujeres y los demás varones.

Esperemos que este proceso llegue a buen puerto y que la selección de los nuevos Vocales del Tribunal sea la más idónea por el bien del sistema de contratación pública en el Perú.

Hoy se desarrolló el examen de conocimientos.

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El OSCE reitera la importancia de la capacitación

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En una nota publicada en el diario Gestión ayer, se señala que el OSCE se ha planteado como objetivo mejorar la gestión de las compras públicas en las regiones. Anuncia para ello un Programa de Acompañamiento. La idea anunciada suena muy interesante, toda vez que el OSCE pasaría de una gestión pasiva a una gestión realmente activa en materia de capacitación, pues lo que se requiere en el sistema de contratación estatal es una dinámica de aprendizaje mutuo, de retroalimentación. Así, los funcionarios del OSCE deben capacitar a los operadores de las diferentes Entidades del país en el desarrollo de los procedimientos de contratación, pero también el OSCE debe nutrirse de la realidad de las regiones del país. De ese modo, el rediseño de los procedimientos de contratación estará más atento a la realidad.

Resulta muy importante este anuncio, toda vez que la capacitación no puede quedarse solamente en la reiteración de ciertos esquemas sino que debe apuntar a un esquema pedagógico que atienda acriterios tales como la competencia de los funcionarios.

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La elusión de la Ley de contrataciones como fuente de problemas

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Hoy en el diario Gestión se publicó una nota titulada “MEF detecta focos de corrupción en compras públicas”. En la misma se refiere que el Ministro de Economía habría denunciado que los núcleos ejecutores (modalidad de ejecución del gasto inaugurada por el gobierno anterior, pero imitada, al menos inicialmente por el gobierno actual), “lamentablemente son focos de corrupción que se generan, pues básicamente se está entregando a un privado recursos públicos sin ningún tipo de fiscalización o que no es la adecuada”. Bueno, esto ya se había advertido en este blog, aunque en relación más con el problema que juzgo central: la dispersión de la normativa que rige las contrataciones estatales; ese es el peor de lo problemas, pues se genera un universo normativo confuso y caótico en el que los malos manejos de los escasos recursos públicos son mucho más sencillos.

El régimen de contrataciones del Estado debe ser unitario y su aplicación debe ser la regla general; la inaplicación de las normas o la exoneración de los procedimientos debe ser realmente excepcional.

Parece que el Ministerio de Economía y Finanzas entiende por fin esta realidad. Hoy lo necesario es, primero, reformar la normativa, cambiarla estructuralmente, regulando el ciclo logístico del Estado en atención a la realidad y no pretendiendo que la realidad se adapte a la norma. En segundo lugar, que las Entidades contraten a través de los procedimientos establecidos y no se les permita usar vías de evitamiento. Por tanto, agilizar la norma es indispensable, para que, luego, su cumplimiento sea realmente obligatorio.

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Saludos a un blog de contratación pública

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Con agrado he encontrado el Blog que escribe Carlos Rivera Rojas, que tiene por finalidad exponer opiniones, comentarios, normativa sobre Contrataciones Públicas del Estado.

Creo que es muy importante que las personas que trabajan en ese ámbito del quehacer administrativo produzcan un desarrollo académico e intelectual del mismo. Y una de esas formas y espacios es, justamente, el de los blogs.

Post Scriptum:
No sé si por decisión del autor o por error en el sistema, pero ya no puedo acceder al blog de Carlos Rivera, porque “no existe” según replica la web. Habrá que esperar si hay novedades Leer más »

El enriquecimiento sin causa y el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado

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El tema del enriquecimiento sin causa y el arbitraje es un tema recurrente de los que se consultan en este blog. Tema complejo que abordé, tangencialmente, en un post anterior.

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En una interesante Tesis de Lorena Guillén, ese es el tema que se aborda. Más adelante haré una reseña de la referida tesis con la que, además, pude apreciar la escasez de información que existe actualmente sobre el particular. Este tema lo pude conversar también con Julio Martín Wong Abad, magistrado que emitió una decisión judicial muy interesante sobre el particular y que mencioné en otro post.

Gracias a un lector del blog, Fernando Peña Coral, tuve noticia de la Opinión N° 053-2007-DOP (y a partir de ella, la Opinión N° 048-2007-DOP), esquiva para mí durante todo este tiempo, mediante la cual el CONSUCODE estableció que “en el supuesto que la Entidad se hubiera beneficiado con los bienes o servicios que le fueron prestados, en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a derecho que el perjudicado busque el reconocimiento del valor de las prestaciones ejecutadas a través de los mecanismos que le franquea la legislación”, debiendo, para ello, “tenerse presente que, de acuerdo con el artículo 53º de la Ley, incluso la inexistencia, ineficacia o invalidez de los contratos ha de someterse a conciliación y/o arbitraje, habiéndose excluido la posibilidad de recurrir a otros medios alternativos de solución de controversias, tales como la transacción extrajudicial”. En esa línea, concluye el CONSUCODE que “cabe que se ventile en la vía arbitral las controversias relativas a la validez y/o existencia del contrato entre la Entidad y el proveedor, así como aquellas relativas al reconocimiento de los trabajos o actividades ejecutadas. En todo caso, corresponde al árbitro o tribunal arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de intereses”.

Es más, en la primera conclusión se señala que “es arreglado a derecho que el perjudicado solicite el reconocimiento del valor de las prestaciones que hubiera ejecutado a través del arbitraje, no siendo exigible recurrir a la vía judicial para tal efecto“.

En las Opiniones más conocidas hasta el momento el OSCE (antes CONSUCODE) ha evitado pronunciarse de manera clara y expresa sobre la vía por la que corresponde realizar el reclamo por el enriquecimiento sin causa; esta situación ha generado dudas en los operadores e, incluso, criterios distintos en los Tribunales Arbitrales que han podido conocer casos de este tipo.

Pues bien, las Opiniones que comento hoy establecen de manera clara que la vía que correspondería para reclamar un eventual enriquecimiento sin causa es la del arbitraje y, por tanto, no la vía judicial. Claro está que no dejan de señalar que las cuestiones referentes a la competencia de los árbitros serán resueltas por ellos mismos.

Existiendo este antecedente que no ha sido contradicho por Opiniones posteriores (las mismas que se limitan a señalar que el enriquecimiento sin causa se reclamará en la vía que corresponda), parecería ser que el criterio que primaría, en las Opiniones del órgano rector de contrataciones es que el enriquecimiento sin causa resulta ser materia plenamente arbitrable. En todo caso, creo que este punto reaviva (debiera decir más bien, inflama) el debate sobre este tema tan candente. Leer más »

Exoneración consecutiva

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El artículo 22 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por D.Leg. N° 1017, establece que se considera desabastecimiento a aquella “situación inminente, extraordinaria e imprevisible” en la que la ausencia de un servicio, por ejemplo, “compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo”. Esa situación faculta a la Entidad a la contratación del servicio sólo por el tiempo necesario “para resolver la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda”. Como toda causal de exoneración, este supuesto es de carácter excepcional y, por tanto, su aplicación debe ajustarse a ese criterio.

Por su parte, el artículo 129 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), aprobado mediante D.S. N° 184-2008-EF, precisa que la necesidad de los servicios “debe ser actual e imprescindible para atender los requerimientos inmediatos”. Dicha norma, de manera específica, indica que no puede invocarse esta causal en vía de regularización, por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situación, para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la exoneración al proceso de selección, ni por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabastecimiento. Aquí, cabe preguntarse cuál es el tiempo requerido para paliar una determinada situación o cuáles son las cantidades que permitan atender las necesidades y qué debemos entender por “requerimiento inmediatos”. Todas estas categorías resultan abstractas y, por tanto, habrá que atender a las circunstancias del caso concreto en las que se desenvuelve la gestión.

El OSCE, a través de la Opinión 013-2009/DTN, ha señalado que “Podrá aprobarse exoneraciones por desabastecimiento inminente si, debido a hechos inminentes, extraordinarios e imprevisibles, se constata la ausencia actual de un bien, servicio u obra imprescindible para la continuidad de los servicios esenciales o de las operaciones productivas que la propia Entidad tiene a su cargo, y que son parte de sus funciones”.

El OSCE en la misma Opinión señala que pueden distinguirse tres elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de exoneración por desabastecimiento inminente: “(i) una situación de ausencia inminente, extraordinaria e imprevisible de determinado bien, servicio u obra; (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminentemente la continuidad de las funciones, servicios, actividades, u operaciones productivas de la Entidad; y (iii) que el requerimiento de compra para paliar la situación sea actual”.

En la misma Opinión, se plantea que “debe entenderse por servicios esenciales aquellos que están relacionados con el cumplimiento de los fines, actividades y funciones institucionales, así como a las funciones que por ley expresa han sido atribuidas a las diversas Entidades Públicas, deviniendo en esenciales”. Esto de los “servicios esenciales” no resulta de gran ayuda, por cuanto, por ejemplo, un situación en la que se generan con cierta frecuencia este desabastecimiento es el campo de los servicios de seguridad y vigilancia que, en general, no constituyen parte de las funciones de la mayoría de Entidades del Sector Público. Por tanto, sería importante que el OSCE haga precisiones en cuanto al alcance de este concepto con relación más bien al funcionamiento propio de la Entidad.

Por otra parte, el artículo 129 del RLCE establece que no puede invocarse esta causal “por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situación”. Sobre el particular, aunque en referencia a la normativa anterior, el OSCE emitió la Opinión 093-2008/DT, en la que estableció que la prohibición establecida “no se configura si concurren situaciones distintas a las que produjeron el desabastecimiento inminente original. Por tanto, cabe que se declaren exoneraciones consecutivas por desabastecimiento inminente si, debido a hechos distintos al que originó la primera exoneración, se configura nuevamente tal situación”.

La Opinión N° 006-2012-DTN ha concluido en sentido similar que la prohibición de contratar por periodos consecutivos mediante la causal de desabastecimiento inminente “sólo se configura cuando se pretenda realizar exoneraciones consecutivas por el mismo hecho o situación que motivó la exoneración original. Ahora bien, se podrá aprobar una nueva exoneración por esta causal, si concurren hechos o situaciones diferentes a los que originaron la exoneración original, que configuren los elementos del desabastecimiento inminente”.

Conforme a estas Opiniones, el supuesto de “períodos consecutivos” se presenta cuando la Entidad pretende exonerarse nuevamente del proceso de selección por la misma situación objetiva que dio motivo a la primera exoneración. Es decir, la prohibición se fundamenta en que se pretenda justificar la situación excepcional de no realizar el proceso de selección, por la misma situación de hecho que justificó la exoneración inicial del proceso. Pero, ¿sería la misma situación de hecho la consecutiva declaración de desierto del proceso en tres o cuatro oportunidades?, ¿no podría pensarse más bien que se trata de situaciones generadas por el desconocimiento o la falta de experiencia de los funcionarios encargados o, por último, por la propia dinámica del mercado?

Lo cierto que una situación fáctica como la señalada en el párrafo anterior es de inminente riesgo y podría generar la necesidad de que los funcionarios de una Entidad tomen las decisiones de gestión que correspondan para dar resolución a la problemática que se haya generado. Por tanto, esas decisiones de gestión deben ser evaluadas en el contexto en el que se tomaron y con un análisis racional del costo beneficio correspondientes. Leer más »

Frustada selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado

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Se han publicado los RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN PSICOLÓGICA, PSICOMÉTRICA Y DE COMPETENCIAS, en los que la Comisión Multisectorial de Evaluación y Selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado precisa que “NINGUNO DE LOS POSTULANTES APTOS PARA LA EVALUACIÓN PSICOLÓGICA, PSICOMÉTRICA Y DE COMPETENCIAS LOGRÓ OBTENER EL PUNTAJE MÍNIMO DE 70 PUNTOS EN LA EVALUACIÓN PARA PASAR A LA SIGUIENTE ETAPA, POR LO TANTO EL PROCESO ES DECLARADO DESIERTO”.

Esta situación resulta preocupante, pues el pasado mes de febrero se convocó al Concurso Público correspondiente, con un diseño del procedimiento que, al menos desde una perspectiva teórica, daba muestras de seriedad tanto académica, técnica como personal para la referida selección. Ahora, la primera evaluación solo fue superada por 17 candidatos. La segunda evaluación fue superada solamente por 3 de esos candidatos. Finalmente, la siguiente etapa no fue superada por ningún candidato. Y la contratación pública sigue su dinámica y, por tanto, está vigente y embalsada seguramente, la demanda de una adecuada solución de controversias en la fase de selección.

Por tanto, se requiere que se conforme el Tribunal de Contrataciones del Estado con la seriedad y profesionalismo necesarios, pero añadiéndole a ello la debida celeridad. Esperemos que la Comisión Multisectorial pueda cumplir esto pronto. Y, claro, que no se genere una situación de “emergencia” que incentive una selección directa de los Vocales.
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¿Supervisor de una obra a tiempo parcial?

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Un tema sumamente importante (paradójicamente débil e ineficiente) es el de la supervisión de los contratos en el ámbito de la contratación pública. Sobre este particular, la Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 47, desarrollo este tema planteando que la Entidad “supervisará, directamente o a través de terceros, todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias”; en esa medida, “la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas”. Todo esto independientemente de que el hecho que la Entidad no supervise los procesos, “no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder”.

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Esta norma, prácticamente, se pasa por alto, pues normalmente las Entidades no realizan de manera efectiva esta supervisión, sea directa o indirecta de los contratos. Y es que, en aplicación restrictiva y equivocada del principio de legalidad, se asume que los únicos contratos que requieren de supervisión son los de ejecución de obras (y en algunos casos los de consultoría de obras).

Es más, ni siquiera en el campo de la supervisión de los contratos de ejecución de obras el asunto resulta claro y menos eficiente.

En relación con este tema, el OSCE ha publicado recientemente la Opinión N° 5-2012/DTN, la que parte de la premisa de que durante la ejecución de una obra pública se requiere la presencia de un Supervisor; ahora bien, si eso es así, se consulta si el mismo profesional puede desempeñarse como supervisor en dos (2) o más obras en una misma localidad, ciudad o región de manera simultánea.

Sobre este particular, en el OSCE tanto la Dirección Técnico Normativa como el Tribunal de Contrataciones del Estado tienen un criterio unívoco, cual es que “el supervisor debe ejercer el control de manera permanente y directa durante la ejecución de la obra. Cabe precisar que, por el término ‘permanente’ debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecución de la misma. Por el término ‘directa’ debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios”. Por tanto, el OSCE concluye que, teniendo en consideración las funciones del supervisor establecidas en el artículo 193 del Reglamento, “resultaría contrario a la normativa de contrataciones del Estado que un mismo profesional se desempeñe como supervisor en dos (2) o más obras distintas, debido a que incumpliría su obligación de control directo y permanente de la obra”.

En esa medida, el OSCE señala que si se detectara que un Supervisor presta servicios como tal en más de una obra, “la Entidad contratante podría resolver el contrato de supervisión por incumplimiento […] Alternativamente, cuando el supervisor sea un profesional propuesto por la persona natural o jurídica que ganó la buena pro, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podría solicitar a esta el reemplazo del profesional designado como supervisor por otro que reúna capacidades profesionales similares o superiores al profesional designado”.

En este punto, el OSCE admite claramente que un postor (y luego contratista) persona natural podría ofrecer cumplir el servicio a través de los servicios de un profesional propuesto; es decir, el Supervisor no realizará propiamente el servicio, sino que lo hará a través de terceros. Este supuesto, aunque real, ya genera cierta distorsión en la contratación, pues si el postor es una persona natural, correspondería que sea ella la que cumpla el servicio y no que se abra la posibilidad de darle en alguna medida a esta persona natural características de persona jurídica; en todo caso, si son varias personas naturales las que están interesadas en participar del proceso, correspondería que se constituya un consorcio, caso en el cual sí correspondería que el Consorcio identifique a la persona natural que realizará de manera exclusiva, permanente y directa el servicio de supervisión.

En la referida Opinión, el OSCE concluye tajantemente que el profesional que realice la supervisión de una obra “no podrá supervisar de manera simultánea otra obra, debido a que es una obligación esencial de la función de supervisión controlar de manera permanente, directa y exclusiva la adecuada ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato”.

No obstante, al permitir que una persona natural ofrezca cumplir el servicio a través de un equipo propuesto, empieza a distorsionarse todo, pues se abre paso a una posibilidad abierta de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista por terceros ajenos a este.

Por otro lado, abría que preguntarse qué sucede en los casos en los que una Entidad designa a un Inspector. ¿Este inspector puede tener a su cargo, como tal, más de una obra? Este supuesto resulta más imprecisio aun, pues quien le asignará a determinado funcionario la tarea de actuar como Inspector de una obra será el funcionario jerárquicamente superior, pudiendo, como parte de sus funciones, tener más de una obra asignada. ¿Es ilegal esto? No resulta muy claro y el OSCE no da mayores pistas sobre este particular. Leer más »