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¿Cómo protegemos al adjudicatario de la Buena Pro de las arbitrariedades de una Entidad?

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Empiezo pegando este cuadro en el que destaco las diferencias, más relevantes, en la modificación del artículo 148 del Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado.

Este artículo marca un antes y un despúes en la equidad (relativa) con que el artículo 148 del reglamento de la Ley de contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N° 184-2008-EF, norma que repetía la anterior, castigaba la negativa injustificada por parte del proveedor o de la Entidad a suscribir el contrato. La modificación realizada por D.S. N° 138-2012-EF es un marcado —y lamentable— retroceso, para centrar la atención en solamente los intereses de la Entidad, dejando completamente de lado los intereses del proveedor. Y es más grave aún.

Empecemos por la modificación del procedimiento para suscribir el contrato. El inciso 1 del artículo 148 establece que “Dentro de los siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, sin mediar citación alguna, el postor ganador deberá presentar a la Entidad la documentación para la suscripción del contrato prevista en las Bases. Asimismo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la presentación de dicha documentación, deberá concurrir ante la Entidad para suscribir el contrato”. Se ha eliminado la obligación de la citación por parte de la Entidad; este es un elemento poco relevante, que en todo caso resulta inocuo para la mejora de la contratación. Lamentablemente, al plazo para efectuar esa citación se le dio, a nivel de resoluciones del Tribunal de contrataciones del Estado e incluso del Acuerdo de Sala Plena 007-2009, una importancia tan rígida, que amarró de manera poco razonable la eficacia de la obligación de suscribir el contrato a la “debida” notificación de la citación para suscribir el contrato. Formalismo puro y exacerbado que atenta agresivamente contra la eficacia de la contratación, en ese caso en perjuicio de las Entidades. La solución que se le encontró, seguramente, fue la de prescindir de la citación. Solución simplemente anodina.

En cuanto a los plazos se regula de manera más precisa que desde el consentimiento de la Buena Pro (es decir un día antes de su publicación en el SEACE) se deben computar 7 días hábiles para que el proveedor presente los documentos o requisitos establecidos en las Bases. La norma utiliza el verbo “deberá”; esto me indica que la interpretación se dará en la línea de que, por tanto, si un proveedor presenta un documento de manera posterior aesos 7 días, se habrá incumplido el procedimiento y se privará a la Entidad de la posibilidad de suscribir el contrato y al proveedor de perfeccionar el instrumento primario del negocio que le fue adjudicado. Un perjuicio doble, sobre la base de una interpretación que sigue privilegiando las formas (el medio) antes que el objeto de la contratación (su finalidad). Ojalá que la Dirección Técnico Normativa mantenga el criterio que se adoptó en la Opinión N° 035-2012/DTN, en la que se estableció un criterio de interpretación más flexible y que presta atención a la finalidad misma de la contratación; en ese caso la consulta fue la siguiente: “¿Si se venció el plazo señalado para la presentación de la documentación para la suscripción de contrato, y el postor no se presenta con la documentación requerida, cabe la ampliación de plazo y la subsanación de documentos?”.

Frente a dicha consulta, el OSCE responde con claridad lo siguiente: “En el caso que se presente alguna observación en la documentación remitida por el postor ganador de la Buena Pro, la subsanación podría realizarse dentro del plazo establecido por la Entidad para apersonarse a suscribir el contrato”. Y agrega lo siguiente: “Si el postor no se presenta con la documentación requerida en el plazo otorgado para la suscripción del contrato, perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción que esto le conlleva”.

Ya se vienen produciendo los primeros casos en los que, independientemente del documento que se trate, si no se presentó todos los documentos en el día 7 y aunque se haya subsanado algún problema antes del día 10, la Entidad decide no suscribir el contrato y, además, comunica al Tribunal para la sanción correspondiente. Y, evidentemente, esto parece tener respaldo en el inciso 3 del mismo artículo comentado, toda vez que este señala que “Cuando el postor ganador no presente la documentación y/o no concurra a suscribir el contrato, según corresponda, en los plazos antes indicados, perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable”. Ritualismo puroque atenta abiertamente contra principios como los de razonabilidad, eficacia, informalismo que regulan el procedimiento administrativo.

En línea contraria con lo que se hace respecto al proveedor, a quien se castiga por cualquier error incluyendo aspectos inocuos y no esenciales para la contratación, la modificación promueve la arbitrariedad de la Administración Pública, toda vez que si determinado proveedor le resulta incómodo a la Entidad y este ha sido adjudicado con la Buena Pro, bastará con que no suscriba el contrato. Se ha eliminado, primero, el reconocimiento de pago de penalidades por la demora en la suscripción del contrato, atribuible a la Entidad. Y, además, se ha eliminado la mención expresa de la obligación de la Entidad de reconocer una indemnización por lucro cesante al proveedor perjudicado por su negativa injustificada de suscribir el contrato; esta decisión reglamentaria resulta lamentable y empoder la arbitrariedad por parte de la Administración pública, desprotegiendo a los proveedores. Dicha indemnización podía ser establecida por el Tribunal de contrataciones del Estado, lo que no se hizo nunca hasta donde he podido investigar el tema; sin embargo, más que eliminar esa facultad, debió mejorarse y precisarse la regulación para que de ese modo se desincentive la negativa arbitraria de las Entidades a suscribir un contrato y a honrar por tanto sus obligaciones, además de reparar el deaño causado al proveedor en ese supuesto.

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Cancelar o no cancelar un proceso de selección, ese es el dilema

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Este es un tema que me ha llamado mucho la atención toda vez que ha habido una modificación discreta en la normativa, pero cuyos alcances son todavía imprecisos.

El artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, establece que en cualquier estado del proceso de selección, “hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido”. Es más, se precisa en ese mismo artículo que la formalización de la cancelación del proceso “deberá realizarse mediante Resolución o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aquél que dio inicio al expediente de contratación”. Debe tenerse en cuenta que un proceso de selección puede concluir con la cancelación del proceso (artículo 22 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF, en adelante RLCE).

La norma legal es desarrollada por el propio RLCE, cuando en su artículo 79 regula que “Cuando la Entidad decida cancelar total o parcialmente un proceso de selección, por causal debidamente motivada de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley, debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escrito al Comité Especial, debiendo registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo cancelatorio al día siguiente de esta comunicación y, de ser el caso, al correo electrónico señalado por los participantes”. Del mismo modo, precisa que la resolución o acuerdo que formaliza la cancelación “deberá ser emitida por el funcionario que aprobó el Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel”. Y, por último, señala que “el plazo para el reintegro del pago efectuado como derecho de participación no podrá exceder de los cinco (5) días hábiles posteriores a la notificación de la cancelación, siendo suficiente para la devolución la sola presentación del comprobante de pago”.

Estas normas nos muestran que las Entidades Públicas tiene la prerrogativa de cancelar un proceso en cualquier momento anterior al otorgamiento de la Buena Pro y dicha decisión, de ser llevada a cabo, no generará mayor obligación que la restitución del pago por derecho de participación. Tómese en cuenta que, hasta ese momento, por lo menos, los proveedores, sea en su calidad de participantes o postores inclusive, podrán haber incurrido en muchos más costos (de transacción), pues podrían haber formulado consultas u observaciones e, incluso, haber preparado sus propuestas y haberlas presentado, lo que implica un despliegue no solo logístico y administraivo, sino muchas veces de asesoramiento para adecuar lo mejor que sea posible su oferta para ser adjudicado con el contrato. Sin perjuicio de ello, es clara la norma que reconoce solamente la recuperación del costo de participación pagado por los postores afectados con una dcisión de la Entidad de cancelar el proceso.

Por otro lado, debe precisarse que, de acuerdo a la norma, es posible optar por cancelar un proceso solamente mientras no se haya adjudicado la buena pro, pues producido este evento, ya no será posible esto. Este criterio normativo busca reducir la arbitrariedad por parte de la administración pública en este tipo de decisiones. Ahora bien, tengamos en cuenta que la cancelación de un proceso puede darse solamente “por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente”. Esta regulación generó una discordia durante la emisión de la Resolución Nº 652-2008-TC-S4 por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la que puede apreciarse las limitaciones y las restricciones de esa norma que podrían llegar a ser cuestionables.

No obstante todo lo anterior, el artículo 137 del RLCE establece la obligación que recae sobre la Enntidad y el postor Ganador de contratar, una vez adjudicada la Buena Pro. Sobre este particular, dicha norma señala que “La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada”. Es decir, la Entidad puede negarse, justificadamente, a suscribir el contrato (lo que implica que ya hubo adjudicación de la Buena Pro y que esta ya quedó consentida o administrativamente firme) cuando haya habido un recorte presupuestal respecto del objeto del proceso o que haya desaparecido la necesidad. ¿No se está extendiendo, para el caso de estas dos causales, la posibilidad de cancelar un proceso incluso después de otorgada la Buena Pro y hasta antes de la suscripción del contrato? Es más, en este caso la norma no establece qué medidas reparadoras tendría a su favor el postor ganador por esta negativa, pues el derecho a la indemnización prevista en el artículo 148 solamente se genera cuando la negativa de la Entidad es injustificada o arbitraria.

Es claro que esta norma reglamentaria debiera precisarse de mejor manera.

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