Archivo por meses: octubre 2020

¿Ley de abastecimiento? Sísifo en la contratación púbica

[Visto: 103 veces]

Hoy 4 de octubre de 2020, en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se ha publicado la Resolución Ministerial Nº 285-2020-EF/54, que dispone la publicación del Proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, y su exposición de motivos. Sin perjuicio de la demora con que una propuesta de este tipo se presenta, hay que destacar que el Ministerio de Economía y Fianzas aparentemente toma por fin conciencia de la necesidad de regular, de manera integral, las actividades relacionadas con la “cadena de abastecimiento público” y, en general, de lo que se conoce también como sistema de contratación púbica.

El proyecto de Ley se divide en seis títulos y consta de 73 artículos, cinco Disposiciones Complementarias Finales, una Transitoria y una Derogatoria. Se trata de una norma corta y con una vocación de cambio bastante ambiciosa, aunque paradójicamente conservadora.

En la Exposición de Motivos se reconoce como problemática que existe “una dispersión normativa respecto a la regulación de los componentes de la cadena del abastecimiento público e, incluso que no se cuente con una regulación apropiada que integre sistémicamente la planificación y programación con la gestión de la compra y, éstas a su vez, con la correcta administración de bienes muebles e inmuebles”. Otro de los aspectos que me resulta llamativo es que en el mismo texto se destaca que, a través del proyecto, se “pretende establecer un nuevo perfil del comprador público profesional, cuyas competencias garanticen una gestión estratégica y eficiente de los recursos públicos dentro de la cadena de abastecimiento público, no siendo está únicamente enfocada en materia de recursos económicos sino, también, en el tiempo, calidad y oportunidad del acceso del bien o servicios que brindan las entidades públicas”.

Ya entrando al proyecto normativo propiamente, tenemos que, en línea de la normativa de contrataciones del Estado, se establece una relación de diez principios que sustentan “la gestión de la Cadena de Abastecimiento Público”.

El artículo 3 determina el ámbito subjetivo de aplicación, por el cual se entiende que todo el aparato estatal (y sus contrataciones, lo que sería el ámbito objetivo) estaría comprendido en ese universo. Esta norma resulta fundamental, y de que no se la perfore con excepciones, depende que el sistema funcione realmente. Sin embargo, esta ilusión de una ley para todos, se diluye rápidamente al llegar a la lectura del artículo 64. Aunque el proyecto no establece de manera clara el ámbito objetivo, el referido artículo da cuenta de los supuestos no sujetos a licitación o concurso ni a las reglas de ejecución contractual, generando espacios de actividad contractual fuera de los espacios de control necesarios. Esto se hace más evidente en el caso de la primera disposición complementaria final en la que se señala que la Ley de abastecimiento constituiría el único régimen de abastecimiento público, por lo que dispone derogar todas las normas que dan lugar a regímenes especiales, pero señalan la pervivencia de cinco regímenes, entre los que se encuentran las Asociaciones Público Privadas.

Con el artículo 4, en el que se señalan a los actores de la Cadena de Abastecimiento Público se manifiestan mis primeras marcadas reticencias, pues se señala como uno de los actores (y quizá, el que debería ser el ente rector) al Organismo Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público (OSCAP), sin precisar si este es un nuevo organismo en plenitud, en paralelo a al OSCE, o si se construye sobre aquel, sustituyéndolo. Si es lo primero, tendríamos que la dispersión normativa que se apunta como problema en el sistema de abastecimiento, soslayaría la dispersión orgánica —otro problema igual de grave—, pues solo se estaría incrementando las entidades públicas participantes en la “cadena de abastecimiento público” y con ello el componente burocrático de esta. Si es el segundo supuesto, sería fundamental que el OSCAP tenga una conformación en su personal con mayor componente técnico (de manera general, en abastecimiento; y, de manera específica, en temas de obras, bienes y servicios) que permita que se superen las limitaciones legalistas y jurídicas que apresaron al OSCE en el desarrollo de sus actividades. Sin embargo, el listado que se hace en este artículo da cuenta de la persistencia de un ánimo puramente formalista.

En esta misma línea, la norma pierde de perspectiva la excesiva descentralización de las compras públicas como problema que afecta seriamente el sistema de abastecimiento público. No obstante, no plantea una solución a este problema si no que persiste en el error. Solo se propone constituir lo que denomina como Registro de compradores públicos e identifica a este “nuevo” actor, el comprador público, como “los servidores civiles que intervienen en la Cadena de Abastecimiento Público, sea gestionando la programación, el abastecimiento o la administración de lo adquirido”, precisando que el Estado “impulsa la profesionalización de las actividades relacionadas con el abastecimiento público y el desarrollo de capacidades de los servidores públicos que intervienen en la Cadena de Abastecimiento Público, a fin de dotarlos de herramientas y competencias para la toma de decisiones eficientes, eficaces, íntegras, transparentes y orientadas al logro de la finalidad de la presente Ley”. Más allá de la importancia de la capacitación, olvida completamente la disparidad que existe a nivel nacional entre estos actores y tampoco establece medidas de observación y seguimiento de estos como podría ser el establecer niveles remunerativos altos, con el consiguiente impulso de medidas materiales y reales de supervisión, como podría ser el levantamiento anticipado de secreto bancario y otras medidas que permitan un control efectivo de estos funcionarios de manera permanente.

En los artículos 5 y 6 se presenta, primero, a la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, órgano que ejerce la “máxima autoridad técnico-normativa del Sistema Nacional de Abastecimiento, por lo que supervisa y dirige las acciones de las demás entidades que componen la cadena de abastecimiento”, y, segundo, al OSCAP, que “supervisa y coadyuva al cumplimiento de la normativa, así́ como que la gestión de la cadena de abastecimiento público cumpla con la finalidad de la presente Ley”. En estas normas va quedando claro que el OSCAP es una entidad que sustituiría al OSCE y que se encontraría plenamente supeditado a la Dirección General de Abastecimiento, situación que, a todas luces, genera falta de independencia en el cumplimiento de sus funciones y que lo convierte, en verdad, en un órgano del MEF. Por tanto, la pregunta que cabe plantearse aquí es ¿para qué constituir un organismo si en realidad basta con generar uno o más órganos al interior del MEF? Esta dependencia es tan evidente que, incluso, a nivel de la defensa jurídica del OSCAP, estará a cargo de la Procuraduría Pública del MEF.

En su artículo 7 se da cuenta de los recursos económicos con los que funcionará el OSCAP, entre los que pueden destacarse: los generados por el cobro de tasas (entre ellas, entiendo, las derivadas del Registro Nacional de Proveedores), los generados debido a la ejecución de las garantías por la solución de controversias o multas aplicadas (entiendo, por el Tribunal de Contrataciones del Estado, que, según el artículo 12, integra el OSCAP). Todo esto apunta en el sentido de que el OSCAP sustituye al OSCE. Por otro lado, resulta interesante, hay que admitirlo, que al OSCAP se le atribuye facultad coactiva para la cobranza de sus recursos, lo que le permitiría mayor efectividad en el cumplimiento de sus funciones.

En el artículo 16 se desarrolla lo pertinente a la Central de Compras, en tanto organismo público encargado de efectuar “la selección y/o contratación de proveedores que contribuyan con el abastecimiento público, para sí o para terceros”. Esta parece ser la más importante de sus funciones, pero debería tener una eficacia real al cumplirla, pues hoy parece un organismo normativo adicional.

El artículo 57 regula lo relacionado con modificaciones contractuales, precisando que es posible efectuarlas por decisión de las Entidades o a solicitud de Contratista. Sin embargo, se deja de lado la exigencia de que mediante esas modificaciones no se cambien las condiciones que dieron lugar a la selección del proveedor al momento de ser adjudicado con el contrato; esta podría ser una vía para lograr cambiar cuestiones medulares, manteniendo solo la finalidad del contrato. Hay que añadir a ello que, a diferencia de la normativa vigente, se permitiría la cesión de posición contractual del Contratista, lo que podría resultar un mecanismo para liberarse de contratos cuando estos ya no son de interés del proveedor.

En el artículo 70 se regula lo relativo a las infracciones y sanciones, siendo, en verdad, una réplica casi literal de la regulación existente, con sus excesos y formalismos. Sería mejor ahondar en el desarrollo de sanciones económicas (multas), considerando la facultad coactiva con la que contaría el OSCAP.

Este proyecto resulta de una relevancia indiscutible y habrá que seguir analizándolo, pues por límite de espacio no puedo profundizar más en el presente artículo. Me quedo con la sensación de que Sísifo vuelve a empezar su ascenso a la montaña.