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Pandemia y contratación pública

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Hoy cumplimos cincuenta y cinco días desde que el Gobierno Nacional, como medida de prevención y control para evitar la propagación de Covid-19, declaró el Estado de Emergencia Nacional y dispuso el aislamiento social obligatorio. Ayer anunciaron la extensión de estas medidas por 2 semanas adicionales. Según señala el gobierno, se ha evitado que los contagios y muertes sean mayores. Lo que parece indudable es que se ha evitado que estalle nuestro menesteroso sistema de salud, aunque el costo ha sido la paralización (económica) de nuestra sociedad.

Juan Pablo Bohoslavsky, experto independiente de la ONU, ha señalado que las medidas por la crisis sanitaria global están generando una recesión económica, cuya gravedad dependerá de la duración de las restricciones al movimiento de las personas y a las actividades económicas, así como de la eficacia de las medidas fiscales que tomen los Estados.

El 3 de mayo se aprobó (Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM), la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva. En este contexto, el médico Elmer Huerta afirmó que esta pandemia probablemente dure 24 meses, y quizá no se detenga hasta que 70% de la población mundial se infecte y desarrolle inmunidad natural.

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Conforme al plan de reactivación, las actividades económicas se desarrollarán de manera progresiva y con un ritmo menor que permita no incrementar la propagación del virus. Sin embargo, hay entidades públicas y empresas que deberían, efectivamente, desarrollar sus actividades virtualmente, lo que podría dar un impulso inmediato a la economía, sin afectar el distanciamiento requerido.

Sin embargo, debe también atenderse la realidad material de actividades a cargo de micro y pequeñas empresas. En estos casos, debería autorizarse también que se reinicien sus actividades, que constituyen el sostén económico de muchas personas de ingresos bajos (que probablemente recibieron las ayudas económicas gubernamentales, aunque estas ya resulten en estos momentos insuficientes) y hasta personas de ingresos medios (que no recibieron estas ayudas y están recurriendo a otras alternativas: retiro de fondo de pensiones u obtención de créditos, siendo su situación cada vez más crítica).

¿Cuál ha sido el impacto de las medidas gubernamentales en la contratación pública, considerando que esta genera una dinámica económica fundamental para nuestra sociedad en su conjunto? De manera general, puede afirmarse que se encuentra completamente paralizada. Y esto, empezando por el propio Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) que, de manera expresa, en su Comunicado 3 (16 de marzo de 2020), dispuso que quedan suspendidas “la atención al público y la concurrencia a las oficinas de todos los servidores y proveedores del OSCE”. Mediante el Comunicado 5 (26 de marzo de 2020) se precisó que el Estado de Emergencia Nacional “constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante”, por lo que configura como una causal para posponer el inicio del plazo de ejecución contractual, para ampliación del plazo de ejecución contractual o para su suspensión. Advertencia de controversias que se suscitarán en los contratos con un innegable impacto económico. Por tanto, los contratos bajo la normativa de contrataciones del Estado y los contratos públicos en general se van a ver afectados de manera considerable y la incertidumbre jurídica se instalará sobre ellos.

Visto desde esa perspectiva, el Gobierno debería tomar las medidas necesarias para reducir ese impacto económico y evitar que los escasos recursos públicos deban orientarse a fines distintos a los que propiamente constituían la finalidad de los contratos, como los sobrecostos que irrogarán eventualmente las ampliaciones de plazo. Sería muy importante que el Gobierno emita una norma estableciendo la necesidad de reanudar las actividades vinculadas con la contratación pública en modalidad virtual; debería disponerse que las Entidades hagan lo necesario para que, a través de medios virtuales, los servidores y funcionarios de áreas usuarias y técnicas, de los órganos de contratación, cumplan con las actividades a su cargo y logren que los contratos se ejecuten y se alcance su finalidad. Si se requiere para ello contar con el acervo documentario físico, debería autorizarse excepcionalmente que asistan, cumpliendo con las medidas de distanciamiento requeridas, a sus entidades y obtengan los documentos para dar continuidad a las actividades vinculadas con la contratación pública. Lamentablemente, en el Anexo incluido en el Decreto Supremo solo se encuentran mencionadas actividades relacionadas con la ejecución de diversas obras de infraestructura que requieren presencia física, lo que es positivo, aunque se deja de lado las demás actividades contractuales que muchas veces podrían cumplirse virtualmente, tanto en el caso de Entidades como de proveedores (generalmente micro y pequeñas empresas o personas naturales).

Por último, tenemos que muchos contratos públicos (bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado y otros regímenes distintos) suscitaron controversias que dieron lugar a arbitrajes en los que se resolverán esas incertidumbres jurídicas; y esto también tiene un impacto económico en los contratos. Mientras queden pendientes, los costos se incrementan para las partes y esto podría generar el que se distraigan recursos que deberían ser destinados a alcanzar la finalidad de los contratos. Lo concreto es que, desde el 16 de marzo de 2020, esos arbitrajes están suspendidos. El OSCE, en el Comunicado 3, dispuso que quedan suspendidos “los plazos de los arbitrajes organizados bajo las disposiciones del Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE) y de los arbitrajes Ad Hoc administrados por el OSCE” y ahora tímidamente busca que las partes señalen correos electrónicos para poder tramitar virtualmente algunas actuaciones arbitrales.

No se tiene, por tanto, ninguna medida concreta que permita la continuidad de esos arbitrajes, a pesar de que la tramitación de las actuaciones arbitrales podría ser desarrollada, con relativa facilidad, por medios virtuales. Tómese en cuenta que, legalmente, el Laudo Arbitral se notifica vía publicación en el SEACE.

Los dos centros de arbitraje más importantes del país, el de la Pontifica Universidad Católica del Perú y el de la Cámara de Comercio de Lima, suspendieron las actuaciones arbitrales en línea con el Estado de Emergencia Nacional y, recientemente, han emitido sendos comunicados en los que, con diferentes matices, instan a las partes y a los árbitros a levantar la suspensión de las actuaciones arbitrales. Independientemente de la voluntad de los árbitros, si no existe acuerdo entre las partes para proceder a levantar la suspensión, las exhortaciones son ineficaces; por regla general, las Entidades públicas están solicitando que la suspensión se mantenga a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, lo que es comprensible por la complejidad de la administración pública y las responsabilidades que apareja, pero resulta insostenible si se quiere reactivar la contratación pública.

En suma, el Gobierno debe emitir una norma disponiendo que las Entidades Públicas y la Procuraduría General del Estado desarrollen las coordinaciones necesarias para proceder al levantamiento de la suspensión de los arbitrajes estableciendo una fecha límite que podría ser, por ejemplo, el 25 de mayo de 2020. En este caso, la disposición debe ser vinculante, además, para las instituciones arbitrales, toda vez que la tramitación virtual de los arbitrajes no reviste una complejidad prohibitiva  y deben implementarla a la brevedad.

Una disposición política con este alcance constituirá el acicate necesario para iniciar el proceso de virtualización de la gestión pública de los contratos y de la defensa de sus intereses en arbitrajes. Quizá sea esta, además, la forma y oportunidad en que se puede impulsar un desarrollo del denominado gobierno digital.

Aislamiento social y parálisis arbitral

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¿Cuántos contratos celebrados por las Entidades públicas y privados existen?, ¿cuántos de esos contratos suscitaron controversias entre las partes y dieron lugar a arbitrajes, ¿cuántos arbitrajes en curso existen hoy?, ¿cuántos de ellos son institucionales y cuántos independientes (ad hoc)? Hoy estos contratos (en su mayoría) y todos los arbitrajes vinculados a estos contratos están suspendidos, paralizados, por la disposición gubernamental de aislamiento social obligatorio, decisión sustentada en recomendaciones de científicos y expertos y que resulta legítima en cautela de la vida y la salud de los habitantes de nuestro país

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Respecto a los contratos, resulta claro que la descentralización extrema de la actividad contractual del Estado se muestra hoy más que nunca como ineficiente. Quizá una actividad contractual centralizada, además de aportar en mejoras cualitativas y cuantitativas, estaría a cargo de un número menor de personas y, por tanto, el distanciamiento social sería menos traumático y quizá no habría afectado tantos contratos, pues estos podría seguir siendo gestionados por un número menor de personas y de manera remota. Nuevamente, parece muy importante que la contratación pública se unifique y sea desarrollada, desde su fase de preparación, pasando por la de selección e incluso la de ejecución contractual, por una sola Entidad con presencia nacional y con funcionarios de primer nivel y con sólida formación. Ahora bien, las Entidades Públicas no debería paralizar sus funciones vinculadas a la contratación pública, centrándose solamente en lo relacionado con la Pandemia. Hay muchas brechas que nunca se cerraron y que se agravarán si no se da continuidad a su atención. Por ejemplo, los programas sociales deberían tener continuidad; las compras de medicamentos o equipamiento médico distintos a los requeridos para el Covid-19, los contratos vinculados a infraestructura vial, no deberían paralizarse más tiempo. Si no, no solo regresaremos a la normalidad que tuvimos (que en temas de salud pública era dramática), si no que se podría afectar más la situación.

En el caso del arbitraje, este se desarrolla ahora de manera principal en la modalidad institucional, lo que significa que su organización y administración está a cargo de una institución que se encargará del soporte necesario para el buen desarrollo de las actuaciones arbitrales. Lo cierto es que en este periodo tan especial y extraordinario que vivimos por la pandemia, aunque las normas gubernamentales no lo dispusieron de ese modo, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y los Centros de Arbitraje más importantes del Perú han emitido sendos comunicados en los que informaban a todos los actores involucrados en los arbitrajes la suspensión de todos los plazos en los arbitrajes, sin perjuicio de lo cual destacaban que, en caso los árbitros y las partes acuerden continuar con las actuaciones arbitrales en forma virtual y remota, se podría levantar la suspensión. En la práctica, si no todos, la mayoría de arbitrajes siguen suspendidos, pues al menos una de las partes no tiene incentivos para levantar la suspensión. De ese modo, la incertidumbre jurídica se mantiene como un statu quo que no promueve eficiencia y que, incluso, podrá generar un afectación mayor de recursos públicos.

Por ello, habiendo decidido el gobierno ampliar por dos semanas más la cuarentena, sería muy importante que se emita una norma (Decreto Supremo), que disponga la continuación de los arbitrajes en la modalidad virtual. Tiene que tomarse en cuenta que, por un lado, los funcionarios y servidores públicos deberían estar cumpliendo con sus funciones de manera remota y que, por otro lado, los funcionarios y trabajadores de las empresas proveedoras podrían también cumplir con sus funciones de manera remota. Esta sería una manera de permitir que al menos se avance en la resolución de incertidumbres jurídicas que afectaban contratos y que no se prolongue más dicha situación.

Lo cierto es que esto no se logrará si no se emite una norma desde el gobierno que disponga la continuidad de los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. A fin de permitir que los actores involucrados cuenten al menos con el acervo documentario mínimo podría autorizarse de manera excepcional que acudan a sus centros de labores para recabar los documentos que se necesiten, aunque en el caso de los centros de arbitraje ya algunos pueden implementar rápidamente los expedientes virtuales. En el caso de Entidades del Estado, con los protocolos correspondientes, deberían seguir operando la áreas encargadas de la actividad contractual, pues de lo contrario esta parálisis será ad eternum.

El Procurador General del Estado ha emitido un Comunicado en el que dispone que los procuradores a nivel nacional tomen las medidas para permitir la continuidad de los arbitrajes, aunque precisa que cada Procurador deberá hacer la evaluación concreta, caso por caso. Lamentablemente, en este punto se encontrará la mayor cantidad de dificultades, pues las procuradurías, muchas veces, solo manejan la parte “adjetiva” del arbitraje, pues la parte “sustantiva” está a cargo de las denominadas áreas usuarias, que en la práctica no están laborando en la mayoría de casos. Esto debería ser también motivo de atención por parte de las diferentes entidades del Estado.

Por otro lado, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha emitido un comunicado en el que precisa que la suspensión de los arbitrajes que tienen bajo su organización y administración, incluyendo los arbitrajes en los que es parte el Estado, se levantará desde el 4 de mayo de 2020, salvo disposición distinta de los Tribunales Arbitrales.

Como lo señalo antes, creo que el Gobierno Central debería emitir una norma con rango de Decreto Supremo disponiendo que, de manera general, en los arbitrajes en materia de contratación pública se levante la suspensión de las actuaciones arbitrales, salvo que por razones tecnológicas debidamente sustentadas las partes no puedan tener acceso a los medios virtuales que permitan dicha continuidad de los arbitrajes.

En este caso, se requeriría que el OSCE emita algún pronunciamiento claro de manera general y, también, para los casos de los arbitrajes bajo su organización y administración. No basta con el Comunicado N°008-2020.

 

 

Medidas de apoyo a clases medias e independientes formales

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Creo que en el Perú y en países emergentes se trata también de un falso dilema el planteado entre cuidar de la salud versus proteger la economías; se tiene que cuidar de ambos espacios y, lo más complejo, de manera simultánea. Y, por tanto, creo que debe actuarse ya para evitar que la crisis que se ha generado pueda acentuar sus efectos de manera irreversible.

Coronavirus en Perú: Reflexiones desde la cuarentena I Ariel Segal ...

Escuché una entrevista a José Beteta, Presidente en Asociación de Contribuyentes del Perú, quien abordó un tema que me parece ha quedado fuera del paquete de apoyo que el Gobierno ha diseñado para contener los efectos económicos negativos que la cuarentena va a generar en la economía peruana y de l@s peruan@s. Ante todo, creo que es importante hacer una precisión respecto al concepto de “trabajadores independientes” y su diferencia con lo que se denomina sector informal. Los trabajadores independientes no son sinónimo de informalidad. Beteta indica que hay al rededor de 1.8 millones de trabajadores independientes que prestan servicios (profesionales o no) y que forman parte de la denominada clase media. Estos son formales y tributan. Sin embargo, han quedado en completo abandono respecto a las políticas propuestas por el Ministerio de Economía y Finanzas.

Así, por ejemplo, el retiro de los S/ 2 000 de las AFPs es un paliativo, pues se tiene que aplica únicamente a quienes no aporten hace por lo menos 6 meses. Esta medida debería ampliarse para todos aquellos que obtengan sus ingresos, al menos los más importantes, del ejercicio de una actividad independiente. Sin perjuicio de ello, creo muy importante que se promulgue la Ley aprobada por el Congreso que autoriza el libre retiro de fondos de las AFPs.

Beteta mencionó también que se debería aprobar una exoneración de impuestos hacia adelante para quienes ganen hasta S/ 6 000 mensuales. Creo que eso no arregla el problema y, por otro lado, puede generar un problema de recaudación fiscal a futuro. Lo importante sería que los impuestos que deben pagarse por el ejercicio 2019 generen más bien un fondo de contingencia que permita que los independiente podamos mitigar los efectos de no poder generar ingresos durante la cuarentena.

Podrían plantearse algunas medidas tales como:

1. Créditos, blandos realmente, para micro y pequeñas empresas, especialmente para aquellas que han tenido un comportamiento tributario de cumplimiento. Estos créditos deberían ser lo más amplios y sencillos posibles y deberían poder cargarse en cuotas para ser pagadas de manera conjunta con los impuestos.

2. Un subsidio parcial pero efectivo para cubrir las planillas del personal con remuneraciones de hasta S/ 3 000.

3. En lugar de entregar bonos a independientes formales, debería otorgarse desde el Estado un crédito a interés cero por un monto que debería calcularse sobre la base de un promedio de los ingresos mensuales del ejercicio 2019, colocando un tope máximo. Esto para permitir liquidez a estos independientes. Estos créditos deberían fraccionarse en un número de cuotas razonables que deberían ser canceladas de manera conjunta con los impuestos.

4. Que el Estado disponga que se congelen las deudas de quienes no hayan generado ingresos durante la cuarentena y se fraccionen en, por ejemplo, seis cuotas sin intereses. No puede seguirse el juego de la Banca que está congelando deudas, pero imputando pagos del monto mínimo y fraccionando en 24 meses por ejemplo (esto genera, evidentemente, un perjuicio final para el independiente o cliente del Banco).

El pánico, la salud y las libertades

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Tengo un sentimiento de culpa apocalíptico pesando sobre mis espaldas, pues, a pesar de las cifras de terror que nos muestran, casi en tiempo real, el número de personas infectadas y las muertes que se producen a diario en el mundo y en el Perú por el Covid-19, mi pensamiento se resiste o, al menos, desconfía del consenso de gobiernos de izquierda y derecha, democráticos y autoritarios, respecto a las medidas que se vienen adoptando y que incluyen el denominado “aislamiento social”, para combatir el virus, bajo el argumento de que es ético y necesario privilegiar la vida y la salud por encima de la economía. Esta, como lo he manifestado antes, es una falsa dicotomía. A esa culpa, debo añadir el pavor que siento (como agnóstico, además) de que alguien cercano y querido sea afectado por el malhadado virus.

La peste negra

La retórica política sobre el virus se ha insuflado de terminología guerrerista, quizá como acicate para vencer al “enemigo invisible”. En una pequeña entrevista a Alain Touraine en El País (28.03.2020), él niega que lo que estamos viviendo sea una guerra y afirma que es, más bien, “una ausencia de actores, de sentido, de ideas, de interés incluso: la única preferencia del virus es hacia los viejos. Tampoco hay remedio ni vacuna. No tenemos armas, vamos con las manos desnudas, estamos encerrados solos y aislados, abandonados. No hay que estar en contacto y hay que encerrarse en casa”. Recuerda que un vacío similar se vivió en los años previos a la segunda guerra mundial, vacío que llenó Hitler.

Martín Caparrós (New York Times, 30.03.2020) afirma que hoy “te convencen de que en tu casa estás seguro, o casi: de que alcanza con no salir, con no mezclarte. Es, también, un privilegio de clase: muchos trabajadores no pueden permitírselo, necesitan ir a sus empleos. Esa es, si acaso, la guerra verdadera”. Clases sociales y desigualdad.

Insisto en la necesidad de que es indispensable, para un debate serio y racional, atender a los hechos y a las voces de los científicos y expertos, más que a opiniones. El Ministro de Salud peruano, Víctor Zamora, en entrevista con IDL Reporteros, afirma que el Covid-19 “tiene 90 días en el mundo. Lo que sabemos de esta enfermedad es el conocimiento que se ha generado en esos 90 días […] Aquí no se puede aplicar la medicina o política pública basada en evidencias. Porque las evidencias son pocas y débiles”. Pese a ello, como nos dice Edmundo Paz Soldán (La Tercera de Chile, 30.03.2020), “la ciencia lucha por hacerse oír en medio de las interpretaciones políticas y se enfrenta a una dura pulseada con nuestras creencias religiosas, nuestras supersticiones irracionales tan bien cultivadas a lo largo de los siglos”.

Por ello, para enriquecer el debate es importante leer voces científicas disidentes como la del virólogo Pablo Goldschmidt (entrevista en Infobae, 28.03.2020), quien plantea varios puntos que cuestionan la información que, con tono monocorde, difunden los medios masivos de comunicación: que la única forma de combatir al temible virus es recluyéndonos en nuestros hogares. El referido científico precisa que la denominada pandemia por la OMS no justifica que se haya paralizado el mundo e incluso teme que el miedo que se nos inocula pueda ser el origen de nuevos totalitarismos. El Ministro Zamora afirma que si el Perú tuviera la capacidad de diagnosticar rápidamente, no se hubiera tenido que parar el país. Pero no tenemos una red primaria potente, ni investigadores rápidos. Por eso se justifica la medida del aislamiento.

Políticos y personajes de izquierda y derecha, privilegiados social y económicamente, piden, siempre políticamente correctos, que nos cuidemos, quedándonos en casa, que bien vale este ¿pequeño? sacrificio por salvarnos de la enfermedad. Privilegiados, pues tienen medios económicos o un trabajo estable por el que seguirán percibiendo sus remuneraciones, aun sin hacer nada. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, como se informa en la BBC (30.03.2020), en Latinoamérica cerca del 50% de los trabajadores está en el sector informal y para ellos, “la restricción de salir a la calle es económicamente devastadora”; Rubén Lo Vuolo precisa que “no podemos culpar a la gente que tiene que salir a la calle para subsistir por no quedarse en casa”. ¿Pequeño sacrificio una situación devastadora? Solo desde el privilegio.

El gobierno peruano de manera acertada, oportuna, en línea con las recomendaciones de la OMS y en base a la experiencia de China, ha tomado la decisión de paralizar la economía prácticamente por un mes, con la finalidad de achatar la curva de contagios y mortalidad por el coronavirus, considerando fundamentalmente la menesterosa realidad de la salud pública que el neoliberalismo y la corrupción han dejado en el Perú. Se afirma que hay que seguir la experiencia exitosa del gobierno chino; es decir, mano firme para cumplir y hacer cumplir esas medidas restrictivas. El Ministerio del Interior informa que se han producido 26 mil detenciones de infractores del aislamiento social obligatorio y que estos serán denunciados ante el Ministerio Público, recargando así el ya colapsado sistema judicial peruano. ¿No habría otras medidas, implacables y efectivas, que se cumplan realmente?, ¿por qué insistir en una formula tantas veces probada y fracasada como la penalización ad infinitum, generando mayor desperdicio de recursos?, ¿multas?, ¿trabajo comunitario? En ciertos mercados de San Juan de Lurigancho e Iquitos, mucha gente sigue su vida como siempre, al margen de la ley y del Perú formal.

Son pocos gobiernos en el mundo los que han intentado navegar contra la corriente y, menos aún, los que lo hacen con fundamentos científicos. La misma BBC (30.03.2020) nos informa que Maja Fjaestad, viceministra de Salud de Suecia, señala que su gobierno ha buscado “inhibir la propagación del virus, proteger a los grupos vulnerables y no sobrecargar el sistema de salud, pero al mismo tiempo […] quiere reducir las consecuencias económicas y (proteger) a nuestras industrias con diferentes paquetes de estímulo del Ministerio de Finanzas”. E insiste que “es importante que abordemos tantos los problemas económicos como los de salud, de lo contrario nos iremos a la bancarrota”. Afirmar esto en el Perú sería para los censores de la moral pública un sacrilegio, casi una blasfemia. Tampoco ayuda que políticos impresentables como Trump, Johnson o Bolsonaro hayan apostado, con argumentos fundamentalistas, por la economía; habría que agregar al buen López Obrador quien ha tenido declaraciones risibles si no fueran, además, irresponsables.

La joven Ministra de Economía y Finanzas peruana, María Antonieta Alva, afirma que “El impacto económico de lo que está sucediendo no tiene precedentes y el plan económico que tenemos que aplicar es un plan sin precedentes” y ascendería a más de 25 mil millones de dólares, el equivalente a un 12% del PBI. Esto es encomiable y constituye el plan más ambicioso de Latinoamérica según expertos internacionales. ¿Cómo se aplicará en un país afectado profundamente por redes de clientelismo y corrupción?

Zamora plantea que hay incertidumbre respecto a si esta enfermedad genera o no una inmunidad suficiente. Si no, concluye, “el mundo viviría parado. O aceptaríamos que cada cierto tiempo tendríamos que dar nuestra cuota demográfica”. En este punto Paz Soldán nos advierte de ese futuro que nos amenaza: “Se vienen años de fronteras, cuarentenas y confinamientos”. Desolador.

Quizá en este punto valga recordar las palabras que Alejandra Pizarnik, la poeta suicida, ponía en uno de sus personajes: “Nadie pierde la salud más pronto que los que toman demasiados cuidados por conservarla”.