Exoneración consecutiva

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El artículo 22 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por D.Leg. N° 1017, establece que se considera desabastecimiento a aquella “situación inminente, extraordinaria e imprevisible” en la que la ausencia de un servicio, por ejemplo, “compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo”. Esa situación faculta a la Entidad a la contratación del servicio sólo por el tiempo necesario “para resolver la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda”. Como toda causal de exoneración, este supuesto es de carácter excepcional y, por tanto, su aplicación debe ajustarse a ese criterio.

Por su parte, el artículo 129 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), aprobado mediante D.S. N° 184-2008-EF, precisa que la necesidad de los servicios “debe ser actual e imprescindible para atender los requerimientos inmediatos”. Dicha norma, de manera específica, indica que no puede invocarse esta causal en vía de regularización, por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situación, para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la exoneración al proceso de selección, ni por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabastecimiento. Aquí, cabe preguntarse cuál es el tiempo requerido para paliar una determinada situación o cuáles son las cantidades que permitan atender las necesidades y qué debemos entender por “requerimiento inmediatos”. Todas estas categorías resultan abstractas y, por tanto, habrá que atender a las circunstancias del caso concreto en las que se desenvuelve la gestión.

El OSCE, a través de la Opinión 013-2009/DTN, ha señalado que “Podrá aprobarse exoneraciones por desabastecimiento inminente si, debido a hechos inminentes, extraordinarios e imprevisibles, se constata la ausencia actual de un bien, servicio u obra imprescindible para la continuidad de los servicios esenciales o de las operaciones productivas que la propia Entidad tiene a su cargo, y que son parte de sus funciones”.

El OSCE en la misma Opinión señala que pueden distinguirse tres elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de exoneración por desabastecimiento inminente: “(i) una situación de ausencia inminente, extraordinaria e imprevisible de determinado bien, servicio u obra; (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminentemente la continuidad de las funciones, servicios, actividades, u operaciones productivas de la Entidad; y (iii) que el requerimiento de compra para paliar la situación sea actual”.

En la misma Opinión, se plantea que “debe entenderse por servicios esenciales aquellos que están relacionados con el cumplimiento de los fines, actividades y funciones institucionales, así como a las funciones que por ley expresa han sido atribuidas a las diversas Entidades Públicas, deviniendo en esenciales”. Esto de los “servicios esenciales” no resulta de gran ayuda, por cuanto, por ejemplo, un situación en la que se generan con cierta frecuencia este desabastecimiento es el campo de los servicios de seguridad y vigilancia que, en general, no constituyen parte de las funciones de la mayoría de Entidades del Sector Público. Por tanto, sería importante que el OSCE haga precisiones en cuanto al alcance de este concepto con relación más bien al funcionamiento propio de la Entidad.

Por otra parte, el artículo 129 del RLCE establece que no puede invocarse esta causal “por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situación”. Sobre el particular, aunque en referencia a la normativa anterior, el OSCE emitió la Opinión 093-2008/DT, en la que estableció que la prohibición establecida “no se configura si concurren situaciones distintas a las que produjeron el desabastecimiento inminente original. Por tanto, cabe que se declaren exoneraciones consecutivas por desabastecimiento inminente si, debido a hechos distintos al que originó la primera exoneración, se configura nuevamente tal situación”.

La Opinión N° 006-2012-DTN ha concluido en sentido similar que la prohibición de contratar por periodos consecutivos mediante la causal de desabastecimiento inminente “sólo se configura cuando se pretenda realizar exoneraciones consecutivas por el mismo hecho o situación que motivó la exoneración original. Ahora bien, se podrá aprobar una nueva exoneración por esta causal, si concurren hechos o situaciones diferentes a los que originaron la exoneración original, que configuren los elementos del desabastecimiento inminente”.

Conforme a estas Opiniones, el supuesto de “períodos consecutivos” se presenta cuando la Entidad pretende exonerarse nuevamente del proceso de selección por la misma situación objetiva que dio motivo a la primera exoneración. Es decir, la prohibición se fundamenta en que se pretenda justificar la situación excepcional de no realizar el proceso de selección, por la misma situación de hecho que justificó la exoneración inicial del proceso. Pero, ¿sería la misma situación de hecho la consecutiva declaración de desierto del proceso en tres o cuatro oportunidades?, ¿no podría pensarse más bien que se trata de situaciones generadas por el desconocimiento o la falta de experiencia de los funcionarios encargados o, por último, por la propia dinámica del mercado?

Lo cierto que una situación fáctica como la señalada en el párrafo anterior es de inminente riesgo y podría generar la necesidad de que los funcionarios de una Entidad tomen las decisiones de gestión que correspondan para dar resolución a la problemática que se haya generado. Por tanto, esas decisiones de gestión deben ser evaluadas en el contexto en el que se tomaron y con un análisis racional del costo beneficio correspondientes.

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