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Parte del derecho internacional público

Una mirada crítica y objetiva de la modificación de la Ley de arbitraje

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El 24 de enero de 2020 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (DU 020), que modifica la Ley de arbitraje (LA), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Esta norma fue publicada días después de que el cotarro arbitral peruano, casi exclusivamente ubicado en Lima, criticara, casi sin análisis, la “injerencia” estatal en este mecanismo de solución de controversias “privado” por antonomasia.

Algunos días después de que se publicara el DU 020, se hizo una publicación en la que se lamentaba esta medida pues “desalentaría” las inversiones. El argumento por el que se señalaba esto era, en síntesis, que la LA peruana era una moderna y excelente Ley, pues seguía el modelo establecido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL (por sus siglas en inglés). Al leer ese comunicado creí que las modificaciones habrían sido realmente graves o sustanciales. Los interesados puede acceder al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y apreciarán que, como su título lo indica, es una norma “modelo”. Y entre otros textos publicados en esa web, podrán encontrar también, algo que el dogma ya antiguo de la “confidencialidad” en el arbitraje, proscribía como concepto en los inicios del arbitraje en la contratación estatal en el Perú, que es la aplicación del principio de transparencia. Y es que en el ámbito internacional, los arbitrajes en los que interviene el Estado (específicamente los arbitrajes sobre inversiones) han generado como demanda la regulación de una necesaria aplicación de ese principio; de ese modo, el 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. En este último caso, ya no estamos frente a un “modelo” sino estamos frente a una norma que se aplica de manera vinculante a esos arbitrajes. ¿La LA peruana está en línea con esos requerimientos vigentes de transparencia o sigue apostando por un dogma desvencijado?

Ya pasados unos días, creo necesario desarrollar un análisis racional de esta norma y evaluar si las modificaciones efectuadas constituyen una medida de solución respecto a alguna problemática, y si, en todo caso, serán efectivas. Antes de ello, pego aquí un cuadro comparativo de las modificaciones efectuadas, añadiendo si en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra alguna regulación especial sobre el particular.

El Decreto de Urgencia 020 bajo análisis establece en su artículo 1 que las modificaciones efectuadas tiene por objeto “impulsar las políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. Por tanto, esta norma reconoce, primero, que el Estado peruano participa de manera recurrente en arbitrajes, sean nacionales o internacionales; segundo, de manera implícita señala que su participación no resulta  positiva o eficiente, y, tercero, que requieren establecerse mejoras para lograr una mejor participación y, por tanto, ejercicio de la defensa de sus intereses. Y esto resulta plenamente comprensible, toda vez que el Estado peruano tuvo la osada decisión de que sus controversias contractuales se diriman en arbitrajes incluso a nivel nacional, medida que no tiene parangón alguno en el ámbito internacional. Así, al menos de manera aparente, esta norma podría estar pensada y desarrollada a partir de una experiencia real.

Cabe preguntarse sin embargo si existen “políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. La respuesta es rotunda: No. Quizá con la designación del nuevo procurador general del Estado pueda empezarse a trabajar, en serio, políticas públicas para el ejercicio de la defensa del Estado en arbitrajes nacionales e internacionales.

Un asunto sumamente relevante que no ha sido abordado en este DU es el de la aplicación temporal de estas modificatorias. En primer lugar, no se indica desde qué momento entra en vigencia el DU; por tanto, conforme al artículo 109 de la Constitución Política del Estado, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Por tanto, el DU está vigente desde el 31 de enero de 2020. Sin embargo, ¿se aplica a todos los arbitrajes o solamente a los que se inicien desde la fecha de entrada en vigencia? No se ha señalado nada sobre el particular, razón por la que debería seguirse el mismo criterio que establece la Segunda Disposición Transitoria de la LA que establece, contrariu sensu, que se regirán por esa Ley las actuaciones arbitrales cuando la solicitud de arbitraje se haya presentado en la fecha de entrada en vigencia de la LA o de manera posterior. En otras palabras, estas modificaciones serían aplicables a los arbitrajes que se hayan iniciado desde el 31 de enero de 2020.

Ahora bien, el DU 020 modifica 7 artículos de la LA e incorpora un artículo a esta. Además, incluye dos disposiciones complementarias finales. Hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) regulan de manera especial el arbitraje para el caso de los contratos bajo el ámbito de su aplicación. Y, conforme al artículo 45.11 de la LCE, la LA es de aplicación supletoria; por tanto, estas modificaciones tienen (o podrían tener) incidencia también en el arbitraje en contrataciones del Estado. Por otro lado, no debe confundirse la “contratación pública” con las “contrataciones del Estado”; estas últimas son un régimen entre varios otros regímenes que conforman el sistema de contratación pública, régimen que cuenta con un arbitraje especializado y regulado por sus propias normas.

Modalidad y tipo del arbitraje

La norma bajo análisis agrega un numeral al artículo 7 de la LA, a fin de señalar que en los arbitrajes en los que una parte sea el Estado, la modalidad de dichos procesos será la denominada “institucional”. Solo podrá ser “independiente” (ad hoc) cuando el monto de la controversia no supere las 10 UITs. La pregunta es cuál fue el criterio para establecer este límite, ¿por qué no se reguló de manera congruente con lo que se hizo en contrataciones del Estado que tiene un límite bastante mayor? Esto da cuenta de un defecto recurrente en nuestra actividad legislativa y regulatoria: la falta de congruencia y hasta de lógica para el diseño de nuestras normas y “políticas públicas”. ¿Cómo explicar que en algunos casos podrán acordarse que los arbitrajes sean “ad hoc” hasta 5 millones de soles y en otros casos solo hasta 42 000? No encuentro lógica a esta divergencia, pero si existiera alguna, esta debería haberse explicado.

En la modificación efectuada se introduce, en relación con el tipo de arbitraje, una variable interesante por la que, en general, el arbitraje con el Estado será de derecho; sin embargo, en el caso de arbitrajes derivados de contratos de Asociaciones Público Privadas y cuando las controversias sean de “naturaleza técnica” podría acordarse que el arbitraje sea “de conciencia”. Sobre este particular, creo que se pierde una magnífica oportunidad para regular (y esa habría sido una modificación importante) el arbitraje técnico, toda vez que el arbitraje de conciencia no es tampoco el adecuado para esos casos. Sobre ese particular escribí varios post anteriores, e incluso la ley de arbitraje colombiana ya lo regula. Esto muestra que la actitud dogmática de ceñirse a lo que hoy existe como tipos de arbitraje (derecho y conciencia) no se modifica, pues pudo haberse introducido el “arbitraje técnico”, lo que podría haberse hecho modificando el artículo 57.

Medidas cautelares

En este punto, la experiencia del arbitraje en contrataciones del Estado muestra que el ejercicio de esta facultad por los árbitros ha sido heterogénea y se han presentado casos realmente abusivos y de una arbitrariedad total. Quizá ello explica que se imponga con la modificatoria del artículo 8 de la LA como requisito para otorgar una medida cautelar la presentación de una Carta Fianza equivalente en monto la garantía de fiel cumplimiento. Esta norma, no existiendo regulación especial en la LCE y el RLCE, resultaría de aplicación supletoria a esos arbitrajes. El problema es que la modificatoria no se hizo de manera atenta a la diversidad de supuestos, pues una contracautela única en cuanto al monto puede ser una limitación grave del derecho de defensa en algunos casos. En todo caso, se requeriría mayor detalle para su aplicación con los matices que la realidad presenta y exige.

Incompatibilidades

Aunque la modificación del artículo 21 es poco más que incomprensible, aún así el resultado es más diáfano que el artículo 231 del RLCE, que regula extensamente los impedimentos para ser árbitro en contrataciones del Estado. Es innegable que frente a todos los casos de conflictos de interés que pueden apreciarse en la práctica arbitral, se necesita una norma que ayude a evitar y sancionar dichos conflictos, pero el párrafo añadido por la modificatoria no añade nada relevante al párrafo ya existente.

Recusación

En el artículo 29, en lugar de añadir un literal independiente, lo más recomendable habría sido añadir un párrafo al numeral 2. Ahora bien, la finalidad de esta modificación es, por lo que entiendo, evitar que los propios árbitros de un Tribunal colegiado resuelvan la recusación en casos de arbitrajes con el Estado, siendo responsabilidad de la Cámara de Comercio respectiva en el caso de arbitrajes ad hoc. Y esto siguiendo la línea de lo que es el procedimiento de recusación en el arbitraje en contrataciones del Estado (artículo 234 del RLCE), en los que es el OSCE el competente para resolver esas recusaciones. Resulta una modificatoria que “institucionaliza” el arbitraje ad hoc en cuanto al procedimiento de recusación; me parece positiva.

Abandono

La incorporación del artículo 50-A me parece quizá la más importante modificación. Y es que la experiencia en el arbitraje en contrataciones del Estado da muestra de una mala práctica por la que se iniciaban arbitrajes que solamente suspendían procedimientos sancionadores o dilataban una situación de inestabilidad en un contrato. Por tanto, resulta destacable que se haya señalado que “En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho”.

Esta norma será de aplicación supletoria al arbitraje en contrataciones del Estado.

Ahora bien, habría sido importante también que se regule qué sucede en el caso que sea el Tribunal Arbitral el que tenga en “abandono” el arbitraje.  ¿Cómo se resuelve esa situación?, ¿qué herramientas tienen las partes para ello?

Confidencialidad

La modificación del artículo 51 establece que los arbitrajes con el Estado son públicos en sus actuaciones y el Laudo, debiendo tenerse en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información pública. En este caso se amplía el alcance al establecer que son públicas también las actuaciones arbitrales, lo que no fue previsto en la normativa de contrataciones del Estado.  Sin embargo, la implementación de esta modificación requiere de una criterio racional, que no perjudique el desarrollo del arbitraje. Quizá debió regularse, como en el caso del arbitraje internacional sobre inversiones y en línea con el principio de transparencia más que de publicidad, la posibilidad de que participen amicus curiae, presentando escritos o memoriales para conocimiento del Tribunal Arbitral.

Costos del arbitraje

La modificación del artículo 56, que tendría la finalidad de limitar el pronunciamiento de los árbitros respecto a los costos del arbitraje, aparentemente busca proscribir alguna práctica que se habría presentado.

Sustitución o recusación de árbitros cuyo Laudo fue anulado

Si el Laudo Arbitral fue declarado nulo porque una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución de los árbitros o su recusación. La modificatoria del artículo 65, entonces, parece razonable.

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Decreto de Urgencia 020 crea este registro. No entiendo por qué el afán de crear más y más registros que a la larga son inmanejables. Podría haberse potenciado el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) ampliando sus capacidades y ámbito de aplicación, diversificando los capítulos de ese Registro según el ámbito de aplicación del arbitraje. Hoy el Registro Nacional de Árbitros se sustenta casi de modo exclusivo en requisitos formales (capacitación y experiencia en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje) y no ayuda a hacer un filtro adecuado. Creo que debió focalizarse la atención en este Registro y ampliarlo y fortalecerlo como un registro único para los arbitrajes en los que el Estado sea parte.

Finalmente, no sé si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consultó con profesionales expertos del sector público y el sector privado, o profesionales independientes vinculados al arbitraje, pero estas modificatorias no parecen haberse pensado o trabajado a partir de ese conocimiento y experiencias, sino que dan la impresión de haberse desarrollado solo con buenas intenciones para resolver algunos problemas que existen. Sin embargo, no parecen que vayan a resultar efectivas para conseguir el ambicioso objeto que sustenta el DU 020.

 

ARBITRAJE EN INVERSIONES, LA HORA DE LA POLÍTICA

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Hoy el Diario Oficial El Peruano, publica en su página 12 un artículo mío. Lo transcribo para su mayor difusión.

Arbitraje y política

Arbitraje en inversiones, la hora de la política

Recuerdo al abogado ilustre disertar sobre el arbitraje Perú vs. Lucchetti, despotricar del Estado. Aunque por aspectos formales, el Perú ganó. Él y sus colegas seguían evangelizando al rebaño, repitiendo el anatema de que la inversión extranjera (IE) es intangible y requiere un “clima favorable”.

Indudable que los países en vías de desarrollo requieren IE. Estos países recibieron el 2013 el 54% de la IE; esto es bueno si esas inversiones son eficientes y sustentables. Desde una mirada ideológica, se asumió que los inversores tienen derechos, no obligaciones. Por tanto, el Estado debía renunciar a su soberanía y no debía “politizarse” un tema estrictamente “técnico” con cuestiones relativas a problemas sociales, medioambientales ni derechos humanos, salvo, claro está, el derecho de propiedad, que podía afectarse (expropiación indirecta) con medidas que varíen el statu quo.

El arbitraje es la herramienta para que la relación Estado-inversor sea positiva; pero el sesgo antes referido hizo que el arbitraje sea cuestionado desde una perspectiva no solo económica-jurídica, sino política, en todo el mundo. Empezaron Bolivia y Ecuador; el conspicuo abogado frunció el ceño, se burló. Continuaron Australia, Canadá, Sudáfrica. Después, Estados Unidos. El abogado notable calló.

En el Perú se creó (2009) el Sistema de coordinación y respuesta del Estado en controversias internacionales de inversión. Una buena medida que podría explicar, en parte, el triunfo reciente del Perú en el arbitraje iniciado por The Renco Group en relación con el complejo de La Oroya, de Perupetro en el arbitraje iniciado por el Consorcio Camisea, así como otros resultados favorables. Sin embargo, la grey defiende lo indefendible: aun cuando el Estado peruano pierde un arbitraje, ha ganado.

La UNCTAD ha reconocido que el arbitraje en inversiones sufre una crisis de legitimidad, pues los Laudos establecieron amplias medidas de protección de las IE, pero subestimando sus consecuencias negativas en las políticas públicas o en derechos humanos. Esto muestra la necesidad de una profunda reforma del sistema, a fin de lograr un equilibrio entre los derechos y obligaciones de los inversores y los Estados.

El Laudo favorable a Uruguay en el arbitraje iniciado por la tabacalera Philip Morris, muestra que los Estados deben tomar decisiones políticas, privilegiando los derechos fundamentales de su sociedad. Australia verá en este caso un buen precedente y quizá reconsidere su decisión de excluir el arbitraje de sus TBI. En nuestro país, los tecnócratas del arbitraje deben entender la necesidad de incorporar criterios de políticas públicas y soberanía estatal en la discusión.

Nuevo resultado favorable al Perú

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Gracias a Franz Kundmüller, tomo conocimiento de un nuevo resultado favorable al Perú en arbitrajes relativos a inversiones, sobre lo que puede leerse la siguiente nota de la Oficina de Comunicaciones del Ministerio de Economía y Finanzas. Una vez que acceda a la decisión, la comentaré.

Tribunal internacional decide a favor del Perú en arbitraje sobre la Oroya

Lima, 18 de julio de 2016.- El Ministerio de Economía y Finanzas informa que el Tribunal Arbitral internacional encargado del caso, ha emitido una decisión a favor del Perú en el arbitraje internacional relacionado a “La Oroya”, denominado The Renco Group, Inc c. La República del Perú (Caso No. UNCT/13/1).

El resultado marca un éxito para el Perú en la primera controversia que se inició al amparo del Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos (“APC”), reflejando el respeto del Perú por el acuerdo. The Renco Group Inc. (“Renco”) es una compañía de Estados Unidos que comenzó un proceso arbitral al amparo del APC contra la República del Perú en el año 2011. El proceso arbitral es administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.

La controversia se relaciona, en resumen, a las operaciones y medidas de remediación ambiental en el complejo metalúrgico de La Oroya – Perú, que Renco adquirió a través de su filial peruana Doe Run Perú S.R.LTDA, mediante un proceso de privatización ocurrido en el año 1997. El arbitraje ha procedido en paralelo con el proceso concursal de Doe Run Perú, así como distintas reclamaciones relacionadas a las condiciones ambientales de La Oroya.

El 15 de julio de 2016, el Tribunal Arbitral internacional constituido para el caso emitió un Laudo Parcial a favor del Perú. Específicamente, el Tribunal concluyó unánimemente que Renco incumplió el APC y que: “las reclamaciones de Renco deben ser desestimadas por falta de jurisdicción”. El Tribunal Arbitral sólo reservó la cuestión de la distribución de costas del proceso arbitral.

Este resultado se suma al record positivo del Perú en los casos de demandas internacionales, manejadas diligentemente dentro del debido proceso. Con el nuevo resultado, el Perú ha logrado éxito total en 10 casos, por medio de laudos y soluciones favorables, y éxito parcial en los dos casos restantes. En total, el Perú ha ganado en contra a demandas internacionales por más de US$ 50 mil millones y, adicionalmente, ha logrado decisiones en su favor por aproximadamente US$110 millones. El Perú ha mostrado una conducta transparente, diligente y apegada al Estado de Derecho, asegurando los principios rectores sobre promoción de la inversión y el desarrollo de la economía y del país. Información adicional será publicada próximamente.

OFICINA DE COMUNICACIONES

La empresa anuncia inicio de un nuevo arbitraje

Sin embargo, hay que señalar que, conforme informa Gestión, la empresa anunció que volverá a presentar demanda contra Perú en Tribunal Arbitral Internacional. Creo que ahora sí el Estado peruano debe afrontar su defensa en los ámbito internacionales del arbitraje no solo desde una perspectiva “técnica”, sino también desde el enfoque de políticas públicas que resguardan el medio ambiente y los derechos fundamentales de la sociedad y ciudadanos peruanos, que son superiores a los temas restrictivamente utilitarios de la empresa. Para ello, deberían impulsarse alianzas con otros Estados e incluso actores de la sociedad civil a nivel internacional. Solo así lograremos que no tilden de “insignificantes” nuestras victorias.

La Oroya: Renco anunció que volverá a presentar demanda contra Perú en Tribunal Arbitral Internacional

El principal accionista de Doe Run calificó de “insignificante” la victoria de Perú en el CIADI y dijo que el fallo favorable responde solo a defectos técnicos de su demanda.

The Renco Group, principal accionista de Doe Run, calificó de “insignificante” la victoria de Perú en el Tribunal Arbitral Internacional por el caso La Oroya y anunció que planea presentar “inmediatamente” la misma demanda en este fuero.

Tribunal Arbitral Internacional encargado del caso concluyó unánimemente que Renco incumplió el Acuerdo de Promoción Comercial (APC) entre Perú y Estados Unidos y que “las reclamaciones de empresa deben ser desestimadas por falta de jurisdicción”.

La empresa sostiene que el Tribunal del CIADI que atendió la demanda de Renco contra la República de Perú la desestimó por motivos técnicos legales y no por cuestiones de fondo, por lo que la firma estadounidense afirmó que es libre de volver a presentar sus cuestionamientos y seguir procesándolos en esta jurisdicción.

“De hecho, la decisión del Tribunal es una victoria insignificante para el Perú en tanto Renco planea volver a presentar inmediatamente las mismas demandas de una manera que remedie el defecto técnico legal que sirvió de base para el rechazo”, apuntó la empresa.

a controversia se relaciona, en resumen, a las operaciones y medidas de remediación ambiental en el complejo metalúrgico de La Oroya – Perú, que Renco adquirió a través de su filial peruana Doe Run Perú, mediante un proceso de privatización ocurrido en el año 1997.

El arbitraje ha procedido en paralelo con el proceso concursal de Doe Run Perú, así como distintas reclamaciones relacionadas a las condiciones ambientales de La Oroya.

Renco mencionó que a pesar de algún retraso adicional que se pueda presentar, la postura del arbitraje no será significativamente diferente de lo que era antes de la decisión del Tribunal y confía que obtendrá un fallo sustancialmente a favor en esta nueva oportunidad.

Ética y corrupción en el arbitraje

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“Rompamos el pacto infame i tácito de hablar a media voz. Dejemos la encrucijada por el camino real, i l’ambigüedad por la palabra precisa. Al atacar el error i acometer contra sus secuaces, no propinemos cintarazos con espada metida en la funda: arrojemos estocadas a fondo, con hoja libre, limpia, centelleando al Sol”.

Manuel González Prada

El evento realizado el día ayer (24 de julio de 2016), bajo el título de “Ética vs. corrupción en el arbitraje: necesidad de debate y reforma urgente”, organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CARC-PUCP), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CACCL) y el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (CAI-AMCHAM) ha sido uno de los más interesantes a los que he asistido. En primer lugar, porque se aborda un tema que, desde este blog, vengo demandando hace mucho tiempo: poner en debate los problemas de “malas prácticas” y de corrupción en el arbitraje; en segundo lugar, porque las tres principales instituciones arbitrales (habría sido importante que el OSCE estuviera presente también) hicieron un esfuerzo por plantear un diagnóstico y algunas pinceladas de propuestas de solución. La idea, como lo señaló Walter Albán, es cuidar el arbitraje, que se está desprestigiando mucho.

Lamentablemente, queda en el tintero que todavía en estas instituciones arbitrales existe un profundo desconocimiento de la realidad que se vive y aqueja al sector público, al que se critica desde una perspectiva externa, pero sin mayor conocimiento de la complejidad de ese ámbito. Esta es una asignatura pendiente en el caso de las tres instituciones, aunque debo reconocer que en el caso del CARC-PUCP se ha avanzado en este campo.

Los temas abordados en los tres paneles fueron interesantes, aunque habría sido de mucho mayor eficacia promover un debate entre algunos participantes. Se debió convocar, también, a profesionales que tengan un mayor conocimiento del sector público y de la gestión pública como una realidad; la mayoría de los panelistas tienen reconocida trayectoria en el sector privado, lo cual es positivo, pero es importante ver todo fenómeno de análisis desde perspectivas que nos permitan una comprensión integral.

Otro punto que muestra que en el Perú aún no se ha avanzado lo suficiente es la mirada profundamente centralista que se tiene de este tema. Es casi como si en Lima las cosas fueran de maravilla, y en el resto del país fuera el reino de los bárbaros y la barbarie. Esto hay que mirarlo con más cuidado, pues corrupción no solo hay en las “provincias”, sino también (y mucho más sofisticada y dañina) en y desde Lima.

Un mérito adicional que destaco del evento de ayer es que, de alguna manera, se logró avanzar en la línea de lo que González Prada exigía al espíritu amodorrado y amordazado de la intelectualidad y la política peruana. Se apreciaron algunas estocadas certeras, aunque también asistimos a la verborrea grosera en algunos casos.

Voy a hacer una reseña de lo que, desde mi perspectiva, nos deja este evento que, reitero, me ha parecido uno de los mejores a los que he asistido.

Ética y arbitraje

César Guzmán Barrón, al momento de inaugurar el Seminario, señaló que hay una realidad innegable por la que muchos operadores del sistema muestran profunda preocupación frente a diversos Laudos Arbitrales. Frente a esta realidad, la pregunta que planteó es la que dio lugar a este evento: ¿qué se puede hacer desde las instituciones arbitrales? Dijo a continuación que hay que empezar por conversar sobre estos temas y, a partir del debate, plantear una reforma urgente.

Panel I: Ventajas del arbitraje institucional frente a los riesgos del arbitraje ad hoc

Fausto Viale recordó que , desde siempre, se ha preguntado qué modalidad de arbitraje es mejor, ¿la institucional o la ad hoc? La respuesta a esta pregunta, según señaló, es muy difícil, aunque en el Perú el ad hoc ha sido utilizado para malas prácticas y hasta delitos, mientras que el institucional tiene características (predictibilidad y transparencia) que son necesarias para un buen arbitraje. Respecto a la corrupción en el arbitraje, dijo que esta también se presenta en Estados Unidos, donde por ejemplo los árbitros designados por una parte no son imparciales, razón por la que el único imparcial es el Presidente del Tribunal.

Franz Kundmüller señaló como premisa inicial que el arbitraje está emparentado con el comercio internacional y que, por tanto, la regulación jurídica del arbitraje es un tema “técnico”, razón por la que cualquier modificación o alteración de estas reglas afecta la seguridad jurídica necesaria para el adecuado tráfico mercantil. Destacó, con mucho énfasis, que se trata de una “disciplina especializada”, que se sustenta en estándares, en “mejores prácticas universalmente aceptadas a nivel internacional”. Una de esas mejores prácticas de las instituciones arbitrales es la de la “revisión de los laudos” para asegurar que no se expidan Laudos que no cumplen con ciertos requisitos mínimos.

Rolando Eyzaguirre se preguntó si de establecerse un arbitraje institucional en el ámbito de la contratación pública, ¿podrán otros centros de arbitraje fuera de Lima dar la garantía de transparencia que nos dan los centros que organizan el evento? A partir de esta interrogante, llegó a la conclusión de que, seguramente, la medicina será peor que la enfermedad.

César Guzmán Barrón señaló que el 80% de los casos que manejan en el CARC-PUCP son de contratación pública. Esto lo relacionó con el crecimiento explosivo que se dio en el arbitraje desde 1998, para el que no estuvieron preparados como centros

Mi comentario: la crisis del arbitraje no solo se está dando a nivel nacional y en referencia con el arbitraje doméstico; también se está dando a nivel internacional, especialmente en el ámbito del arbitraje de inversiones. No comparto el punto de vista de lo “técnico” en exclusión de lo “político”; más aun, en el caso del arbitraje, en vista de que se trata de una rama de la administración de justicia, recogiendo estándares y buenas prácticas reconocidas, deberían diseñarse y aprobarse políticas públicas que den garantías mínimas justamente para lograr decisiones previsibles y con el marco adecuado de transparencia. En este panel me pareció destacable el reconocimiento de César Guzmán Barrón respecto, primero, a la importancia del arbitraje en contratación pública que generó un crecimiento explosivo e inédito del arbitraje en el Perú y, segundo, que los Centros (inclusive los de Lima) no estuvieron preparados; además de honesto, este punto de vista me parece preciso y de gran ayuda para un buen diagnóstico del problema.

Panel II: Grupos de árbitros, designaciones frecuentes y faltas al deber de declaración

Álvaro Aguilar planteó directamente el problema del denominado “doble gorro”, es decir, la posibilidad de los árbitros de actuar también como abogados indistintamente, a diferencia de los jueces que están impedidos de actuar como abogados. Luego se refirió a los eventuales conflictos de interés que podrían darse entre árbitros y abogados; concluyó su presentación con una cita de una decisión del Poder Judicial de Holanda en la que se afirmaba que es frecuente el doble rol que una persona puede asumir, primero, por ejemplo, como abogado de una parte, y luego como árbitro; en este caso, no puede concluirse de manera automática que se produce un conflicto de interés. Tiene que hacerse una evaluación de mayor profundidad.

Alfredo Bullard señaló que las Reglas de la IBA son un estándar muy útil. Planteó que lo primero que debe darse es que “el árbitro tiene que sentirse imparcial”. Si se da la necesidad de declarar algo es que ya no se siente imparcial. Planteó, por otro lado, que hay una “identidad relativa” entre el abogado y el estudio al que pertenece. En el arbitraje resulta problemática la designación recurrente de un mismo árbitro por una parte o por el estudio de abogados que la asesora; conforme a las reglas de la IBA existe esta recurrencia si la misma parte designó 2 o más veces al mismo árbitro y, por ello, es un tema necesario de declarar. En el caso de designaciones por el estudio de abogados, se dará este supuesto cuando sean 3 o más veces las de designación. En lo personal, Bullard cree que si son 10 designaciones, el árbitro debiera inhibirse de una nueva designación. Otro tema problemático es el de las designaciones reiterativas de un mismo Presidente por los árbitros de parte; en este caso, asistimos a ciertos “clubes” de árbitros.

Afirmó que los problemas que se están presentando en el arbitraje no solo son éticos, sino que tienen hasta un carácter criminal.  Estos problemas se presentan especialmente en el arbitraje con el Estado y la solución que se busca es “estatizar” más el arbitraje, lo que es errado. Dijo que los centros de arbitraje deben contar con herramientas que les permitan “defender su marca”, lo que implica poder actuar con discrecionalidad.

Uno de los mayores problemas del arbitraje con el Estado es la mala defensa del Estado en esos arbitrajes.

Fernando Cantuarias señaló que el gran problema del arbitraje en el Perú es el arbitraje público, pues aunque se presentan problemas en el arbitraje privado, esto no es alarmante. Señaló que la designación de árbitros por el Estado es un negocio, tanto para el árbitro (que seguramente en el sector privado no hubiese conseguido trabajo) como para los procuradores.  Reclamó que la teorización y la permanente discusión en foros académicos de los problemas en el arbitraje no son necesarios; lo indispensable es hacer algo para afrontar el problema. Las reglas de la IBA y otros estándares no son aplicables al Perú; hay que crear las reglas peruanas de ética para el arbitraje, especialmente para el arbitraje público.

Una de las herramientas para mejorar el arbitraje y la calidad de árbitros es la de la ratificación de los mismos. Pero ninguno de los Centros se atreve a hacerlo. Es más deberían publicarse las relaciones de árbitros, abogados y partes.

La confidencialidad del arbitraje es regla, pero que admite pacto en contrario.

Walter Albán llamó la atención sobre el hecho de que a la ética no se le ha dado importancia, lo cual resulta errado, pues las grandes corporaciones se rigen en reglas éticas. Y el furgón de cola, para el ex Ministro, somos los abogados. Destacó de manera precisa que el crecimiento del arbitraje en el Perú se debe, fundamentalmente, a que el arbitraje con el Estado es obligatorio. Y se preguntó, ¿por qué se hizo esto?, ¿por qué se quebró un principio básico (autonomía de la voluntad) del arbitraje? Añadió la pregunta de si todos los contratos con el Estado deben resolver sus controversias en arbitraje.

Señaló, además, que es es necesario establecer medidas, herramientas que ayuden a mejorar esta situación, pues el arbitraje se está desprestigiando. Contó, como anécdota, que en la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, representantes de Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales han informado que desde el día mismo en que asumieron su respectivas funciones tienen que pagar millones de soles por obras no ejecutadas y, muchas veces, ordenados por Laudos Arbitrales. Palanteó que la solución sería que los arbitrajes en materia de contratación pública sean institucionales y que la confidencialidad no puede regir estos procesos, donde solo se publica el Laudo Arbitral.

Albán llamó la atención, sobre la base de información del CARC-PUCP, que la mayoría de recusaciones son formuladas por incumplimiento del deber de revelación y por designaciones reiteradas de los árbitros.

Concluyó señalando que quizá  regular mejor el arbitraje con el Estado implica desregularlo.

Roger Rubio planteó la importancia central que tiene el deber de revelación. Señaló que como institución, el CACCL ayuda a los árbitros a que cumplan rigurosamente con este deber. La declaración de los árbitros debe ser oportuna, incluyendo cualquier circunstancia que se de durante el proceso, y específica, con información precisa y detallada. Afirmó que los centros de arbitraje pueden conocer de designaciones frecuentes, pero que no pueden hacer nada en esos casos, si las partes no lo hacen. Destaco que las instituciones arbitrales están haciendo gran esfuerzo para lograr declaraciones más precisas y transparentes.

Mi comentario: el endiosamiento de lo privado y la satanización consecuente de lo público conduce a un análisis falaz y parcial. Y pone en evidencia, primero, el sesgo profundamente prejuicioso de muchos profesionales del derecho y eximios árbitros contra el Estado, que, además, no conocen en su complejidad. En segundo lugar, muestra una actitud paradójica, pues se critica el arbitraje con el Estado de manera radical, pero se actúa como árbitro permanentemente en ese ámbito. Como dice Albán, muchas autoridades o funcionarios de “provincias” ven con desconfianza el arbitraje, pues a través de él han generado deudas de sus Entidades de manera discutible muchas veces y algunas en franca ilegalidad.

Me parece necesario atender a la preocupación de Bullard que coincide con Albán respecto a lo dañino que es regular en exceso y “administrativizando” un proceso (el arbitraje) que no es un procedimiento administrativo. Habría que desregular este ámbito, aunque es necesario, desde mi punto de vista, otorgar herramientas mayores para un cuidado del arbitraje. Por ejemplo, creo necesario establecer causales de anulación del Laudo que permitan atacar laudos que contengan o validen cuestiones fraudulentas (por ejemplo, liquidaciones ilegales que fueron aprobadas por silencio de la Entidad; ampliaciones de plazo fraudulentas o abusivas del derecho; etc.) o directamente prácticas corruptas. Rescato de la intervención de Cantuarias la necesidad de crear o trabajar “reglas” o “estándares” peruanos. Claro está que los estándares internacionales, como los lineamientos de la IBA son de mucha utilidad.

Por último, creo que los Centros de Arbitraje deben ser más activos en su brega por conseguir mayor transparencia, predictibilidad y calidad en los arbitrajes a su cargo. Creo que con las herramientas con que cuentan ahora eso pueden lograrlo solamente con decisión.

Panel III: ¿Quién gana, quién pierde en los arbitrajes en contratos públicos?, ¿Cómo y por qué?

Rigoberto Zúñiga hizo una presentación de la comparación de los resultados de las investigaciones realizadas por CARC-PUCP y la Contraloría General de la República, destacando las coincidencias entre ambos. Un buen punto de entrada suyo fue que el arbitraje tiene que entenderse como la herramienta que coadyuva a la satisfacción del interés público que persigue la contratación pública y, para el sector privado, dinamizando la economía. Por ello, concluyó que si el arbitraje funciona bien, se benefician tanto el Estado como los privados (y, agrego yo, la propia sociedad). Entre los temas de coincidencia, destacó que más de 50% de los arbitrajes están vinculados con obras públicas; esto no debe sorprender, toda vez que afirmó (citando a un autor) “la actividad constructiva convive con el conflicto”. Justamente por ello, se vienen impulsando otras herramientas de prevención de conflictos.

Críticamente señaló que en el Estado los funcionarios no se plantean la interrogante de si vale la pena o no arbitrar, pues no se hace un análisis costo beneficio.

Ricardo Salazar dijo que la mejor forma de resolver conflictos es previniéndolos. Y es que si surge el conflicto perdemos todos, el proveedor (pues incurrirá en mayores costos), el Estado, pero por sobre todo la comunidad (no se satisfarán necesidad públicas). Precisó que el arbitraje reduce el impacto del conflicto, pero no lo desaparece.

Con realismo señaló que el la contratación pública y en la solución de controversias hay tres actitudes reales de los operadores, tanto del sector público como del privado: los honestos, los dudosos y los ladrones. Además, precisó que los proveedores, los funcionarios, los árbitros son personas reales y actúan sobre la base de intereses.

Gonzalo García Calderón manifestó que es un error magnificar los problemas del arbitraje. Y es que hay que darles a esos problemas su justo valor. No se trata de satanizar el arbitraje público, y santificar el privado. Y, para ello, planteó que el mayor escándalo de corrupción (caso Orellana) se ha dado en el ámbito del arbitraje institucional privado (lamentablemente ante el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima).

Destacó que el sistema está funcionando bien, pese a sus problemas. “El arbitraje es una historia de éxito en el Perú” si se analiza, por ejemplo, el caso de expropiaciones.

Concluyó que el Estado gana cuando corresponde y pierde cuando le corresponde.

María del Carmen Tovar afirmó que el gran problema del arbitraje en contratación pública es la multiplicación de procesos por los plazos de caducidad. En cuanto a las calidades de los árbitros, señaló que existen los buenos (profesionales decentes que no entran en esas prácticas) y los malos. Afirmó que la normativa de contrataciones del Estado ha generado un “policía” sobre los árbitros que ha logrado solamente espantar a los buenos árbitros.

José Daniel Amado afirmó que al Perú le va muy bien en arbitrajes internacionales. Y es que algo que debe hacerse de manera básica es saber elegir las batallas que uno es capaz de ganar (no todas las controversias deberían ir a arbitraje). En el ámbito doméstico se otorgan a los defensores del Estado pocas herramientas para lograr una defensa adecuada del Estado.

Mi comentario: La presentación de Zúñiga fue muy interesante, pues plantea una realidad a la que no podemos dar la espalda: las obras y, especialmente las obras públicas, son un terreno de alta conflictividad. Por ello, es importante que se cuenten con diversas herramientas, especialmente para prevenir los conflictos, y no solo el arbitraje que ya se utiliza cuando estalló el conflicto. El sistema normativo en la contratación pública resulta perverso, pues todo está planteado en términos formales y se busca únicamente cumplir con procedimientos reglados; por ello, frente a un conflicto, los funcionarios optan por cumplir esos procedimientos y no efectúan análisis alguno de si conviene o no ir a a un arbitraje; en tal sentido, las normas deberían orientarse hacia la necesidad de evitar y prevenir conflictos, para lo cual el sistema nacional de control también debiera incorporar esos criterios para sus auditorías, pues hoy, para la CGR y sus adlateres, es mejor un mal arbitraje que un buen acuerdo.

Un tema respecto al cual no se quiere aceptar la realidad es que en los arbitrajes con el Estado, la mayor parte de casos los pierde el Estado. Esto tiene varias explicaciones y no resulta distinto a lo que sucedía y sucede ante el Poder Judicial, foro en el que también el Estado normalmente pierde sus procesos. Sin embargo, el arbitraje no puede recurrir al mal de muchos para justificar lo que sucede en este ámbito. Creo que los malos resultados se deben, fundamentalmente, a una mala defensa del Estado de sus propios intereses, lo que empiezan con las malas (y hasta convenidas) designaciones de árbitros; para ello, como dice Amado, el Estado debería capacitar equipos especializados en las principales Entidades contratantes que le permitan diseñar una estrategia adecuada, empezando por saber elegir las batallas que puede ganar. Por ello, la defensa del Estado no debería estar a cargo de las procuradurías (al menos no de manera exclusiva), sino que debieran conformarse equipos especializados en arbitraje y contratación pública; pero también debería entenderse que la administración de los contratos de obras es una tarea fundamental, sin la cual el Estado va ya en desventaja. Las designaciones de los árbitros deberían estar a cargo del Titular de la Entidad o de otro funcionario de alta dirección.

Los malos resultados en arbitraje no han sido cuestionados solamente en arbitrajes nacionales y en la contratación pública, sino también en el ámbito internacional y en arbitrajes de inversiones. Por ello, se generaron reformas en los Reglamentos del CIADI y siguen discutiéndose medidas necesarias para que el arbitraje no afecte las potestades estatales respecto al diseño e implementación de políticas públicas

De todos los panelistas, solamente Walter Albán y Ricardo Salazar hablaron con conocimiento de la complejidad del sector público, sin incurrir en simplificaciones o juicios maniqueos. Para un próximo evento, sería muy importante que los paneles sean más balanceados entre quienes miran el arbitraje desde una perspectiva privada y aquellos que, por su experiencia, pueden aportar también una mirada desde la complejidad del sector público. Esto, además de una mirada más integral, habría conseguido generar un debate más enriquecedor y, por supuesto, propuestas de solución más atentas a la complejidad de la realidad.

Arbitraje, soberanía del Estado, políticas públicas y derechos humanos

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Hace algún tiempo abordé el tema de la relación compleja entre el arbitraje y la soberanía de los Estados. En el Perú se ha consolidado, hasta ahora, la visión de que los inversionistas (extranjeros) son sujeto de derechos (pero no de obligaciones) y, en la práctica, el Estado no puede reclamarles nada, por cuanto podría alterarse así el “buen clima” de las inversiones. Eminentes profesores de Derecho Privado de nuestro país  han dejado sentadas sus ideas casi evangélicas de que si el estado osara alterar esas reglas, las inversiones se irían, ahuyentadas.

Uruguay acaba de ganar el arbitraje contra la tabacalera Philip Morris International. Y en este caso, sí, el Estado uruguayo ganó, pues la empresa tendrá que pagar, además de un monto de US$ 7 000 000 a favor de Uruguay, el total de gastos arbitrales.

En este caso, los uruguayos resumen su estrategia de la siguiente manera: “Expusimos en el arbitraje, que no es admisible priorizar los aspectos comerciales por encima de la defensa de los derechos fundamentales como son la vida y la salud”. Quizá esto genere algún prurito entre los profesores ilustres de Derecho Privado, pues este arbitraje se ganó no solo con “argumentos técnicos” sino también con una sólida defensa de las “políticas públicas” y la soberanía de los Estados para establecerlas y, sobre todo, defenderlas. Y, por supuesto, marca un hito en la línea de que los inversores no están por encima de esas políticas públicas, máxime si estas están vinculadas con derechos humanos fundamentales.

Les dejo un enlace noticio de la BBC y en los próximos días escribiré un post con mayores alcances.

Histórico fallo a favor de Uruguay en el juicio contra la tabacalera Philip Morris

 cigarrillo

El Tribunal de arbitraje del Banco Mundial (BM) falló este viernes a favor de Uruguay en la demanda impuesta por Philip Morris International (PMI), una de las mayores tabacaleras del mundo, para evitar la aplicación de medidas antitabaco en el país sudamericano.

En 2006, por iniciativa del presidente Tabaré Vázquez, quien es oncólogo de profesión, Uruguay comenzó a implementar una serie de medidas para desalentar el consumo de cigarros entre la población.

En febrero de 2010, PMI demandó por US$25 millones al Estado uruguayo por considerar que sus políticas antitabaco perjudicaban comercialmente a la empresa.

La multinacional, con sede en Lausanne, Suiza, llevó su reclamo ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), dependiente del Banco Mundial, asegurando que Uruguay violaba un tratado de promoción y protección de inversiones que firmó con Suiza en 1998.

El juicio era visto con atención por parte de la industria tabacalera y de los países interesados en tomar medidas similares, pero que podrían verse intimidados por los posibles gastos judiciales de un litigio internacional.

De hecho, era la primera vez que una empresa tabacalera demandaba a un Estado ante un foro internacional.

Este viernes, el tribunal dictaminó que los demandantes “deberán abonar a la demandada la suma de US$7millones a cuenta de sus propios costos, y serán responsable de la totalidad de los honorarios y gastos del Tribunal y los honorarios y gastos administrativos del Ciadi”.

Uruguay como precedente

“Las medidas sanitarias que hemos implementado para el control del tabaco y protección de la salud han sido expresamente reconocidas como legítimas y además adoptadas en función del poder soberano de nuestra república”, dijo Vázquez en un mensaje al país luego de conocerse el fallo.

“Expusimos en el arbitraje, que no es admisible priorizar los aspectos comerciales por encima de la defensa de los derechos fundamentales como son la vida y la salud”, agregó.

“Esta es una enorme victoria en la lucha por la salud pública”, dijo a la agencia AFP el abogado de Uruguay Paul Reichler.

La histórica decisión, continuó el abogado, también sirve como “precedente” para los países que deseen luchar “contra el flagelo del consumo de tabaco”.

Por su parte, Marc Firestone, vicepresidente de PMI, dijo a través de un comunicado: “Nunca hemos cuestionado la autoridad de Uruguay para proteger la salud pública y este caso no abordaba temas generales de políticas sobre el tabaco”.

También afirma que PMI “respeta la decisión” del tribunal y que la compañía “ya no forma parte de ninguna reclamación de protección de inversiones”.

Las medidas antitabaco

Durante el primer periodo de gobierno de Vázquez (2005-2010), por ejemplo, se prohibió fumar en espacios públicos cerrados, con lo que Uruguay se convirtió en el quinto país del mundo “libre de humo”.

También se aplicaron impuestos más altos al tabaco, se prohibió la publicidad e incluyeron advertencias en las cajetillas, entre otras medidas.

Vázquez, quien fue reelecto como presidente de Uruguay para el periodo 2015-2020, afirmó que “ante la evidencia científica y de manera irrefutable” de quefumar causa adicción y provoca enfermedades comoel cáncer de pulmón, enfisema pulmonar, insuficiencia cardíaca yaccidentes cerebrovasculares, se decidió “instrumentar firmemente” el convenio marco para el control del tabaco.

El consumo de tabaco en Uruguay bajó de 35% en 2005 a 22,2% en 2014, según los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística del país.

El arbitraje en inversiones y desarrollo sostenible

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Todo país tiene —o debería tener— como objetivo central lograr un desarrollo que sea sostenible e inclusivo, tomando como eje central de este a su población, a la gente que habita su territorio; no resulta suficiente, por tanto, que el crecimiento económico sea una realidad o que las cifras macroeconómicas se presenten positivas, más aun si en un país como el nuestro, en el que las cifras eran muy favorables, no se han podido resolver aún problemas estructurales que generan o permiten la reproducción de la pobreza, la inequidad en el acceso a servicios públicos, tales como educación, salud, agua, por solo mencionar algunos. Esto ha llevado a que se plantee que debe reconocerse “las limitaciones del PIB como medida del bienestar. Lo que medimos afecta a lo que hacemos. Si disponemos de mejores sistemas de medición, algunas de las compensaciones entre el ‘PIB’ y el medioambiente pueden resultar compensaciones falsas” (STIGLITZ, Joseph E. La crisis económica global: temas para la agenda del G-20, p. 16).

La situación antes descrita debe ser tal nivel de alarma a nivel global, que incluso la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) ha establecido que “[l]a promoción de un crecimiento económico equitativo, inclusivo y sostenible, así como la mejora del bienestar de todos los ciudadanos, deberían formar parte del núcleo de toda estrategia nacional de desarrollo” (OCDE, Estudio multidimensional del Perú, 2015, p. 10). Por ello, no debe equipararse desarrollo con crecimiento económico, toda vez que el crecimiento del PBI es uno de los elementos necesarios para el desarrollo, mas no el único ni, mucho menos, suficiente. “En el caso de que el aumento agregado de la productividad y de la riqueza material no produzca mejoras significativas en el bienestar de la población de un país, el desarrollo habrá fracasado tanto en términos económicos como humanos. El crecimiento económico es solo un medio para lograr un fin: mejorar de forma justa y sostenible las vidas de las personas” (OCDE, 2015: 14).

Una de las herramientas con las que cuentan los Estados, especialmente los que están en vía de desarrollo, son las denominadas inversiones privadas, nacionales o extranjeras; con especial énfasis la literatura especializada destaca el rol que juega la denominada “Inversión Extranjera Directa” (IED), inversiones que, normalmente, son efectuadas por grandes corporaciones internacionales o transnacionales, que cuentan con suficientes recursos excedentes como para exportar capitales a los países o territorios en los que exista demanda de estos.

Sobre este particular, se ha escrito que “la IED desempeña un papel fundamental como motor del crecimiento económico. Así, en el país, existe un claro consenso entre la academia, el sector privado y el Gobierno acerca de la importancia de atraer flujos de inversión privada como el camino correcto hacia un crecimiento económico sostenible” (DONAYRE, Luiggi. “Repensando el rol de la IED en el Perú: ¿son relevantes sus vínculos con la economía local?”, Revista Economía y Sociedad N° 58, 2005, p. 45). La contribución de la IED con el crecimiento “se centra en su papel de mecanismo de transferencia de tecnología desde los países más desarrollados hacia aquellos en vías de desarrollo”, claro que “las transferencias de tecnología y las externalidades positivas serán posibles solo en el caso que la economía que recibe los flujos de inversión sea capaz de absorber la nueva tecnología” (Donayre, 2005: 46, 47).

En esa línea, debe señalarse que las inversiones constituyen la tarea que le toca desarrollar a los inversores, mientras que al Estado receptor de inversiones —en nuestro caso, el Estado peruano— le tocaría la función de garantizar un ambiente favorable a esas inversiones, pero también el regular esas actividades de manera que las inversiones extranjeras cumplan con su objeto; es decir, aportar al desarrollo del país receptor de inversiones; por ello, se requiere de niveles adecuados de regulación de la inversión, para que estas logren cumplir con eficiencia los objetivos previstos.

Se ha entronizado como verdad absoluta el enfoque con el que, hasta hoy, se mira a los inversores, a esas corporaciones de las que nos habla Stiglitz. Hay una mirada —que resulta tradicional en este momento— que considera a los inversores como la parte vulnerable, afectada por una “asimetría de poder” frente al Estado receptor de las inversiones y, por tanto, “víctima” probable de arbitrariedades e incluso de “falta de neutralidad e imparcialidad de las autoridades locales”, sin dejar de considerar “los riesgos políticos emergentes, la inestabilidad jurídica, el declive de la competitividad y de los indicadores de desarrollo humano en el país receptor de la inversión, entre muchos otros factores que influencian los costos del flujo de inversiones a escala global” (KUNDMÜLLER, Franz y RUBIO, Roger. “El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte”. Revista Lima Arbitration N° 1, p. 69).

En esa perspectiva, se ha señalado que “los tratados de inversión no solo pueden ser vistos como un medio para atraer inversiones foráneas (objetivo económico), sino que también pueden servir para controlar y racionalizar la actuación de los órganos estatales frente a los inversionistas (objetivo político) de manera que se cree un clima de inversiones productivo e inclusivo, el cual será condición necesaria para lograr el crecimiento sostenido de la sociedad”; en esa mirada política, el objetivo de protección de los inversionistas “adquiere mayor importancia en países con marcos institucionales débiles como es el caso del Perú. En este tipo de países suele ocurrir que el Estado está en función a los intereses privados de los políticos gobernantes, a los intereses de una élite económica con influencia en el gobierno o a la sola voluntad de la autoridad” (HIGA, César y SACO, Víctor. “Constitucionalización del derecho internacional de las inversiones: los casos de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo”. Revista Derecho PUCP N° 71, 2013, p. 240).

Por tanto, si las cosas son vistas desde esa perspectiva, lo que se requiere es un sistema integral de protección de las inversiones, el mismo que es la base del Derecho de las Inversiones y que incluye, por el lado internacional, los Acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones, los Tratados Bilaterales sobre Inversiones, Tratados de Libre Comercio Bilaterales o Multilaterales; mientras que por el lado nacional incluye la normativa interna, especialmente la que se da a fin de promover las inversiones y que se adecúa a los Tratados y Acuerdos Internacionales.

Como parte de ese sistema de protección de las inversiones se tiene los mecanismos de solución de controversias, que con énfasis especial en el arbitraje, permiten que los inversores acudan a foros especializados —de los que el más recurrido es el del CIADI— para formular sus reclamaciones. Estos foros tienen entre otros mecanismos previstos, a la conciliación y al arbitraje como formas para resolver sus controversias. Lo cierto es que es el arbitraje el que se utiliza normalmente y el que ha tenido mayor eficacia en la solución de las controversias suscitadas en cuanto a inversiones extranjeras.

Como podrá apreciarse, desde esta perspectiva, la relación Inversor-Estado receptor ha sido planteada como una relación puramente “técnica”, toda vez que se le quita el contenido político de una relación que, normalmente, tiene subyacente la relación política entre países desarrollados y países en vías de desarrollo; esa sí, una relación asimétrica y compleja, como puede apreciarse, por ejemplo, en las medidas proteccionistas que los países desarrollados toman de manera recurrente, de forma discriminatoria para con los países en desarrollo (Stiglitz, 2010: 6). Por tanto, se aprecia a los inversores como una suerte de “acreedores” del Estado, cuando lo que correspondería es mirarlos más bien como una suerte de “socios”. Así, “(l)os inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten sino que se asemejan más a la figura de socio: la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, en la renta final de la inversión”; en ese sentido, debe tenerse muy en cuenta que la inversión extranjera, “como institución con contenido contractual (al igual que cualquier otra, como compraventa, alquiler, concesión, etc.), no debe identificarse exclusivamente con la ganancia que percibe el inversor. Las reglas jurídicas deben tutelar y promover ese tercer género que resulta de las conductas de ambas partes: una inversión eficiente y sustentable, premisas para el desarrollo económico del país que la aloja”( BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento). CEPAL, 2010).

Existen también miradas más críticas de este fenómeno, como pueden ser aquellas que señalan que justamente el Derecho de las Inversiones, constituido por una “densa trama de convenios y tratados económicos y financieros —internacionales, regionales, subregionales y bilaterales—”, habrían llegado a suplantar “los instrumentos básicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos, incluido el derecho a un medio ambiente sano y que han subordinado las Constituciones y las legislaciones nacionales destinadas a promover el desarrollo armónico nacional y los derechos humanos, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales” (TEITELBAUM, Alejandro. Los tratados internacionales, regionales, subregionales y bilaterales de libre comercio. Cuaderno crítico N° 7, 2010).

El arbitraje en debate

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En el diario El Comercio se viene publicando una serie de artículos de Alfredo Bullard y de Juan Carlos Eguren, quienes debaten en torno al Proyecto de Ley N° 5091/2015-CR presentado por este último. Se trata de un debate importante, en el que Bullard plantea una crítica precisa a la propuesta legislativa, aunque quedan en el aire falencias del arbitraje que no se afrontan y que perjudican su legitimidad, más aun en un país como el Perú que lo adoptó como medio de solución de controversias en su régimen principal de contratación pública. Me sorprende, sí, la  repentina preocupación “social” o “publicista” del congresista Eguren.

Transcribo los artículos que se han publicado hasta el día de hoy. Si gustan ingresar al artículo en la web de El Comercio basta con dar click en el título del mismo.

Confucio, por Alfredo Bullard

Giosue Cozzarelli era aspirante a Miss Panamá en el 2009. Durante el concurso le pidieron que comentara una frase de Confucio. Al responder dijo que Confucio “fue un chino japonés que había inventado la confusión”.

El congresista Juan Carlos Eguren me ha hecho recordar a la despistada candidata a reina de belleza. Ha propuesto varias modificaciones a la ley de arbitraje que demuestran no solo que habla de lo que no sabe, sino que parece atrapado en la confusión inventada por el ficticio Confucio del concurso de belleza.

Cuando las partes pactan un arbitraje pueden someterse libremente a las reglas de una institución arbitral (como las de la Cámara de Comercio de Lima) o decidir no hacerlo.

¿Qué beneficios te da una institución arbitral? Primero, se encarga de administrar y organizar el arbitraje. Segundo, suele dar el servicio de entidad nominadora, es decir de nombrar árbitros en caso de omisión por las partes o por los árbitros. Y tercero –que yo diría es el más importante–, protege el arbitraje, creando una marca de prestigio que sea sinónimo de imparcialidad, eficiencia y transparencia.

Una de las formas de conseguir esto es poniendo límites a quienes pueden arbitrar, eligiendo personas con integridad. Para ello pueden recurrir a distintos mecanismos. Uno de ellos es que solo se puedan nombrar árbitros de su lista. Otro es sujetar a los árbitros (incluso a los nombrados por las partes) a un proceso de confirmación (solo pueden arbitrar los que el centro ratifique). Con estos sistemas uno se protege de los arbitrajes al estilo Orellana (que es hacia donde nos lleva la ley Eguren).

Eguren ha sostenido, muy suelto de huesos, que al exigir que los nombramientos provengan de sus listas de árbitros “…los centros arbitrales estarían imponiendo un […] requisito para el desempeño de la función arbitral el cual no sería consecuencia del consenso de las partes involucradas en el proceso arbitral”.

Pero si Eguren leyera toda la ley que pretende modificar se daría cuenta de que perdió una gran oportunidad para quedarse en silencio. El artículo 6 de la ley de arbitraje dice que cuando se refiere “…al convenio arbitral […] se entenderá que integran su contenido las disposiciones de reglamento de arbitraje al que las partes se han sometido”.

Y es que es muy claro: el reglamento arbitral es parte del contrato. Las partes son libres de someterse o no al mismo. Si lo hacen se entiende que están pactando voluntariamente sus reglas. Y si las partes pueden elegir a su árbitro, con mayor razón pueden pactar que su árbitro salga de una lista. Si lo hacen es porque confían en la lista del centro arbitral.

Eguren dice que se afecta el derecho al trabajo de las personas. Pero su argumento es tan absurdo como decir que si contrato a un estudio de abogados, debo tener la libertad de que me atienda un abogado que no está en la lista de quienes brindan servicios en ese estudio.

Pero allí no termina la cosa. El congresista trata de explicar en su proyecto para qué sirve la nómina de árbitros. Dice que debe utilizarse solo para la designación residual (cuando una parte omite nombrar a su árbitro). Pero ignora que muchos centros de arbitraje no tienen siquiera nómina de árbitros. De hecho, el centro arbitral más prestigioso del mundo, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (la CCI, localizada en París) no tiene lista de árbitros. Pero sí tiene límites al nombramiento aún más estrictos.

La ley peruana se aplica a arbitrajes CCI pues regula tanto arbitrajes locales como internacionales (le apuesto que Eguren no lo sabe). La CCI tiene un procedimiento de confirmación según el cual hasta los árbitros designados por las partes deben ser confirmados para poder arbitrar. Eso sería nulo según Eguren. Y también sería nulo el uso de las listas de arbitraje de los centros más prestigiados del mundo. La CCI no podría designar residualmente porque no tiene nómina de árbitros. Eso tampoco lo sabe Eguren.

Como dijo Confucio (esta vez si el verdadero) hay que “saber que se sabe lo que se sabe y que no se sabe lo que no se sabe; he aquí el verdadero saber”.

Sigue tu propio consejo, por Juan Carlos Eguren

El abogado Alfredo Bullard, en su comentario sobre el proyecto de ley presentado en mi calidad de congresista de la República, ha seguido su propio consejo y desperdiciado una gran oportunidad al guardar silencio sobre un aspecto crucial de la propuesta.

Esta no pretende, de ninguna manera, restringir la autonomía de la voluntad de las partes de someter sus controversias a un arbitraje, sino solamente poner ciertas condiciones objetivas a los reglamentos de los centros de arbitraje. Precisamente para tener transparencia y evitar privilegios y argollas.

Soy un convencido de que el arbitraje es beneficioso para el desarrollo del país y de lejos es más eficiente que el sistema judicial.

Bullard calla una situación que bien conoce. Hay centros arbitrales privados que no tienen reglas claras para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros a sus listas.

Los órganos directrices de esos centros de arbitraje se han investido de la facultad de decidir sobre cuáles podrían ser los requisitos, no explicitados, para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros de sus respectivas listas. Es la voluntad omnímoda de sus consejos directivos el principio rector que decide ‘sin expresión de causa’ o, lo que es lo mismo, ‘porque no tengo más razón que mi propia voluntad’ o ‘porque no puedo confesar mis razones’.

La función arbitral no es una isla, es una jurisdicción (igual que la judicial, de acuerdo con nuestra Constitución). Máxime cuando el Estado Peruano acude obligatoriamente a ella para resolver sus controversias de los contratos relacionados con las contrataciones públicas celebrados con particulares.

Recordemos que el Tribunal Constitucional, en sendas resoluciones, ha declarado que la vía arbitral es una jurisdicción. Por lo tanto, le competen todas las garantías y derechos que prescribe la Constitución.

Todos los centros privados de arbitraje deben tener reglas claras y transparentes. Sobre todo cuando en arbitrajes privados los árbitros no se ponen de acuerdo. La ley de arbitraje, en el artículo 23 inciso d, ordena, sin haber pactado nada, solo por imperio de la ley, que sean las cámaras de comercio las que designen al presidente de los comités de arbitraje.

Bullard, muy suelto de huesos, coloca en su fanpage de Facebook que es amante de la libertad. Pero lo es de la boca para afuera, porque cuando tiene que defender sus privilegios y los de un grupo de personas, no quiere ni reglas claras, ni competencia, ni transparencia, sino todo lo contrario. Esto daña a la institución arbitral que como congresista y abogado me interesa preservar.

Otras preguntas para el silencio selectivo de Bullard: ¿cómo concilia su conciencia con su condición de miembro privilegiado de algunos de esos ‘clubes de amigos’ que se reservan para sí mismos una cuota creciente del mercado del arbitraje? ¿No es acaso contradictorio respecto de su trayectoria profesional de hombre de derecho, defensor de la libre competencia y la eliminación de privilegios?

Estos privilegios en los arbitrajes y la imposibilidad de que se autoimpongan o se autorregulen por medio de condiciones objetivas llevará, más temprano que tarde, a que el Congreso –este o el próximo que tiene mayoría fujimorista– legisle con artículo único que el Estado obligatoriamente acuda al Poder Judicial para resolver sus controversias.

O, peor aun, que a los árbitros les alcancen también las restricciones que tienen los jueces. Es decir, que puedan ser pasibles de una denuncia penal por prevaricato cuando fallan contra texto expreso de la ley. De ocurrir esto sería nefasto.

Finalmente, frente a tanto privilegio, ¿por qué Bullard no aprovecha la oportunidad para pedir dentro del mundo arbitral reglas de transparencia y objetividad? Hay que ser en la vida como el cura Gatica, que predica lo que practica.

Con nombre y apellido, por Alfredo Bullard

Un congresista debería ser transparente y explicar las razones que lo empujan a proponer una ley. Finalmente, su sueldo se paga con nuestros impuestos.

En una columna anterior (“Confucio”, 23 de abril del 2016) critiqué al congresista Juan Carlos Eguren por una curiosa propuesta de ley que privaría a los centros arbitrales del derecho a decidir libremente quiénes pueden integrar sus listas de árbitros. Eguren critica en una columna publicada en este mismo Diario (por poco transparentes e interesados) a quienes se oponen a su norma (“Sigue tu propio consejo”, 3 de mayo del 2016).

En aras de la transparencia contemos la historia completa. Un amigo de Eguren y miembro de su partido político (el PPC) integraba la lista de un prestigiado centro arbitral (el de la Universidad Católica). Su nombre: Horacio Cánepa. El centro, como es común, inició un proceso de reincorporación de árbitros a la lista. En ejercicio de su libertad (un centro arbitral es una institución privada y como tal es libre de elegir quién integra su lista de árbitros) decidió no aceptar la solicitud de Cánepa. Podría hacer un esfuerzo para intuir por qué no quisieron reincorporarlo. Pero eso no es lo relevante. Lo relevante es que el centro estaba en su derecho de incluirlo o no, como cualquiera tiene el derecho de elegir con quién se va a casar o con quién quiere trabajar.

Pero a Cánepa no le gustó y se fue a quejar con su amigo Eguren (y con otros miembros de su partido). Comenzó entonces una batalla legal y de lobby para cuestionar la libertad y la autonomía privada con las que un centro arbitral puede actuar de la misma manera como un estudio de abogados puede elegir a sus integrantes o un equipo de fútbol elegir a sus jugadores.

La batalla incluyó el uso del poder público: conseguir que se apruebe una ley (que podría ser denominada la Ley Cánepa) para que se prive a los centros de arbitraje de un derecho fundamental.

No contento con ello, Eguren y otros congresistas cercanos enviaron cartas al centro arbitral (en tono bastante amenazante, por cierto) en las que piden explicaciones sobre cosas que el centro no tiene por qué explicar.

Cuando uno empuja leyes con intereses particulares, corre el riesgo de decir cosas absurdas. Eguren muestra un conocimiento tan reducido del arbitraje como el que lo llevó a decir que muy pocas veces la agresión sexual genera embarazos y que incluso gran parte de los violadores “no llega a tener eyaculación” pues hasta “sufren de disfunción eréctil”.

Eguren no dice nada sobre los argumentos técnicos de fondo: los centros arbitrales más prestigiados del mundo, como la Cámara de Comercio Internacional, el International Centre for Dispute Resolution (ICDR), la American Arbitration Association, la London Court of International Arbitration (LCIA), el Hong Kong International Arbitration Centre o el Singapore International Arbitration Centre (SIAC) mantienen un alto nivel de discrecionalidad y libertad para nombrar árbitros y muchos ni siquiera tienen listas. Quisiéramos parecernos a ellos. Eguren ni siquiera sabe que, dado que la ley peruana de arbitraje incluye el arbitraje internacional, todos esos centros tendrían que cumplir su absurda ley. Y como no lo van a hacer, nos privaríamos del privilegio de poder acudir a ellos. Un tremendo retroceso para un país que se esfuerza en convertirse en una sede de arbitraje internacionalmente importante. Y todo por ayudar a su amigo.

Eguren habla de libre competencia, pero no se da cuenta de que la competencia es entre los centros arbitrales. Si eligen malos árbitros entonces las partes elegirán otros centros arbitrales. El mercado de centros arbitrales es de libre acceso y se basa principalmente en el prestigio y la confianza. Eguren sabe tanto de competencia como sabe de arbitraje. Si Cánepa es tan buen árbitro, como él supone, puede ir a otros centros de arbitraje que, uno nunca sabe, quizá lo reciban con los brazos abiertos. No necesita ayuda ni empujones de su compañero de partido.

Eguren dice que tengo intereses. Claro que los tengo. Tengo interés en que no se destruya el arbitraje con leyes interesadas y desinformadas.

El congresista debería aceptar el consejo de Abraham Lincoln: “Hay momentos en la vida de todo político en que lo mejor que puede hacer es no despegar los labios”.

Para mentir y comer pescado,  por Juan Carlos Eguren

Los que creemos, defendemos y promovemos el arbitraje debemos estar atentos al menor atisbo de duda.

Toda persona de bien, cuando habla y más aun cuando escribe en un medio de comunicación, debería cuidar escrupulosamente sus palabras, no mentir y tratar de ser objetivo. No solo para no ser denunciado por delito contra el honor, sino para cuidar su propia imagen.

Dicho esto, por principio, y para que nadie se victimice ni argumente amenazas ni mordazas, no haré ninguna denuncia, ni ventilaré públicamente información que, para el caso, no es relevante. Esta es una línea ética que no estoy dispuesto a cruzar, por mi propia dignidad y la de Alfredo Bullard, pese a que él, lamentablemente, la cruzó en su propio desmedro.

La génesis y origen de las leyes parte de la realidad observada por el legislador o de problemáticas evidenciadas por denuncias ventiladas en medios o directamente planteadas por personas o instituciones, entre otras fuentes. Algo obvio que Bullard debería saber.

A diferencia de los legítimos intereses privados que pretenden maximizar sus beneficios económicos –en el marco de la ley y con los límites éticos de cada persona–, los hombres de Estado buscan maximizar el bien común y el interés general, evitando prácticas mercantilistas o discriminatorias, así como oligopolios o privilegios indebidos. El objetivo es crear las condiciones adecuadas que permitan y promuevan el desarrollo de la persona, la mejora continua de su calidad de vida, la paz social y la igualdad de oportunidades. Para ello se requiere fortalecer las instituciones públicas y privadas.

Los que creemos, defendemos y promovemos el arbitraje debemos estar atentos al menor atisbo de duda, preocupación o denuncia que pueda generar el mínimo descrédito que afecte su imagen, confianza y credibilidad. El Perú de hoy –y menos el que aspiramos ser– no podría concebirse sin arbitraje. Es por ello que esconder la cabeza como el avestruz y pretender que no hay problemas, que no pasa nada o que todo se resolverá solo, es lo peor que podríamos hacer. Bullard debería ser consciente de ello.

Sin embargo, en una columna publicada el sábado pasado (“Con nombre y apellido”, 7 de mayo del 2016), Bullard se equivoca cuando afirma que nuestra propuesta de ley “privaría a los centros arbitrales del derecho a decidir libremente quiénes pueden integrar sus listas de árbitros”. Lo que ciertamente se pretende es que, dentro del marco de la libertad y autonomía que les corresponde a los centros arbitrales, sus reglamentos garanticen principios básicos fundamentales hoy reconocidos universalmente y no solo en el ámbito público.

Estos principios son: transparencia, predictibilidad, debido proceso, mínima motivación de las resoluciones, derecho a la defensa y no discriminación. Todas estas garantías apuntan a alcanzar el nivel que aspiramos para nuestros centros arbitrales y forman el prestigio de los centros arbitrales más importantes del mundo (como los aludidos por Bullard en su columna).

Aterrizando al caso concreto materia de esta saga de artículos, el predictamen del proyecto de ley presentado establece que los requisitos y condiciones para ingresar o ser retirado de las nóminas de los centros de arbitraje deben estar establecidos en sus reglamentos y estar publicados en sus respectivas páginas web. Además, que en caso de retiro de un árbitro, se garantice que no es por ningún tipo de discriminación, así como garantizar su derecho a la defensa para no afectar su reputación.

La constitucionalidad es de carácter universal, nada de la vida institucional del país (ni siquiera los entes exclusivamente privados en su origen y fines) sale de la esfera de aplicación de la Constitución y los derechos que ella garantiza.

Cuando el Estado resuelve sus controversias con privados, en centros arbitrales, están en juego recursos públicos. Por ello el especial interés en tener reglas claras para el ingreso, permanencia, salida y designación de árbitros.

La mayoría de las opiniones recibidas de prestigiosos especialistas respaldan nuestra opinión. Creemos que Bullard está equivocado o conscientemente privilegia sus intereses al de los centros de arbitraje. Tal vez no entienda que nuestro pacto social nos llevó a una economía social de mercado, con un rol subsidiario del Estado, y que los constituyentes rechazaron el liberalismo (peor aun si se confunde con libertinaje, mercantilismo y privilegios indebidos).

Por eso es importante recordar que para mentir y comer pescado hay que tener mucho cuidado.

Críticas al arbitraje: ¿bienvenidas si son desde Estados Unidos?

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En el último número (440) del boletín Propuesta, Ricardo Gandolfo nos presenta “La severa advertencia del arbitraje norteamericano“. En este breve artículo nos informa de la publicación en The New York Times (lamentablemente no indica los links) de tres artículos respecto a “las desventuras por las que han pasado diversos ciudadanos estadounidenses al encontrarse en la encrucijada de tener que reclamar por múltiples derechos en la vía arbitral”. Estas desventuras, se habrían dado, en lo fundamental, desde los últimos diez años en que “miles de compañías […], desde las grandes corporaciones hasta las tiendas de escaparates, han utilizado el arbitraje para crear un sistema alternativo de justicia cuyas reglas tienden a favorecerlas. El cambio ha sido rápido y para millones de ciudadanos ha pasado desapercibido aun cuando les ha significado perder el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional administrada por la Corte”. Es más, Gandolfo, citando a la académica Myriam Gil, señala que “Esto equivale a la privatización a gran escala de todo el sistema de justicia”. Al final, sin embargo, Gandolfo nos plantea una idílica fórmula de solución: “Lo que hay que hacer, al margen de sancionar ejemplarmente los ilícitos es promulgar una ley muy específica, como la que existe en el Perú y que es una de las mejores del mundo, que consagre la obligación de revelar todos los posibles conflictos de intereses, de declarar bajo juramento el compromiso de conducirse con independencia e imparcialidad […]”.

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Quiero destacar, en primer lugar, la mirada crítica que asume Gandolfo en este artículo, pues muestra la clamorosa realidad de un ejercicio abusivo del recurso al arbitraje por parte de empresas o corporaciones que han encontrado en esta vía una fórmula económica célere y efectiva de cautelar sus intereses, a costa de perjudicar a ciudadanos de a pie fundamentalmente, o incluso perjudicar recursos públicos a cargo de entidades que, por incapacidad o por corrupción, han perdido ingentes montos económicos. Esto es lo que se ha generado por la efectividad del poder de la nueva burocracia privada de esas corporaciones, eficiente para maximizar sus ganancia, a toda costa.

Lamentablemente, se hace caso a estos cuestionamientos o advertencias, solamente porque un medio de alto impacto global lo ha hecho; quizá porque ciudadanos yanquis se han visto afectados. Sin embargo, en el Perú tenemos estas críticas desde hace ya algún tiempo, pues se ha utilizado el arbitraje para generar pingües ganancias a costa de los recursos públicos, cuando por ejemplo a través de ese mecanismo han sido afectadas pequeñas entidades con niveles paupérrimos de organización, pero con importantes recursos, dejando inconclusas obras públicas, pese a los importantes montos pagados. Por tanto, la ley peruana, que sería un “modelo” a nivel internacional, ha permitido no solo eso, sino que ha permitido incluso la perforación del sistema registral con laudos orquestados por la red Orellana. Y, seguramente, si se hiciera un estudio más profundo, se encontrarían otros casos. ¿Está funcionando el arbitraje en el Perú como uno de los mejores en el mundo? Creo que estamos muy lejos de ello.

Ya otras voces han sido sumamente críticas con estos mecanismos alternativos de solución de controversias. Joseph Stiglitz afirmó en una carta publicada en el Diario La República que el TPP (Acuerdo de Asociación Transpacífico) ratificado hace poco por el Perú “reduciría la capacidad de los países miembros –entre ellos el Perú– de aprobar normas legales regulatorias para proteger la salud pública, la seguridad y el ambiente, porque crearía mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados, que permitirían a los extranjeros demandar al gobierno cuando consideren que alguna regulación afectará sus ganancias. El arbitraje sería privado y vinculante, incluso si el fallo fuera contrario a las leyes nacionales. Y la empresa podría ser compensada, no solo por sus inversiones ya realizadas, sino por la pérdida de sus beneficios ‘esperados’, aun si sus ganancias se generan por la venta de productos que matan personas y aunque no haya habido discriminación alguna en la regulación nacional”.

El arbitraje tiene una serie de ventajas, eso es indiscutible, pero cuando este se asume como un medio “privado” y, por tanto, lo que se hace es “privatizar” la justicia, los costos de esta decisión son asumidos negativamente por aquellos cuyos bolsillos tengan menor capacidad; es decir, como todo en el espacio privado, el producto dependerá de quien pueda pagarlo.

Por ello, lo primero que debe tomarse en cuenta es que si se quiere recurrir al arbitraje como medio de solución de controversias, no debe perderse de vista jamás que este debe ser parte conformante del sistema de justicia (esto en Estados Unidos lo tienen bastante claro, a diferencia de lo que sucede en el Perú) y que, por tanto, no puede desentenderse de normas de orden público y de principios que regulan la administración de justicia; además, que los árbitros no deben quedar nunca al margen de las responsabilidades que puedan derivar de su actuación. Es decir, entender que el arbitraje no es un reino extraterritorial, sino que se trata de un espacio más dentro del territorio de la administración de justicia.

Defender el arbitraje pero sin recurrir al solipsismo

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Estos días he venido leyendo en diferentes espacios, férreas defensas del arbitraje hechas por colegas y amigos árbitros, profesores. Concuerdo con la necesidad de ello, aunque esto signifique que tenga que dejar de lado parcialmente una mirada que tuve sobre el particular. Se trata de la propuesta de incluir como tipo penal la figura del “prevaricato” arbitral. Esta figura que se aplica en el ámbito judicial y que se propone que se aplique también en el ámbito administrativo, resulta un planteamiento interesante, pero que puede estar sujeto a arbitrariedades. Ahora bien, en el caso del arbitraje, nos encontramos frente a una jurisdicción convencional que excluye la jurisdicción ordinaria para la resolución de ciertas controversias. En ese sentido, se trata de un ámbito que ha disputado radicalmente un espacio antes concebido como de “monopolio” estatal y lo ha hecho, mirado de manera general, de modo exitoso. Sujetar a los árbitros, por tanto, a la jurisdicción de aquellos que “perdieron” esa “disputa”, para que estos determinen si prevaricaron o no, resultaría ciertamente discutible.

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Por ello, creo que debió haberse generado más bien un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura que tuviera a su cargo el conocer de infracciones cometidas por los árbitros y la imposición de las sanciones correspondientes. No obstante, esto no se contempló en la Ley de arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, y tampoco en la normativa de contrataciones del Estado (que resulta ser el espacio en el que más se está arbitrando), sino que en esta última se ha abierto un Consejo de Ética cuya conformación no resulta funcional para cumplir con el mandato correspondiente y, por el contrario, queda en una situación de limbo jurídico.

Ricardo León Pastor en su post ¿Árbitros prevaricadores? plantea la interrogante que, pese a su simpleza, me parece la más interesante de las que he leído, y arriesga una respuesta igualmente interesante:

“¿Qué consecuencias traería la incorporación del árbitro como un prevaricador? Que las partes que quieran evitar el recurso de anulación, dado que no tienen causa justificativa para plantearlo, usen la vía penal para acusar, aunque sea sin razones, una defectuosa motivación y así paralizar la ejecución del laudo”.

Este es el riesgo que se abre realmente en un campo como el del arbitraje si se regulara esta figura penal para los árbitros.

Ahora, estas propuestas resultan ser también consecuencia del solipsismo con el que plantean los problemas que se generan en este espacio, los árbitros y los tomadores de decisiones respecto a la regulación del arbitraje. Plantear que el arbitraje es un medio de solución de controversias que muestra una mejor performance que la vía judicial, por criterios de especialidad, de celeridad y hasta por transparencia me parece correcto. Sin embargo, hablar del arbitraje como algo “maravilloso” y plantear que nuestra práctica arbitral es de las “mejores” en el mundo, proponiendo medidas de autoregulación, presentando al arbitraje como casi una panacea, es como mirarse el ombligo entre los árbitros, como vivir creyendo que la “realidad” que ellos imaginan es lo único aceptable.

La mirada solipsista del arbitraje insiste en que no es necesario introducir nuevas causales de anulación y menos otros medios de control. Por ejemplo, ¿por qué no introducir la causal de anulación del laudo cuando se vulnere normas de orden público nacional? En la Ley de contrataciones del Estado se ha establecido un orden de prelación en la aplicación de normas que tiene carácter de “orden público”. Sin embargo, no hay consecuencia alguna si esto se vulnerara. Se trata, entonces, de una norma que no resulta exigible de manera eficaz.

Recordemos que la Ley General de Arbitraje derogada, Ley N° 26572, establecía en su artículo 1-4 que no podían someterse a arbitraje las cuestiones que interesaran al orden público. Es decir, ese tipo de materias eran simplemente no arbitrables. Esto no ha sido regulado en la Ley de arbitraje vigente. ¿Son susceptibles de arbitraje situaciones que interesan al orden público?, ¿la nulidad de un contrato en el ámbito de la contratación estatal interesa al orden público? Si las respuestas a estas interrogantes son afirmativas, la siguiente interrogante que podría formularse es si no cae por su propio peso la necesidad de que un laudo arbitral no vulnere el orden público, no solo internacional (como plantea la Ley), sino también el nacional.

Si esto se hubiera regulado adecuadamente, sería mucho más contundente la respuesta de León, pues la norma de arbitraje daría más herramientas a las partes para hacer valer sus derechos y no restringiría esto. ¿Qué hacen hoy, en el ámbito de las contrataciones públicas, los funcionarios y servidores honestos, que se ven sorprendidos por un laudo que viola de manera flagrante el orden público nacional?, ¿qué hacen si se emitió un Laudo flagrantemente contrario a derecho? No pueden hacer nada, razón por la que una iniciativa como la del prevaricato arbitral se hace atractiva.

En esa línea, coincido también con Ricardo Gandolfo, que en su artículo publicado en Diario Gestión el día 26 de agosto de 2015, señala lo siguiente:

“Persiguiendo a los árbitros no se evita que se cometan nuevos delitos a través del arbitraje […] Lo único que se conseguirá así es alejar de esta actividad a los mejores profesionales que no quisieran encontrarse envueltos en estos escenarios […]”.

Creo, sin embargo, que más que la negativa a propuestas que van naciendo de este escenario en el que de manera indiscutible el arbitraje ha sido mal utilizado, habría que proponer de manera activa medidas que pongan al alcance de las partes del arbitraje herramientas adecuadas para defenderse en el caso de malos árbitros y malos arbitrajes. Y, frente a ese escenario, el solipsismo no es la solución.

Resultados positivos en un arbitraje

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Reproduzco el artículo publicado hoy en el diario La República por Humberto Campodónico. Los interesados en acceder al propio artículo dar click sobre el mismo. El Laudo en cuestión se puede encontrar en este link.

Lecciones del triunfo de Perupetro en el CIADI

Ha pasado casi desapercibido un hecho fundamental, acaecido la primera semana de mayo. Se trata del triunfo de Perupetro contra el Consorcio Camisea (CC) en el Tribunal del Banco Mundial por la reexportación de Gas Natural Licuado en el 2010. Por ello el Perú va a recibir US$ 62 millones no pagados por el CC.
La cosa es así. Repsol era la empresa encargada de vender el Gas Natural Licuado (GNL) que se produce en Pampa Melchorita, Cañete, de propiedad de Peru LNG. La cuestión es que el destino final de 10 embarques del GNL en el 2010 no fue el puerto mexicano de Manzanillo –donde el gas se paga a un precio superbarato– sino que fue re-exportado a otros destinos donde el precio del GNL es entre 4 y 5 veces superior al Henry Hub (HH, precio de EEUU y también de México).
Eso se mantenía oculto, pues en el Perú el CC daba como destino el puerto donde se pagaba HH. Como consecuencia, la regalía de 37% que el CC le pagaba a la Sunat no consignaba el precio verdadero sino el ficticio (HH).
Pero funcionarios de Perupetro comenzaron a sospechar. Y se contrató a la empresa Galway para que investigue. A fines del 2011 Galway presentó un lapidario informe: el destino final del gas no fueron los puertos Freeport, Sabine Pass y Cameron de EEUU. No. El gas peruano se había reexportado a otros países.
Perupetro, entonces, notificó al CC esta irregularidad, la misma que podía calificar como “incumplimiento de contrato”. Finalmente, Perupetro le planteó al CC que debía devolver al Perú los montos de la regalía no pagada. El CC decidió acudir al CIADI (Tribunal de Arbitraje del Banco Mundial) en Washington.
Después de 3 años de análisis, esto dijeron los 3 árbitros del CIADI (1): “El Tribunal Arbitral decide por unanimidad que existe una obligación del Contratista de entregar la información a Perupetro respecto del terminal de última descarga, es decir, aquella donde se llevará a cabo el consumo final del gas del Lote 56 y pagar la regalía pactada, basada en el mercado de consumo final” (Art. 216).
Añade: “El TA decide por unanimidad que el Consorcio incumplió con las obligaciones de calcular correctamente la regalía pactada para los 10 cargamentos objeto de la disputa, ya que aplicó el marcador correspondiente al terminal de descarga que no fue aquel en donde se realizaría el consumo final real del gas natural” (Art. 217).
Más claro ni el agua. Perupetro ganó un partido clave en las “grandes ligas”. Felicitaciones a sus funcionarios, en todos los niveles. Y, también, a los estudios de abogados, aquí y en el extranjero, que defendieron los argumentos peruanos.
Por el contrario, nuestras críticas van centradas, sobre todo al CC que, como dice el Tribunal, “sabía o debería saber” que el destino final eran mercados con marcadores de mayor valor, como el Reino Unido, India, Japón, España y Brasil. Dicho de otro modo, nos estaban “haciendo cholitos”. ¿Y la prensa “concentrada” ha sacado algún editorial sobre este tema? Sabemos la respuesta.
Este fallo tiene muchas más vueltas de tuerca. Por ejemplo: si en Perupetro no se hubieran “puesto las pilas”, las pérdidas serían mayores. Desde el 2011 hasta acá han habido 99 embarques más a México y suponemos que se ha pagado el precio barato del HH. Si la mitad de estos embarques se hubiera reexportado, eso habría significado pérdidas cercanas a los US$ 300 millones.
Hay más. Se acaba de saber, a principios de junio, que Shell (que compró a Repsol sus derechos para exportar el gas en el 2013) ha estado haciendo lo mismo que Repsol en el 2011 (2), según un funcionario de Perupetro.
Sin embargo, poco después, el presidente de Perupetro, Luis Ortigas, dijo que lo que había sucedido era que Shell había vendido el gas en México, pero no al precio bajo del Henry Hub, sino a un precio bastante mayor. Agregó Ortigas que eso no significa incumplimiento del contrato y que se está en conversaciones con Shell para que pague la diferencia (ídem).
¿Eso nomás?
El fondo de la cuestión aquí no es solo que Shell no le dijo a Perupetro que vendía en México a mayor precio, sino que el Estado peruano no tiene injerencia en los contratos de exportación del gas, debido a que no es el dueño de la molécula. Esto porque el Art. 10 de la Ley 26221 de 1993 establece que el dueño es el licenciatario, previo pago de la regalía. Allí está la madre del cordero: no tenemos la propiedad de los recursos naturales.
Pero todavía hay más: la Comisión Federal de Electricidad de México tiene el contrato con Shell para comprar el gas al precio HH, como sabemos. Pero también la CFE firmó contratos en el 2013 y el 2015 para comprar gas a precio “spot” a Trafigura y British Gas, pagando US$ 15 a 16 por millón de BTU, mientras que el HH está en US$ 3 por millón de BTU. O sea, la CFE compra a precio “de regalo” al Perú y caro a otros “traders”. Aunque usted no lo crea (3).
Es hora de que esto termine. El triunfo de Perupetro en el CIADI debe significar el primer paso para que Perú recupere la propiedad de la molécula, lo que pasa por la derogatoria del Art. 10 de la Ley 26221. ¿No es cierto?
(1) Ver el fallo completo,
en español, en:
http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4284_0.pdf
(2) http://www.reuters.com/article/2015/06/03/peru-shell-lng-idUSL1N0YP02J20150603
(3) Ver www.cristaldemira.com, 30/09/2013.