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Riesgo Entidad

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Me permito compartir una breve reflexión de mi amigo y socio Luis Juárez Guerra que plantea un punto de partida muy interesante para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas. Esto recuerda el planteamiento de Octavio Paz al referirse al Estado como el “ogro filantrópico”.

RIESGO ENTIDAD

Luis Juárez Guerra

A veces nos preguntamos por qué dos entidades públicas compran un mismo bien, obra o servicio a un precio distinto, o por qué los productos u obras que adquieren algunas de ellas son de baja calidad o presentan fallas regularmente, o por qué no le venden al Estado proveedores con mayor reputación en el mercado o, si lo hacen, son selectivos con las entidades públicas a las que proveen. En las siguientes líneas trataremos de esbozar algunas respuestas a estas interrogantes.

Como insumo del presente análisis, resulta útil recurrir al concepto “riesgo país”, entendido como la probabilidad de que un país incumpla sus obligaciones de crédito soberanas, la cual se mide a través de indicadores basados en la predictibilidad de que tal evento (el incumplimiento) suceda, asignándose a dicho país un ratio o índice específico. En términos prácticos, cuando un Estado pretenda obtener un crédito soberano se le asignará una determinada tasa de interés, acorde al grado riesgo país asignado al mismo, de manera que, a mayor riesgo país, mayor costo del crédito.

En el Perú, la normativa de contrataciones públicas ha optado por la desconcentración en la adquisición de bienes, servicios y obras que requiere la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines u objetivos; es decir, no existe un ente centralizado que los adquiera, sino que cada Entidad Pública, integrante del aparato administrativo, realiza sus propias adquisiciones. El artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado (la Ley) establece las entidades comprendidas bajo su ámbito, siendo más de tres mil a nivel nacional.

Hoy, esta múltiple demanda es cubierta o satisfecha por proveedores (contratistas) privados por un monto global que bordea los 26 mil millones de soles y que representa el 5% del PBI nacional. Lo relevante del caso es que los proveedores se vinculan (contratan) con toda clase de entidades públicas, cada una con una diferente “cultura” o “forma de contratar” (acorde a su nivel de gobierno corporativo), asumiendo los primeros distintos riesgos, según la entidad de que se trate, consistentes en demora en los pagos, bases administrativas deficientes, retraso en el cumplimiento de otras obligaciones, burocracia (en el mal sentido del término), expedientes técnicos deficientes, demora en la respuesta a solicitudes (de prestaciones adicionales, de ampliaciones de plazo), corrupción, entre otros.

A estas vicisitudes, que varían de entidad a entidad, me permito denominarlas en conjunto como “riesgo entidad”, entendido como el grado o expectativa de incertidumbre que se genera al contratar con una determinada entidad pública, y que incide en el resultado o rentabilidad del negocio para la parte privada. A nuestro entender, ésta puede ser la causa de las situaciones que, a manera de interrogante, planteamos líneas atrás.

Hasta donde sabemos, no existe en el Perú ningún tipo de estudio o investigación que i) describa o detalle el comportamiento (performance) de las entidades públicas en las contrataciones que realizan, ii) identifique las fallas o deficiencias que se vienen presentando y, iii) distinga a las entidades según el grado de cumplimiento de las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, bajo estándares de eficiencia, como la denominada “gestión por resultados”.

Por tanto, a fin de dotar de mayor eficiencia a las contrataciones públicas, consideramos importante madurar el concepto de riesgo entidad antes esbozado, mediante la implementación de mecanismos que permitan hacer una medición certera y objetiva del grado o nivel de cumplimiento de los contratos por parte de las entidades públicas.

La principal fuente de información debería provenir de las propias experiencias del sector privado, canalizadas a través de la plataforma virtual del SEACE, vía encuestas u otros. Asimismo, de las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de los laudos arbitrales.

El resultado final debería consistir en la confección de un ranking de entidades públicas según el grado de riesgo entidad asignado, a ser difundido en el propio SEACE. Entendemos que las primeras interesadas en mejorar su índice serán aquéllas entidades que cuenten con un elevado grado de riesgo, generándose así un círculo virtuoso de búsqueda de mayor eficiencia, por parte de las mismas.

En suma, la respuesta a las interrogantes iniciales podría ser entonces que, al asignar los privados un mayor riesgo a una determinada entidad, la “castigarán” con un mayor precio (cotización), o simplemente, dejarán de venderle, en cuyo último caso, serán abastecidas por proveedores de baja reputación con productos de menor calidad.

De alguna manera, lo que se busca con el presente análisis es desenfocar el problema en la parte privada, para situarlo en la parte pública, a fin de identificar las fallas que se vienen presentando y sus posibles soluciones.

Adicionales de obra en la nueva normativa y la Directiva de la Contraloría

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Con fecha 14 de mayo de 2016, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Resolución de Contraloría N° 147-2016-CG, que aprueba la Directiva N° 011-2016-CG/GPROD, que establece las normas que regulan el denominado “Servicio de Control Previo de las Prestaciones Adicionales de Obra”.

Un primer tema que llama mi atención es que se califique como “servicio” a esta función exclusiva de la Contraloría que, además, tiene como solicitante a una Entidad Pública y no a un administrado en estricto. ¿Cuál habrá sido la finalidad?, ¿se estará previendo cobrar una tasa por la prestación del mismo? Suena poco consistente que la Contraloría General cumpla un servicio para el desarrollo de una de sus funciones de control previo. Esto me lleva a confusión, pues en el numeral 6.2 se señala que la decisión de la Contraloría relacionada con las prestaciones adicionales “constituye un acto administrativo, estando sujeta a la interposición del recurso de apelación, únicamente cuando la impugnación se sustenta en diferente fundamentación o documentación o cuando se trate de cuestiones de puro derecho”. ¿Un servicio que culmina con un acto administrativo? En todo caso, se trataría de servicios exclusivos prestados por la CGR y que se dan en el marco de sus atribuciones administrativas.

Otro tema que llama mi atención es que esta Directiva busca integrar medios electrónicos para los procedimientos que se siguen. Sin embargo, de manera contradictoria, incluye el “término de la distancia” para dichos procedimientos, en los que la presentación física de los documentos será la regla, mientras que su presentación virtual solamente sería complementaria.

Esta Directiva se aplicará no solamente a las prestaciones adicionales en el caso de obras bajo el ámbito normativo de la Ley de contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE), sino que se extiende también a “las prestaciones adicionales de obra resultantes de convenios o contratos internacionales u otros similares, cuando se haya establecido su sometimiento a la legislación nacional”.

Ahora bien, la Directiva establece definiciones que son muy importantes:

  1. Prestación adicional de obra: es aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.
  2. Prestación adicional de obra con carácter de emergencia: comprende obras cuya no ejecución puede afectar el ambiente o poner en peligro a la población, los trabajadores o a la integridad de la misma obra.
  3. Presupuesto adicional de obra: es la valoración económica de la prestación adicional de una obra.

En el numeral 6.3 de la Directiva, se establece que la Contraloría, conforme a la LCE y el RLCE debe autorizar previamente las prestaciones adicionales “cuando la incidencia acumulada supere el quince por ciento (15%) hasta un máximo del cincuenta por ciento (50%) de dicho monto”.

Una precisión importante que se hace es que las prestaciones adicionales de obra se originan por situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por deficiencias del expediente técnico.

En el caso de la prestaciones adicionales de obra con carácter de emergencia se establece que la Entidad “debe comunicar por escrito esta situación a la Contraloría en un plazo máximo de dos (2) días hábiles computados a partir de la recepción de la comunicación del inspector o supervisor sobre la ocurrencia de la emergencia y trabajos necesarios”; es más, esta Directiva establece que esta comunicación es una condición que debe cumplirse “para la presentación de la solicitud de autorización previa de prestación adicional de obra con carácter de emergencia”.

En cuanto al presupuesto adicional, la Directiva bajo comentario ha prescrito que “se formula de manera independiente de los presupuestos deductivos y presupuestos deductivos vinculados aprobados por la Entidad para la misma ejecución de obra”, tomando en cuenta criterios específicos para el caso de contratación a suma alzada (precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación y el valor referencial multiplicado por el factor de relación) y para el caso de contratación a precios unitarios (los precios unitarios, presupuesto original contratado, presupuesto ofertado). El pacto de precios se aplica únicamente en los casos en que “no existan precios unitarios de una determinada partida requerida en la prestación adicional, considerando los precios de los insumos, tarifas o jornales del presupuesto de obra y de no existir, en precios del mercado debidamente sustentados”.

En cuanto a las obligaciones que corresponde a las Entidades y a la propia Contraloría, tenemos que se establece que antes de la presentación de la solicitud ante la CGR por parte de la Entidad, corresponde que el Titular de la Entidad —o el Directorio en caso de empresas— apruebe las prestaciones adicionales de obra, mediante Resolución o Acuerdo; una vez que la CGR esté evaluando la solicitud, el Titular de la Entidad, funcionarios y servidores “deben proporcionar oportunamente la información solicitada por la Contraloría y dar acceso a la obra, en los casos y plazos requeridos” (numeral 6.8.2).

Se establece un régimen específico de notificaciones en el numeral 6.7, notificaciones que pueden darse “a través de medio electrónicos o escritos [sic]”. Este es un error muy frecuente, pues se considera como notificación escrita solo la personal, cuando en realidad también los medios electrónicos incluyen la notificación “por escrito”. Las notificaciones se darán del siguiente modo:

  • Respecto al pronunciamiento de la CGR que resuelve la solicitud de autorización de una prestación adicional, su notificación debe darse “dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles de emitido el pronunciamiento, caso contrario, corresponde la aplicación del silencio administrativo positivo“.
  • Respecto al pronunciamiento que resuelve el recurso de apelación eventualmente interpuesto por la Entidad contra el primer pronunciamiento emitido por la CGR, su notificación debe darse “dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles de emitido el pronunciamiento, caso contrario, corresponde la aplicación del silencio administrativo negativo“.

Una vez que el pronunciamiento de la CGR haya sido notificado, el Titular de la Entidad debe modificar el contrato, incluyendo la ampliación del monto de la garantía de fiel cumplimiento, y disponer que los funcionarios y servidores responsables de la ejecución y pago de los adicionales, se circunscriban al alcance de la autorización emitida por la CGR (numeral 6.8.3).

Respecto a las deficiencias que pudieran detectarse en el expediente técnico de obra, corresponde que se disponga el deslinde de responsabilidades respecto de funcionarios o servidores que hayan formulado y/o aprobado el referido expediente y que haya dado lugar a los mayores costos.

En cuanto al procedimiento de autorización previa, la Directiva bajo comentario establece disposiciones específicas, de las que quiero referirme a algunas.

En primer lugar, las disposiciones referidas al proceso y plazo para la atención de la solicitud de autorización previa. En este caso, el proceso para la atención de la solicitud de autorización previa “debe efectuarse en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la solicitud de autorización previa, los cuales se interrumpen en caso la Contraloría comunique a la Entidad el requerimiento de información complementaria” (7.1.3). El plazo para que se compute el silencio administrativo positivo surte efecto desde el momento en que la solicitud está completa y se han subsanado las observaciones que pudiera haber formulado la CGR. Mientras siga pendiente la subsanación, no opera el silencio positivo. También interrumpe el plazo y no permite que el silencio positivo opere, la solicitud por parte de la CGR de información complementaria

Queda claro también que si la incidencia acumulada no supera el 15% o supera el 50% del monto del contrato original, la CGR “no realiza la evaluación de la solicitud de autorización y comunica a la Entidad su improcedencia, mediante oficio emitido por la unidad orgánica a cargo de la evaluación” (literal b del numeral 7.1.3).

Por último, el plazo para interponer el recurso de apelación es de 15 días hábiles, “contados a partir del día siguiente de la notificación de la resolución emitida por la Contraloría que resuelve respecto a la solicitud de autorización previa de las prestaciones adicionales de obra. En este caso no se aplica el término de la distancia” (7.2.2).

¿Se ha laudado sobre materias no arbitrables?

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Publico a continuación un extracto del Laudo Arbitral que rsolvió las controversias suscitadas entre Consorcio RMG Ingenieros con Provías Descentralizado. Dicho Laudo está colgado en la página web del OSCE. El mismo versa sobre mayores prestaciones de supervisión. El tema de las mayores prestaciones de supervisión fue objeto de un post anterior.

Laudo

El Tribunal Arbitral declara fundada la excepción de incompetencia en relación con la primera pretensión (validez y eficacia de la mayor prestación de supervisión N° 1) de la demanda e infundada con respecto a la segunda (validez y eficacia de la mayor prestación de supervisión N° 2) y tercera (validez y eficacia de la mayor prestación de supervisión N° 3) pretensiones.

Por tales razones, declara improcedente la primera pretensión, fundada la segunda e infundada la tercera.

El Tribunal Arbitral concluye que, sobre la base del Convenio Arbitral, solamente la mayores prestaciones de supervisión que requieran de la aprobación previa de la Contraloría General de la República, serán no arbitrables. Ahora bien, en el laudo materia de análisis el Tribunal Arbitral evalúa, de manera independiente, si cada una de las solicitud de mayores prestaciones de supervisión supera o no el 15% que marca la competencia de la Contraloría. Esto, desde mi punto de vista, soslaya el criterio del análisis de la incidencia de los adiciones como un todo integral, pues se toma como perfectos compartimentos estancos a cada una de estas solicitudes. ¿Cómo es posible que el Tribunal se declare incompetente solo por la solicitud 1 y no por las N° 2 y 3?

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Mayores prestaciones de supervisión

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El artículo 191 del reglamento de la Ley de contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N° 184-2008-EF, en relación con el concepto de “mayores prestaciones de supervisión” establece lo siguiente:

“Cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones en la supervisión, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas.

“Cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%), se requiere aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, el mismo que se computará desde que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior.

“En los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174 y 175, según corresponda”.

En este artículo encontramos un tratamiento bastante complejo de un mismo concepto como es el de las “mayores prestaciones de supervisión”, concepto que sería el equivalente a “prestaciones adicionales” para el caso de contratos de supervisión. Ahora bien, el artículo 191 establece un tratamiento diferente cuando dichas “mayores prestaciones” tienen relación o no con una prestación adicional en el contrato de ejecución de obra.

Así, cuando se genere una prestación adicional en el contrato de ejecución de obras que el supervisor esta supervisando (valga la redundancia), para la autorización de las mayores prestaciones del supervisor, se aplicará lo establecido en el artículo 174 (relativo a adicionales en contratos de bienes y servicios) o 175 (relativo a ampliaciones de plazo en contratos de bienes y servicios). De ese modo, las mayores prestaciones de supervisión serán tramitadas en estos casos conforme al tratamiento específico de bienes y servicios, por el cual, para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, “el Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria”.

Por otro lado, están los casos en que situaciones propias del contrato de ejecución de obra generen variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo y que, por tanto, tendrán también consecuencias en el contrato con el supervisor. En estos casos, siempre que se requieran de mayores prestaciones, se aplicará un procedimiento para la autorización de estas mayores prestaciones similar al que rige la autorización de obras adicionales. Así, cuando se trate de mayores prestaciones hasta por un máximo de 15% del monto del contrato, el Titular de la Entidad puede autorizar dichas mayores prestaciones, pero considerando para ello el cálculo de todas las prestaciones adicionales aprobadas. Si el porcentaje supera el 15%, se requerirá, además, la autorización de la Contraloría General de la República, previa al pago. En este caso, la Contraloría cuenta con un plazo de 15 días hábiles para pronunciarse y si no lo hace se considerarán aprobadas (silencio positivo).

Frente a este tratamiento bifurcado de las mayores prestaciones de supervisión, cabe preguntarse si los porcentajes a considerarse (25% o 15%) son independientes uno del otro o si, por el contrario, se trata de porcentajes que deben considerarse de manera conjunta. Se hace necesario que estos aspectos sean aclarados y regulados de manera más precisa, pues de lo contrario se estarán aplicando criterios diversos.

Esta diferencia la explicaba Ricardo Gandolfo en el caso de la normativa anterior, señalando que se debe a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, “según un principio universal de derecho que, en el caso de supervisiones, evita que se duplique el mismo trámite. Si, se emplea un procedimiento para aprobar un adicional en la ejecución de una obra, no es necesario volver a realizar el mismo procedimiento para aprobar el adicional correspondiente de la supervisión de la misma obra. Se trata también de aplicar el principio de eficiencia, que obliga a observar criterios de celeridad, economía y eficacia”.

Sin embargo, eso no termina de darnos luces respecto a cómo se tramitarán ambos supuestos. Es más, hay casos en que no se dará lugar a mayores prestaciones de supervisión sino que se requerirá aprobar solamente mayores costos para esa supervisión. En este caso, el OSCE ha señalado que cuando a consecuencia del desfase en la ejecución de algunas actividades o partidas de la obra, se amplia el plazo del contrato de obra y, en consecuencia, el plazo del contrato de supervisión de obra, la Entidad debe pagar al supervisor los mayores costos que la ampliación genere. Esto resulta claro, pero en este caso no se trata de mayores prestaciones, sino simplemente de mayores costos.

Este es un tema que precisa de mayor reflexión. Leer más »