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Arbitraje, fraude a la Ley e inexigibilidad de un Laudo Arbitral

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La entidad Pública “E”, luego de un proceso de selección en el que el Consorcio “C” (conformado por las empresas a, b y c; la empresa líder es esta última), suscribe el contrato respectivo con el representante del Consorcio “C”.

Durante la ejecución del contrato, se empiezan a producir diferencias por incumplimientos del Consorcio. La Entidad aplica penalidades hasta llegar al 10% del monto del contrato. Frente a esa circunstancia, la Entidad requiere al Consorcio el cumplimiento de obligaciones distintas a las que dieron lugar a las penalidades, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Se cumple el plazo otorgado para subsanar los incumplimiento sin que se haya revertido el incumplimiento. La Entidad resuelve el contrato al Consorcio por la no reversión del incumplimiento requerido, así como por la acumulación máxima de penalidades por mora.

El Consorcio inicia un arbitraje contra la Entidad para que se deje sin efecto la resolución y se le pague una indemnización por daños y perjuicios. La Entidad contesta la demanda arbitral y reconviene, solicitando que se ratifique la decisión de resolver el contrato. En vista de que se detectó un documento falso presentado para la suscripción del contrato, la Entidad incluye como una pretensión de su reconvención, que el Tribunal Arbitral, en caso que no ratificara la Resolución del contrato, declare la nulidad del contrato por la causal de vulneración del principio de presunción de veracidad.

El Tribunal Arbitral declara fundada la demanda e infundada la reconvención en cuanto a la ratificación de la resolución del contrato. Y en cuanto a la pretensión para que declare la nulidad abdica de su competencia, pues señala que el único competente para declarar esa nulidad es el Titular de la Entidad. De esa forma, pese a la clara demostración de la falsedad del documento, el Tribunal Arbitral no se pronuncia sobre un tema de orden público sumamente relevante para el sistema de contratación pública.

La entidad había comunicado al Tribunal de Contrataciones del Estado de la supuesta infracción cometida por el Consorcio C para el perfeccionamiento del Contrato. El Tribunal inició el procedimiento administrativo sancionador notificando a las empresas “a”, “b” y “c” del inicio del procedimiento administrativo sancionador. Las empresa “a” y “b” se apersonaron al procedimiento señalando que ellas nunca manifestaron su voluntad de participar como parte de un consorcio del proceso de selección del cual derivó el contrato bajo comentario. En tal sentido, señalaron que las firmas que se encuentran en el supuesto Contrato de Consorcio  son falsas. Por ello, la infracción determinada por el Tribunal varía y se sanciona a la empresa “c”, por haber fraguado la documentación.

La empresa “c” cuestiona la Resolución del Tribunal vía acción contenciosa administrativa.

¿El Laudo Arbitral es exigible?, ¿quién tendría la titularidad en este caso?, ¿en qué queda la evidencia de la afectación del principio de presunción de veracidad?, ¿pueden pasarse por alto hechos de este tipo que constituyen un fraude?, ¿qué responsabilidades debería asumir el Tribunal Arbitral al haber abdicado de su función jurisdiccional?