La contratación pública y la transparencia

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Creo que es importante destacar que el Perú, democráticamente, ha tomado una opción que, como señala el literato Gustavo Faverón, se ha dado en el contexto de “la elección más crucial que ha enfrentado esta generación de peruanos”, en la que la dictadura pasada y la potencial, con la corrupción inherente a ellas, “han sido sofocadas, rechazadas, puestas en su sitio”.

En esta circunstancia especial cuelgo aquí un artículo preparado para publicarse en el diario Gestión, pero que lamentablemente no ha sido publicado hasta la fecha. Y creo que mantiene plena vigencia a la luz de los cambios esenciales que se requiere efectuar en el sistema de contratación pública.

TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: NAUFRAGIO ANUNCIADO

Por Derik Latorre Boza

Una adecuada política de contratación pública es fundamental para que una economía genere crecimiento sostenido a largo plazo, cree empleo, brinde a los ciudadanos servicios públicos de mejor calidad a menor costo y favorezca el desarrollo de empresas competitivas en un contexto de mercados globales. Según cifras preliminares del OSCE, “el año 2010 se adjudicó S/. 27,488.56 millones mediante 97,543 procesos de selección, lo que representa una disminución de 33.12% en el monto adjudicado […] y una reducción de 12.53% del número de procesos, en relación con el año 2009” (Reporte Anual de Contrataciones Públicas 2010); aun así, el Estado es el mayor comprador de bienes, servicios y obras del país.

Eso lo hace un terreno fértil para que, en colusión, agentes de los sectores público y privado, afectando la transparencia y libre competencia, irrumpan con negocios truculentos que dañan el manejo de los escasos recursos públicos y, por tanto, generan externalidades y una desatención dramática de necesidades sociales impostergables. “La corrupción […] viene amenazando seriamente el funcionamiento y la credibilidad de las democracias y debilita peligrosamente la legitimidad de aquellos sistemas presuntamente consolidados” (Christian Campos, Contratación pública y corrupción, p. 199). El Perú ha retrocedido de modo constante desde el 2006 en el ranking de Transparency International al puesto 78 en 2010. Por tanto, la necesidad de una política de contratación pública coherente es más evidente hoy.

La contratación pública, aunque dispersa, está regulada por la Ley de Contrataciones del Estado (D.Leg. 1017) y su Reglamento (D.S. N° 184-2008-EF), que son una continuidad del marco normativo anterior, aunque con modificaciones que, lejos de aportar a su desarrollo, generaron un retroceso significativo, pues con el objetivo de incentivar la “capacidad de gasto” de las Entidades Públicas a nivel nacional, se prioriza aspectos cuantitativos, soslayando criterios cualitativos más importantes que permitirían que los recursos públicos se orienten hacia una mejor “inversión pública” para alcanzar los objetivos económicos, sociales y medioambientales que el Estado se ha trazado.

Paradójicamente, pese a que esta LCE promueve la adjudicación de los contratos al margen de la competencia (abrumadoramente son adjudicados en procesos con un solo proveedor, sin que su propuesta pueda ser comparada con otras), muchos funcionarios buscan eludir su aplicación que es más bien residual, pues se ha dejado un amplio universo de contrataciones que se desarrollan por fuera, a través de regímenes especiales (D.U. N° 004, 020, 041 y 078-2009, Convenios Internacionales, etc.), supuestos de inaplicación o causales de exoneración.

Incluso respecto a los mecanismos de contradicción con que los postores cuentan para defender sus derechos (observaciones a las Bases o impugnaciones ante la instancia administrativa superior), el ejercicio de los mismos se ha restringido y otorgan a las Entidades contratantes una capacidad de decisión unilateral que genera un incentivo perverso que ahuyenta a los proveedores que cuentan con mejores prácticas comerciales, por la fuerte presencia de formalismos, trabas burocráticas y arbitrariedad, y atrae a los que mejor manejan esos procedimientos formales, aunque tengan pobres credenciales comerciales, relegando el rol del OSCE, como ente rector, a funciones subsidiarias. Dicho organismo ha perdido su carácter técnico y ha naufragado en una politización casi primitiva y partidaria en el ejercicio de sus funciones, mostrando la crisis más grave de la historia reciente en el sistema de contratación pública.

Urge que, a partir de una política de contratación pública técnicamente diseñada, se reflexione sobre lo que queremos lograr como objetivo nacional y quizá un primer paso es, dejando de lado la doble moral, entender lo que Rudiger Dornbush señaló alguna vez: “Los países desarrollados tienen normas flexibles de cumplimiento rígido. Ustedes tienen normas rígidas de cumplimiento flexible”.

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Comentarios

  1. Rodolfo escribió:

    Estimado Dr. Latorre, es conocido, por todos los que nos encontramos inmersos en este universo de las contrataciones con el estado, que muchos funcionarios del estado, incluida la cabeza de la entidad, se granjean jugosas "ganancias" con las adjudicaciones, sin previamente verificar la capacidad técnica y económica del postor "adjudicado".
    Esto nace desde que las entidades tienen la "LIBERTAD" de hacer sus propias bases y establecer sus propios "REQUISITOS", la manera de terminar con esta "Viveza criolla" es lo que anteriormente he planteado:
    1.- Los requisitos deben estar preestablecidos en las BASE MODELO publicada por el OSCE, para así evitar que e incluya requisitos tales como: "Un Residente que tenga 20 años de experiencia profesional en obras similares, con maestria derecho administrativo, haber hecho dos obras del mismo monto en los ultimos dos años, y que se apellide PEREZ"
    eso como verá, cierra el universo de postores a uno o dos y añadimos que los demas profesionales tienen requisitos similares, entonces ya se sabe quien sera el ganador.
    2.- Las obras no se deben ofertar ni al 90% ni al 110%, simplemente al 100% tal como el plazo, la condicion de seleccion debe ser la EXPERIENCIA, y la situación económico financiera del postor, lo cual se verifica, no con los llamados requisitos economicos como "Indice de acidez", "Indice de liquidez", etc., si no con el comrpmiso de un FINANCIAMIENTO BANCARIO de la obra, donde el banco financia la obra y el estado paga directamente al banco, evitandose así los famosos adelantos que sirven para tapar 2LA OTRA OBRA DESFINANCIADA DEL ADJUDICADO".
    No quiero cansarlo pero me gustaría poder enviarle un artículo con una serie de propuestas que podería ser perfeccionadas por todos los participantes en este foro. Saludos

  2. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Rodolfo, por leer este blog.

    En cuanto a su artículo, envíemelo y lo leeré y lo publicaré, sea parcial o totalmente.

    En cuanto a su comentario, la "viveza criolla" a la que usted se refiere es simplemente una práctica corrupta que no creo que se resuelva con la existencia de normas más rígidas cada vez; por el contrario, creo que quienes mejor utilizan los vericuetos de la excesiva regulación son los funcionarios y proveedores "vivos". Hay que encontrar un equilibrio que permita un desarrollo contractual transparente y eficiente al mismo tiempo.

  3. BERTHA LUDEÑA LA TORRE escribió:

    Derik Felicitaciones un comentario totalmente centrado, estoy completamente de acuerdo llamemos las cosas por su nombre son prácticas corruptas que seguro van a continuar espero que realmente se encuentre un equilibrio que permita un desarrollo contractual transparente

  4. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Bertha, por leer este blog.

  5. Diego Salinas Santa Cruz escribió:

    Ante todo felicitaciones. El arbitraje y, ante todo, el derecho público en el Perú están algo descuidados y un blog como el presente contribuye a la difusión y mejora de estas disciplinas.

    Tengo una duda. Si luego de celebrado el contrato, los pobladores del lugar de ejecución, no permiten a la contratista la ejecución de la obra ¿Estaríamos ante un caso de caso fortuito o fuerza mayor y, por ende, de resolución contractual no imputable a ninguna de las partes?

  6. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Diego por sus palabras y por leer el blog. En cuanto a su consulta, es algo que se sostiene con frecuencia.

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