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Modifican el reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

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Mediante D.S. Nº 377-2019-EF, publicado en el boletín de Normas Legales de El Peruano el día 14 de diciembre de 2019, se volvió a modificar la normativa de contrataciones del Estado, esta vez el Reglamento, aprobado por D. S. Nº 344-2018-EF. Aunque ya esto tiene algunos días de producido, quiero pegar aquí la Línea de Tiempo de las modificaciones efectuadas en el tiempo a la normativa de contrataciones del Estado.

En este caso, se modifican diversos artículos. Sin embargo, la parte más voluminosa de esta norma es su artículo 3, mediante el que se aprueba el Anexo 2, que establece las “condiciones y requisitos de los procedimientos administrativos y los servicios prestados en exclusividad del OSCE”. El procedimiento Nº 6 es el de “Inscripción en el Registro Nacional de Árbitros”, el mismo que sería requisito para ser árbitro en arbitrajes ad hoc. Es más, se establece entre otros temas cómo debe acreditar el candidato a árbitro su experiencia mínima. Ya esta regulación resulta excesiva e incomprensible; ahora resulta innegable que se entendió mal el alcance del concepto de “arbitraje administrativo” o “arbitraje de Derecho Administrativo”.

Haré más adelante, un análisis de estas modificaciones.

 

De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública

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El día 5 de diciembre de 2019 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, que establece la obligatoriedad de la presentación  de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI) en el sector público.

Ante todo, a manera de advertencia académica debo señalar que soy de la opinión que el arbitraje  constituye parte integrante del sistema de administración de justicia y, por tanto, los árbitros ejercen una función jurisdiccional, cuya naturaleza es eminentemente pública (no confundir este concepto con “estatal”) y no privada. Esta, seguramente, es una opinión minoritaria en el espectro jurídico peruano, pese a que la plantearon antes la Asociación Estadounidense de Arbitraje y el Colegio de Abogados de EE.UU. en el famoso Código de Ética para árbitros comerciales que elaboraron y publicaron; pese a ello, la mayoría de expertos peruanos niegan esa calidad al arbitraje, incluso cuando está de por medio el Estado, lo que me parece obedece más a criterios ideológicos que técnicos.

Dicho lo anterior, lamento que desde el gobierno se siga actuando con criterios regulatorios que se abordan solo desde una perspectiva formal (¿por cumplir requisitos o estándares planteados por la OCDE?) y no ataca la problemática de fondo, real. Una primera pregunta que debe plantearse, frente al Decreto de Urgencia bajo análisis, es si ¿no habría sido mejor potenciar la “Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas” que presentan los funcionarios y servidores ante la Contraloría General de la República?, ¿era necesario “crear” una nueva declaración, que requiere además de una nueva plataforma virtual?, ¿no se generan ineficiencias duplicando esas “declaraciones juradas” o dispersándolas?, ¿no habría sido mejor para el caso del arbitraje en contrataciones del Estado potenciar el SEACE y permitir que la información que ahí se almacena nos arroje data procesada que permita identificar conflictos de interés o causales de recusación o remoción de árbitros?

De la finalidad de la norma

La finalidad de la norma bajo análisis, de acuerdo a los considerandos, está relacionada con el objetivo específico de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, de “Instalar y consolidar la Gestión de Conflicto [sic] de Intereses [sic] y la Gestión de Intereses en la Administración Pública”, concibiendo la referida Declaración Jurada de Intereses como “mecanismo e instrumento que promueve la integridad pública, para la implementación del control interno y la promoción de acciones de prevención y lucha contra la corrupción”, para lo cual “contiene información respecto a actividades de carácter profesional u ocupacional, actividades comerciales, relaciones de parentesco, entre otras, con la finalidad de hacer público [sic] posibles conflictos de intereses”. Ya para la aplicación de esta norma a todas las personas que prestan servicios (en la modalidad laboral o contractual que fuere) en las diversas Entidades se tendrán que esclarecer muchos temas y aspectos. Sin embargo, para el caso de las personas naturales que “ejerzan” el “cargo” de “árbitro”, la situación es bastante más compleja.

Antes, creo importante destacar que la norma tiene un considerando específico para las entidades que forman parte del sistema de justicia. Desde mi punto de vista, el arbitraje es una “institución” que, lo dije antes, forma parte de dicho sistema. Para el caso de los “jueces”, que sería el caso más parecido al de los árbitros, la norma señala que es importante que las declaraciones juradas “permitan conocer si están o no incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo”. La pregunta, para el caso concreto de los árbitros, es ¿qué entidad debiera estar a cargo de esto?, ¿cada una de las Entidades que los designen?, ¿cada una de las Entidades que sean parte en un arbitraje, independientemente de si designaron o no al árbitro respectivo?, ¿el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado?

Hace algún tiempo escribí un artículo sobre una entrevista que se hizo a un abogado experto en arbitraje que afirmaba que “La luz del sol es el mejor desinfectante” (citando al juez estadounidense Louis D. Brandeis); de esa manera, dicho abogado defendía, casi como un descubrimiento, la “transparencia”como un principio necesario en el arbitraje. Aunque los abogados especialistas en Derecho Privado lo aceptan recién, la importancia del principio de transparencia se introdujo en la normativa de contrataciones del Estado el año 2001. Por tanto, la experiencia nos indica que no basta la transparencia por la transparencia. Se requiere que esa información pública nos aporte alguna información ya procesada o, por lo menos, contrastada. Entonces, una primera critica a este Decreto de Urgencia es que, de manera general, apuesta a la transparencia entendida como la publicidad de toda la información posible. ¿Quién gestionará esa información, quién la administrará?, ¿quién relacionará los datos?, ¿cada usuario?, ¿no debería procesarse esa información para poner en evidencia los casos en que existan esos conflictos de interés?, ¿es beneficiosa la sobreabundancia de información?, ¿no satura al usuario?

De los aspectos regulatorios generales

Conforme al artículo 1, la presentación de la DJI es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo”  o “función pública” y es obligatoria para los siguientes sujetos, independientemente del régimen laboral o contractual que los una a determinada Entidad pública:

  1. Servidores civiles
  2. Aquellos que desempeñan función pública
  3. Demás sujetos obligados

El Estado peruano es uno plural y desigual, además. Así que la enorme lista de “sujetos obligados” (artículo 3) no resulta del todo clara. Es más, el cumplimiento de dicha obligación por todos esos sujetos, creo que no es realista. Y me refiero, fundamentalmente, al caso de pequeñas Municipalidades cuyo funcionarios y servidores no tienen siquiera acceso a internet. ¿Conocen esa realidad los autores de esta norma?  Por tanto, se trata de una norma que seguirá la suerte de otras: cumplimiento parcial o incumplimiento pleno. Ahora, incluso en Entidades importantes, deben cumplir con esta DJI los asesores y los consultores que participen en los procedimientos de contratación pública, sea bajo el marco normativo de contrataciones del Estado como de otros regímenes (colaboración público privada, concesiones, etc.). Para complicar más la posibilidad real de cumplimiento efectivo de esta norma, se incluyen a los responsables de las áreas vinculadas con la afiliación o acceso a programas sociales. ¿Cuántos son?, ¿en qué condiciones laboran o prestan sus servicios?

Si la determinación de los sujetos obligados ya es compleja, esto se hace un pandemonio con el contenido de la DJI (artículo 4). Resulta claro que debe informarse sobre participación en empresas y sociedades constituidas en el país o en el extranjero. También respecto a las representaciones, poderes y mandatos que les hayan sido otorgados. Lo mismo en el caso de empleos, asesorías o consultorías. Es importante también la información sobre participación en Comités de Selección, aunque la norma restringe esto a los casos de procedimientos bajo la normativa de contrataciones del Estado, pero no dice nada de otros regímenes de contratación pública en los que los Comités de selección también existen y juegan un rol relevante y donde, por tanto, se requiere conocer de sus conflictos de interés. Es importante la declaración sobre las personas que integran el grupo familiar; sin embargo, esto afecta también el derecho a la privacidad familiar, aunque se excluya a los hijos menores de edad. Una pregunta suelta, ¿no bastaría si lo que se quiere es tener control sobre gestión de intereses, con que determinados sujetos pierdan el derecho al secreto bancario y que sean sujetos de supervisión por la Unidad de Inteligencia Financiera?, ¿por qué complicar tanto las ya complejas funciones a cargo del Estado?, ¿se plantean tantas funciones para que no cumpla ninguna o las cumpla deficientemente?

La oportunidad de presentación de la DJI se da en tres momentos: “de inicio”, “de actualización” y “de cese”.  Estos son los momentos en que se debe presentar, también la “Declaración Jurada  de ingresos, bienes y rentas”. ¿No habría sido mejor ampliar el contenido de esta última?, ¿no es absurdo recargar a los funcionarios y servidores y otros sujetos obligados con el cumplimiento de esta DJI?

En el caso de la DJI, las propias Entidades serán las que “identifiquen” a los “sujetos obligados” (artículo 6). ¿Cómo se hará con los árbitros?, ¿tendrán estos que esperar a ser “reportados” por la Entidad para cumplir con la presentación de la DJI?

La DJI será un documento público (artículo 8)  y constituye además información considerada como “datos abiertos” (artículo 13). Más que sobrecargar de información, el Estado (o la Contraloría) deberían procesar esa información y alertar o detectar, de ser ello posible, conflictos de interés aparentes o manifiestos y enfrentarlos y, eventualmente, sancionarlos.

Se señala que este Decreto de Urgencia se reglamentará en los 30 días hábiles siguientes a su publicación (hacia el 23 de enero de 2020). En dicho Reglamento se tienen que establecer varios temas necesarios para la aplicación e incluso vigencia de esta norma, tales como:

  1. Criterios para el cumplimiento de la presentación de la DJI por parte de los árbitros (artículo 3-x).
  2. El procedimiento de revisión de las DJI (artículo 9).
  3. Prevención y mitigación de conflictos de interés (artículo 10)
  4. Tipificación de infracciones administrativas (artículo 15, inciso 1 y 2)
  5. Absolución de consultas (Cuarta Disposición Final)
  6. Presentación física de la DJI (Primera Disposición Complementaria Transitoria)

Por tanto, en buena cuenta, salvo para el caso de determinados funcionarios y servidores, en general, para la aplicación de esta norma es indispensable que previamente se emita el Reglamento.

De la regulación específica para el caso de árbitros

Soy de la idea, como lo dije antes, que los árbitros al ejercer jurisdicción cumplen una muy relevante función de naturaleza pública. Dicho esto, no se puede hacer la afirmación automática de que los árbitros sean “funcionarios” o “servidores públicos”. Se trata de jueces “privados” que, sin lugar a dudas, ejercen una función pública, que es la de administrar justicia. Esto, como ya lo dije antes, no es compartido por una mayoría de expertos en Arbitraje, aunque reitero, creo que por cuestiones ideológicas antes que técnicas.

¿Los árbitros deben ser sujetos de control en sus funciones? Creo que sí y, además, considero que el recurso de anulación no resulta un mecanismo que permita efectuar dicho control, al menos no de manera integral. El cómo constituye un problema de dimensiones mayores que no puedo abordar en este post, pero que requiere de una atención de todos los involucrados. Y eso, además, para defender el arbitraje como institución.

Ahora bien, el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?

El internet hoy ha generado como problemática la sobreabundancia de información. Dicha información está ante nuestros ojos, pero sin un procesamiento adecuado resulta inocua. Es decir, no basta sacar las cosas y colocarlas bajo la luz del sol; las infecciones de hoy muchas veces se harán más graves. Para combatir esas infecciones necesitamos información procesada, que nos permita combatir los males de manera directa. Y esa información, deberían procesarla los Centros de Arbitraje y, con carácter de ente rector, el OSCE en el caso de arbitraje en contratación pública.

Por tanto, el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados. En esa línea, cabe plantear algunas interrogantes de la forma en que deberán cumplir los árbitros con la presentación de la DJI:

  • Los árbitros no tienen una relación contractual bilateral con la Entidad. La tienen, en todo caso, con ambas partes. Y la tienen todos los árbitros, no solo los árbitros designados por una Entidad. ¿Todos los árbitros deben cumplir con presentar la DJI?, ¿solamente los árbitros designados por la Entidad?
  • ¿La presentación de la DJI (de inicio) es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo” de árbitro?, ¿qué ocurre si no se cumple con presentarla en el plazo establecido?, ¿resultará ineficaz la designación?, ¿procede la remoción del árbitro y, por tanto, corresponderá la designación de un árbitro sustituto? En cuanto a la la DJI de actualización, ¿el incumplimiento será causal de recusación y/o de remoción?, ¿será causal de sanciones administrativas, civiles o penales?, ¿no habría sido mejor que se incluya como obligación una declaración o revelación en web con información que, además de conflictos de interés generales, dé cuenta de conflictos de interés específicos para el arbitraje?
  • ¿Tiene sentido presentar la DJI de inicio, de actualización y de cese?, ¿son aplicables?
  • ¿Qué Entidad “reportará” a los árbitros como sujetos obligados?, ¿la Entidad que los designa?, ¿la Entidad que es parte en el arbitraje?, ¿qué sucede en el caso que el arbitraje sea entre dos Entidades?
  • Los árbitros que formen parte de uno o más Tribunales Arbitrales unipersonales o colegiados y que  tenga a su cargo arbitrajes en los que sea parte una Entidad, deben presentar DJI individuales por cada arbitraje o basta con una DJI que integre los diferentes arbitrajes?

Antes de emitir una norma en que se obligue a los árbitros a que formulen una DJI que ni siquiera en el caso de los funcionarios y servidores resulta muy clara en su eficacia, habría que establecer qué información es necesaria incluir en la revelación que las normas que regulan el arbitraje establecen.

Contratación pública y arbitraje

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Ayer, conversando con un reconocido abogado, docente universitario y ex funcionario público, tomé conocimiento de que la contratación pública y el arbitraje volverán a sufrir modificaciones normativas. Con esto, me queda claro que, como sociedad, seguimos persistiendo en el error: asumir que la solución a los complejos problemas políticos, sociales, económicos, jurídicos, pasa por “iluminadas” modificaciones a las normas. Y, al menos desde mi punto de vista, este es el mayor de los errores de la política gubernamental. Vuelvo a pegar aquí una línea de tiempo en que se aprecian las más gruesas modificaciones en la normativa de contrataciones del Estado y el contraste con el nulo o casi nulo efecto (y sobre todo mejora) en la gestión de las contrataciones del Estado.

Y es que pretender seguir modificando, cada vez con mayor nivel de detalle y rigidez, contrariamente empeora los niveles de gestión de la contratación pública. Desde este blog, vuelvo a plantear lo que creo son las líneas en las que debería trabajarse para mejorar la contratación pública, por un lado, y el arbitraje, por el otro:

Líneas de mejora para la regulación de la contratación pública:

  1. Entender que la contratación pública, como tal, constituye un “problema público” de alta relevancia. Esto implica la necesidad de un profundo análisis de este problema, desde una perspectiva multidisciplinaria, no exclusivamente legal como se hace hoy. Luego, deben evaluarse las soluciones que podrían plantearse para afrontar este problema con un análisis de su factibilidad. Finalmente, se tendrá que optar por determinada propuesta de solución y su implementación como política pública en materia de contratación pública.
  2. A nivel regulatorio, uno de los problemas más serios que se presentan en la contratación pública es la dispersión a nivel de la regulación de los diferentes tipos contractuales, además del establecimiento de regímenes diversos y también dispersos. Si el gobierno central no cree en el sistema de contratación que plantea, de inicio se está indicando que no sirve. De ese modo, cuando en la Ley de contrataciones del Estado se abre como supuesto de inaplicación las “contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional”, el mensaje que queda es que esa norma no sirve para las cosas más importantes. Por tanto, corresponde que se unifique los regímenes de contratación del Estado y, además, que incluyan en en ese régimen unificado los diferentes tipos de contratos. Esto permitirá una simplificación en la gestión de las contrataciones, pero también en el control y supervisión de las mismas.
  3. A nivel de gestión, la descentralización extrema que se ha desarrollado hace que las Administraciones Públicas pierdan la perspectiva de sus fines institucionales  y se concentren —lo que ha llegado a ser perverso— en la actividad logística, modificando los incentivos del acceso a la función pública. Debería apuntarse como Estado a promover la creación de una sola Entidad, con presencia efectiva en las 24 regiones del país, con funcionarios de primer nivel profesional, adecuadamente remunerados, cuyas actividades estén bajo supervisión permanente  de la Unidad de Inteligencia Financiera, que tenga como función la atención oportuna de los requerimientos de contratación de bienes, servicios y obras de todas las Entidades a nivel nacional. Esta forma de gestión permitiría focalizar mejor el control de las contrataciones y los funcionarios.
  4. El enfoque unitario de la contratación pública permitiría, además, una defensa más clara y sólida en los arbitrajes.
  5. La regulación de la contratación pública debe tener orientación real hacia los resultados; deben reducirse al mínimo los criterios legalistas y formalistas. El sistema nacional de control y los criterios de control deben modificarse radicalmente; no puede seguir centrados en aspectos formales y sin relevancia, que premian muchas veces la ineficiencia, en desmedro de la gestión eficiente y de resultados.

Líneas de mejora para la regulación del arbitraje:

  1. En el caso del arbitraje en su regulación general, si la idea es que se desarrollen arbitrajes fundamentalmente en su modalidad “institucional” y, por tanto, se vaya dejando de lado la modalidad “independiente”, deberían fortalecerse las ventajas de lo institucional. De ese modo, las instituciones arbitrales debería tener responsabilidad en cuanto a que los Tribunales Arbitrales se ciñan a parámetros de legalidad mínimos. En esos caso, las instituciones arbitrales no deben seguir abdicando a la responsabilidad de verificar si los árbitros adscritos a las mismas actúan con sujeción a estándares mínimos de transparencia e incluso justicia. Este tema resulta muy delicado, pero fundamental que se aborde y se regule.
  2. Deberían equilibrarse los criterios de regulación en cuanto al tratamiento del arbitraje internacional y el nacional. ¿Por qué, si en el arbitraje internacional es causal de anulación del Laudo el que se haya emitido vulnerando normas de orden público internacional, no existe una causal similar para el arbitraje nacional? Debería, por otro lado, regularse de alguna manera una causal de anulación, con plazos más amplios, para los casos en que se verifique fraude o corrupción debidamente acreditados.
  3. En el caso específico del arbitraje en contratación pública, debería suprimirse la posibilidad de que las partes designen árbitros y debería establecerse que sean las instituciones arbitrales las que asuman esta obligación con las responsabilidades del caso. El esquema de designación de árbitros por cada parte puede generar incentivos perversos tanto en caso de las Entidades Públicas como de los contratistas.
  4. En contra de la opinión mayoritaria, creo que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado debería asumir un rol más activo en relación con el arbitraje. Así, debería desprenderse de todos los arbitrajes menudos cuya organización y administración están bajo su cargo y debería cargarse estos a los Centros de Arbitraje, para que asuman también el rol de atender arbitraje de cuantías menores y lograr la administración de justicia en esos casos. Ahora bien, ya con esa descarga, el OSCE debería asumir la organización y administración de arbitrajes emblemáticos que, además, constituyan referentes para la solución de controversias en materia de contratación pública; esto implicaría que en esos casos actúen árbitros de capacidades y cualidades reconocidas, siempre bajo el escrutinio del órgano rector en materia de contrataciones del Estado, que emitan decisiones sustentadas. Esto podría dar lugar a una suerte de “jurisprudencia vinculante” en materia de arbitraje en contratación pública. Excluir al OSCE (pese a los errores y cargas que afronta dicha Entidad) resultaría contraproducente.
  5. Persistir en que la defensa de las Entidades se canalice a través de las procuradurías muestra que no se conoce las dificultades del sector público en la defensa de sus intereses. Sin estabilidad en materia de recursos humanos cualquier solución será frágil; lo ideal es que las Entidades contaran con oficinas de asesoría jurídica sólidas y que puedan coordinar con mucha facilidad con las áreas encargadas de la Administración de los contratos. Esa sería la mejor forma de ejercer la defensa de las Entidades.