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Mentiras, verdad y derecho

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Mario Vargas Llosa nos dice en La verdad de las mentiras, que “las novelas mienten”, pero “expresan una curiosa verdad, que sólo puede expresarse disimulada y encubierta, disfrazada de lo que no es”. Mientras para el periodismo o la historia, “la verdad depende del cotejo entre lo escrito y la realidad que lo inspira”, en la novela la verdad depende de su propia “capacidad de persuasión, de la fuerza comunicativa de su fantasía, de la habilidad de su magia”.

Como abogado, siempre me pregunté cuál es la relación entre el derecho y la verdad, considerando que el fin último de aquel (en tanto ideal) es la justicia, sin perder de vista su rol como medio de control social. Michel Foucault, en Poder, derecho y verdad, se pregunta “qué reglas de derecho hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qué tipo de poder es susceptible de producir discursos de verdad que están, en una sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan poderosos”; y afirma  que “estamos sometidos a la producción de la verdad del poder y no podemos ejercer el poder sino a través de la producción de la verdad”, considerando además que el derecho transmite y hace funcionar relaciones de dominación, a través de procedimientos de sujeción. Por tanto, en esa perspectiva la verdad tendría una naturaleza funcional.

En el ejercicio del derecho hay también, como en la literatura, la búsqueda o la construcción de la verdad a través de la persuasión y, por ello, en la universidad, parte del entrenamiento de los futuros abogados consiste en ejercitarse en la sustentación de posiciones de partes en controversia, sin importar cuál es la “verdadera”, pues se trata de persuadir a un tercero. Este ejercicio profesional debería tener límites éticos en línea con la justicia. Fernando del Mastro afirma que la abogacía es “una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Y se pregunta si los abogados “¿No perciben que están enseñando que quien está en la posición de poder hace con la ley lo que quiere?”.

Dicho lo anterior, me genera sorpresa que eminentes abogados, profesores de derecho intelectualmente serios y muy respetables, pongan sus capacidades y habilidades retóricas y discursivas como propagandistas del statu quo.

Creo que el último artículo de Alfredo Bullard, titulado ¡Qué tal lisura! , calza en esa clasificación. Desde el título, evoca una frase de antaño, profundamente conservadora. Sus doce primeros párrafos son un relato lleno de afirmaciones fáciles y ligeras, que denuestan al demonio mayor contra el que combate: el Estado. Pero ese relato, además de absurdo, solo tiene el efecto de satisfacer la demanda de “discursos de verdad” de una tiranía por la cual el individuo puede ser engañado a condición de que sea un feliz consumidor. Y esto es inadmisible; volviendo a Vargas Llosa, “Los hombres no viven sólo de verdades; también les hacen falta las mentiras: las que inventan libremente, no las que les imponen”. Con el artículo bajo comentario, se reinvindican, más bien, las mentiras que nos han sido impuestas durante años, sistemáticamente, y que hoy, consumidores desinformados y, peor aún, engañados, asumen como verdades.

Los “discursos de verdad” producidos en artículos como este, legitiman un mercado salvaje en el que la producción engañosa es admitida, a fin de lograr consumidores cautivos y ciegos. Es decir, ese “ciudadano” reducido a la condición de “consumidor” se come una “golosina” pero, sobre la base de publicidad mentirosa, asume que lo que está disfrutando es un “chocolate”. Y cuando una instancia estatal aprueba (más por presión social o política que por vocación de servicio o sentido del deber) una medida que exige simplemente que se le llame “golosina” a ese producto y no “chocolate”, se afirma que “quien define el significado de un término no es el Estado, sino quien necesita entender a qué se refiere el término. Los consumidores sabemos muy bien qué esperamos”. El principio de esta retórica es el mismo que sustenta las retóricas de religiones fundamentalistas, que niegan la evidencia científica, por ejemplo, en relación con el origen del ser humano. Es decir, el Estado no debería interferir en la fe prestando servicios educativos laicos y los ciudadanos no deberíamos ni siquiera cuestionar la imposición de una “verdad” como, por ejemplo, que el hombre fue creado por dios hace no más de diez mil años. Decir amén a esas mentiras no elegidas, sino impuestas. Ese es el perfil del creyente deseado; y del consumidor ideal también.

Volviendo a los temas de mercado, los consumidores debidamente informados deberían tener la libertad de decidir si, por ejemplo, consumen o no bebidas gaseosas. Pero en el esquema de “libertad y tradición” que plantea Bullard, no importa si son bombardeados de publicidad que oculta los efectos perjudiciales que afectan la salud individual e incluso la salud pública, igual tienen el derecho de seguir consumiendo esos productos sumidos en la oscuridad de algo que no conocen. Así, se repetirá que los países desarrollados consumen tantos litros de bebidas gaseosas per capita al año, mientras que países subdesarrollados consumen una cantidad mucho menor; ergo, si queremos ser un país desarrollado debemos consumir más gaseosa. Y, de acuerdo a esa perspectiva, el Estado no debe interferir entre los productores y los consumidores señalando la información relevante de ese producto ni promover políticas públicas de alimentación saludable, pues los consumidores saben qué quieren y si le digo “chocolate” a lo que no es más que una “golosina”, es chocolate y punto. O vayamos a un mercado tradicional y comamos “seco de gato”, pero creyendo que, en verdad, es “seco de cabrito” y que ningún impío anarquista pretenda decirme que ese plato sabroso no es de cabrito, sino de gato, pues yo tengo el derecho de ser engañado y creer esa mentira y nadie tiene por qué quebrar mi ilusión. ¡Qué tal lisura!

No discuto el derecho de la gente de creer lo que quiera, que el ser humano fue creado de barro hace unos pocos miles de años, negando la evidencia científica, o de llamar chocolate a una golosina cualquiera. Reinvindico como derecho fundamental y previo que estas elecciones sean con pleno conocimiento y en ejercicio real de su libertad.

El artículo de Bullard es un “discurso de verdad” profundamente político y maniqueo, funcional a las relaciones sociales vigentes. De ese modo, podría sincerarse el discurso: “deja que crean que esa golosina es chocolate, pues, además, esas personas por su pobre nivel adquisitivo no podrán acceder, por precio, a un chocolate que cumpla con ciertos estándares, entonces es preferible que sigan pensando que la golosina que comen es chocolate. Déjalos ser felices en su ceguera, en su pobreza”.

En el texto, lo más chocante es que compara la mentira racionalmente construida para llamar “chocolate” a una simple golosina, con el hecho social de llamar “leche de tigre” a una comida específica. Por supuesto que, en ese caso, nadie le daría como alimento lácteo a un niño esa “leche de tigre”, pero sí muchos daban a sus hijos la supuesta leche evaporada que era en realidad un mezcla láctea, engañados por la desinformación.

Cuando una mentira se construye, racionalmente, para mantener y reproducir relaciones de dominación, o hábitos de consumo, o la rentabilidad de un negocio, son mentiras que quiebran la libertad de las personas, pues las convierte en autómatas, en consumidores pasivos y engañados o en feligreses de una fe falsa. Ante esas circunstancias, deberíamos defender nuestra libertad y eso implica rebelarnos contra la mentira que nos ciega; deberíamos buscar la luz e informarnos. Solo así podremos ejercer de manera auténtica nuestra libertad.

ARBITRAJE EN INVERSIONES, LA HORA DE LA POLÍTICA

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Hoy el Diario Oficial El Peruano, publica en su página 12 un artículo mío. Lo transcribo para su mayor difusión.

Arbitraje y política

Arbitraje en inversiones, la hora de la política

Recuerdo al abogado ilustre disertar sobre el arbitraje Perú vs. Lucchetti, despotricar del Estado. Aunque por aspectos formales, el Perú ganó. Él y sus colegas seguían evangelizando al rebaño, repitiendo el anatema de que la inversión extranjera (IE) es intangible y requiere un “clima favorable”.

Indudable que los países en vías de desarrollo requieren IE. Estos países recibieron el 2013 el 54% de la IE; esto es bueno si esas inversiones son eficientes y sustentables. Desde una mirada ideológica, se asumió que los inversores tienen derechos, no obligaciones. Por tanto, el Estado debía renunciar a su soberanía y no debía “politizarse” un tema estrictamente “técnico” con cuestiones relativas a problemas sociales, medioambientales ni derechos humanos, salvo, claro está, el derecho de propiedad, que podía afectarse (expropiación indirecta) con medidas que varíen el statu quo.

El arbitraje es la herramienta para que la relación Estado-inversor sea positiva; pero el sesgo antes referido hizo que el arbitraje sea cuestionado desde una perspectiva no solo económica-jurídica, sino política, en todo el mundo. Empezaron Bolivia y Ecuador; el conspicuo abogado frunció el ceño, se burló. Continuaron Australia, Canadá, Sudáfrica. Después, Estados Unidos. El abogado notable calló.

En el Perú se creó (2009) el Sistema de coordinación y respuesta del Estado en controversias internacionales de inversión. Una buena medida que podría explicar, en parte, el triunfo reciente del Perú en el arbitraje iniciado por The Renco Group en relación con el complejo de La Oroya, de Perupetro en el arbitraje iniciado por el Consorcio Camisea, así como otros resultados favorables. Sin embargo, la grey defiende lo indefendible: aun cuando el Estado peruano pierde un arbitraje, ha ganado.

La UNCTAD ha reconocido que el arbitraje en inversiones sufre una crisis de legitimidad, pues los Laudos establecieron amplias medidas de protección de las IE, pero subestimando sus consecuencias negativas en las políticas públicas o en derechos humanos. Esto muestra la necesidad de una profunda reforma del sistema, a fin de lograr un equilibrio entre los derechos y obligaciones de los inversores y los Estados.

El Laudo favorable a Uruguay en el arbitraje iniciado por la tabacalera Philip Morris, muestra que los Estados deben tomar decisiones políticas, privilegiando los derechos fundamentales de su sociedad. Australia verá en este caso un buen precedente y quizá reconsidere su decisión de excluir el arbitraje de sus TBI. En nuestro país, los tecnócratas del arbitraje deben entender la necesidad de incorporar criterios de políticas públicas y soberanía estatal en la discusión.

Nuevo resultado favorable al Perú

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Gracias a Franz Kundmüller, tomo conocimiento de un nuevo resultado favorable al Perú en arbitrajes relativos a inversiones, sobre lo que puede leerse la siguiente nota de la Oficina de Comunicaciones del Ministerio de Economía y Finanzas. Una vez que acceda a la decisión, la comentaré.

Tribunal internacional decide a favor del Perú en arbitraje sobre la Oroya

Lima, 18 de julio de 2016.- El Ministerio de Economía y Finanzas informa que el Tribunal Arbitral internacional encargado del caso, ha emitido una decisión a favor del Perú en el arbitraje internacional relacionado a “La Oroya”, denominado The Renco Group, Inc c. La República del Perú (Caso No. UNCT/13/1).

El resultado marca un éxito para el Perú en la primera controversia que se inició al amparo del Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos (“APC”), reflejando el respeto del Perú por el acuerdo. The Renco Group Inc. (“Renco”) es una compañía de Estados Unidos que comenzó un proceso arbitral al amparo del APC contra la República del Perú en el año 2011. El proceso arbitral es administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.

La controversia se relaciona, en resumen, a las operaciones y medidas de remediación ambiental en el complejo metalúrgico de La Oroya – Perú, que Renco adquirió a través de su filial peruana Doe Run Perú S.R.LTDA, mediante un proceso de privatización ocurrido en el año 1997. El arbitraje ha procedido en paralelo con el proceso concursal de Doe Run Perú, así como distintas reclamaciones relacionadas a las condiciones ambientales de La Oroya.

El 15 de julio de 2016, el Tribunal Arbitral internacional constituido para el caso emitió un Laudo Parcial a favor del Perú. Específicamente, el Tribunal concluyó unánimemente que Renco incumplió el APC y que: “las reclamaciones de Renco deben ser desestimadas por falta de jurisdicción”. El Tribunal Arbitral sólo reservó la cuestión de la distribución de costas del proceso arbitral.

Este resultado se suma al record positivo del Perú en los casos de demandas internacionales, manejadas diligentemente dentro del debido proceso. Con el nuevo resultado, el Perú ha logrado éxito total en 10 casos, por medio de laudos y soluciones favorables, y éxito parcial en los dos casos restantes. En total, el Perú ha ganado en contra a demandas internacionales por más de US$ 50 mil millones y, adicionalmente, ha logrado decisiones en su favor por aproximadamente US$110 millones. El Perú ha mostrado una conducta transparente, diligente y apegada al Estado de Derecho, asegurando los principios rectores sobre promoción de la inversión y el desarrollo de la economía y del país. Información adicional será publicada próximamente.

OFICINA DE COMUNICACIONES

La empresa anuncia inicio de un nuevo arbitraje

Sin embargo, hay que señalar que, conforme informa Gestión, la empresa anunció que volverá a presentar demanda contra Perú en Tribunal Arbitral Internacional. Creo que ahora sí el Estado peruano debe afrontar su defensa en los ámbito internacionales del arbitraje no solo desde una perspectiva “técnica”, sino también desde el enfoque de políticas públicas que resguardan el medio ambiente y los derechos fundamentales de la sociedad y ciudadanos peruanos, que son superiores a los temas restrictivamente utilitarios de la empresa. Para ello, deberían impulsarse alianzas con otros Estados e incluso actores de la sociedad civil a nivel internacional. Solo así lograremos que no tilden de “insignificantes” nuestras victorias.

La Oroya: Renco anunció que volverá a presentar demanda contra Perú en Tribunal Arbitral Internacional

El principal accionista de Doe Run calificó de “insignificante” la victoria de Perú en el CIADI y dijo que el fallo favorable responde solo a defectos técnicos de su demanda.

The Renco Group, principal accionista de Doe Run, calificó de “insignificante” la victoria de Perú en el Tribunal Arbitral Internacional por el caso La Oroya y anunció que planea presentar “inmediatamente” la misma demanda en este fuero.

Tribunal Arbitral Internacional encargado del caso concluyó unánimemente que Renco incumplió el Acuerdo de Promoción Comercial (APC) entre Perú y Estados Unidos y que “las reclamaciones de empresa deben ser desestimadas por falta de jurisdicción”.

La empresa sostiene que el Tribunal del CIADI que atendió la demanda de Renco contra la República de Perú la desestimó por motivos técnicos legales y no por cuestiones de fondo, por lo que la firma estadounidense afirmó que es libre de volver a presentar sus cuestionamientos y seguir procesándolos en esta jurisdicción.

“De hecho, la decisión del Tribunal es una victoria insignificante para el Perú en tanto Renco planea volver a presentar inmediatamente las mismas demandas de una manera que remedie el defecto técnico legal que sirvió de base para el rechazo”, apuntó la empresa.

a controversia se relaciona, en resumen, a las operaciones y medidas de remediación ambiental en el complejo metalúrgico de La Oroya – Perú, que Renco adquirió a través de su filial peruana Doe Run Perú, mediante un proceso de privatización ocurrido en el año 1997.

El arbitraje ha procedido en paralelo con el proceso concursal de Doe Run Perú, así como distintas reclamaciones relacionadas a las condiciones ambientales de La Oroya.

Renco mencionó que a pesar de algún retraso adicional que se pueda presentar, la postura del arbitraje no será significativamente diferente de lo que era antes de la decisión del Tribunal y confía que obtendrá un fallo sustancialmente a favor en esta nueva oportunidad.

Arbitraje, soberanía del Estado, políticas públicas y derechos humanos

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Hace algún tiempo abordé el tema de la relación compleja entre el arbitraje y la soberanía de los Estados. En el Perú se ha consolidado, hasta ahora, la visión de que los inversionistas (extranjeros) son sujeto de derechos (pero no de obligaciones) y, en la práctica, el Estado no puede reclamarles nada, por cuanto podría alterarse así el “buen clima” de las inversiones. Eminentes profesores de Derecho Privado de nuestro país  han dejado sentadas sus ideas casi evangélicas de que si el estado osara alterar esas reglas, las inversiones se irían, ahuyentadas.

Uruguay acaba de ganar el arbitraje contra la tabacalera Philip Morris International. Y en este caso, sí, el Estado uruguayo ganó, pues la empresa tendrá que pagar, además de un monto de US$ 7 000 000 a favor de Uruguay, el total de gastos arbitrales.

En este caso, los uruguayos resumen su estrategia de la siguiente manera: “Expusimos en el arbitraje, que no es admisible priorizar los aspectos comerciales por encima de la defensa de los derechos fundamentales como son la vida y la salud”. Quizá esto genere algún prurito entre los profesores ilustres de Derecho Privado, pues este arbitraje se ganó no solo con “argumentos técnicos” sino también con una sólida defensa de las “políticas públicas” y la soberanía de los Estados para establecerlas y, sobre todo, defenderlas. Y, por supuesto, marca un hito en la línea de que los inversores no están por encima de esas políticas públicas, máxime si estas están vinculadas con derechos humanos fundamentales.

Les dejo un enlace noticio de la BBC y en los próximos días escribiré un post con mayores alcances.

Histórico fallo a favor de Uruguay en el juicio contra la tabacalera Philip Morris

 cigarrillo

El Tribunal de arbitraje del Banco Mundial (BM) falló este viernes a favor de Uruguay en la demanda impuesta por Philip Morris International (PMI), una de las mayores tabacaleras del mundo, para evitar la aplicación de medidas antitabaco en el país sudamericano.

En 2006, por iniciativa del presidente Tabaré Vázquez, quien es oncólogo de profesión, Uruguay comenzó a implementar una serie de medidas para desalentar el consumo de cigarros entre la población.

En febrero de 2010, PMI demandó por US$25 millones al Estado uruguayo por considerar que sus políticas antitabaco perjudicaban comercialmente a la empresa.

La multinacional, con sede en Lausanne, Suiza, llevó su reclamo ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), dependiente del Banco Mundial, asegurando que Uruguay violaba un tratado de promoción y protección de inversiones que firmó con Suiza en 1998.

El juicio era visto con atención por parte de la industria tabacalera y de los países interesados en tomar medidas similares, pero que podrían verse intimidados por los posibles gastos judiciales de un litigio internacional.

De hecho, era la primera vez que una empresa tabacalera demandaba a un Estado ante un foro internacional.

Este viernes, el tribunal dictaminó que los demandantes “deberán abonar a la demandada la suma de US$7millones a cuenta de sus propios costos, y serán responsable de la totalidad de los honorarios y gastos del Tribunal y los honorarios y gastos administrativos del Ciadi”.

Uruguay como precedente

“Las medidas sanitarias que hemos implementado para el control del tabaco y protección de la salud han sido expresamente reconocidas como legítimas y además adoptadas en función del poder soberano de nuestra república”, dijo Vázquez en un mensaje al país luego de conocerse el fallo.

“Expusimos en el arbitraje, que no es admisible priorizar los aspectos comerciales por encima de la defensa de los derechos fundamentales como son la vida y la salud”, agregó.

“Esta es una enorme victoria en la lucha por la salud pública”, dijo a la agencia AFP el abogado de Uruguay Paul Reichler.

La histórica decisión, continuó el abogado, también sirve como “precedente” para los países que deseen luchar “contra el flagelo del consumo de tabaco”.

Por su parte, Marc Firestone, vicepresidente de PMI, dijo a través de un comunicado: “Nunca hemos cuestionado la autoridad de Uruguay para proteger la salud pública y este caso no abordaba temas generales de políticas sobre el tabaco”.

También afirma que PMI “respeta la decisión” del tribunal y que la compañía “ya no forma parte de ninguna reclamación de protección de inversiones”.

Las medidas antitabaco

Durante el primer periodo de gobierno de Vázquez (2005-2010), por ejemplo, se prohibió fumar en espacios públicos cerrados, con lo que Uruguay se convirtió en el quinto país del mundo “libre de humo”.

También se aplicaron impuestos más altos al tabaco, se prohibió la publicidad e incluyeron advertencias en las cajetillas, entre otras medidas.

Vázquez, quien fue reelecto como presidente de Uruguay para el periodo 2015-2020, afirmó que “ante la evidencia científica y de manera irrefutable” de quefumar causa adicción y provoca enfermedades comoel cáncer de pulmón, enfisema pulmonar, insuficiencia cardíaca yaccidentes cerebrovasculares, se decidió “instrumentar firmemente” el convenio marco para el control del tabaco.

El consumo de tabaco en Uruguay bajó de 35% en 2005 a 22,2% en 2014, según los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística del país.