Arbitrajes en inversiones: la necesidad de una mirada integral

noviembre 27, 2023

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En el portal Semana Económica, se ha publicado hoy un breve artículo titulado Arbitrajes: un creciente lastre para la credibilidad del Estado ante los inversionistas, en el que se da cuenta de que las “crecientes controversias” que se dilucidan en arbitrajes, en relación con diversos contratos de Asociación Público Privada estarían impidiendo “el avance de proyectos fundamentales para el cierre de la brecha de infraestructura del país”, pues si el Perú era hasta hace cinco años el país con menos arbitrajes, hoy es el que mas procesos tiene, además que los resultados ya no le son favorables. Si bien desde una perspectiva técnica podría señalarse que corresponde fortalecer o revitalizar el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI), ello no agota (ni de lejos) la problemática.

En línea con el artículo bajo comentario, lo que explicaría todos estos problemas, además de la “deficiente estructuración de proyectos de APP”, sería el “profundo deterioro en la capacidad técnica y gestión de los concedentes” (es decir, en el Estado), que ni siquiera “tiene la capacidad para cumplir sus compromisos” y tampoco para corregir esas deficiencias vía adendas, lo que lleva a que se desarrollen arbitrajes innecesarios. Cabría preguntarse si las adendas son la solución y, además, si solo las adendas a solicitud del privado, pues cuando se trata de modificaciones que busca el Estado, se las cuestiona por afectar la estabilidad jurídica que requieren las inversiones. Un caso emblemático para este punto lo constituye el arbitraje iniciado por Philip Morris contra Uruguay, que concluyó a favor de las potestades regulatorias del Estado uruguayo y en el que fueron cruciales las actuaciones de diversos amicus curiae.

En el artículo bajo comentario se plantea también como problema el hecho de que se castiga al funcionario proactivo para resolver los problemas de manera directa (el rol de la Contraloría resulta cuestionable), lo que por otro lado deriva en arbitrajes innecesarios que, además, el Estado pretende no cumplir.

Si bien el artículo resulta interesante y aborda la problemática real de los contratos de Asociación Público Privada, lo cierto es que se hace desde una perspectiva plenamente sesgada con la mirada de los actores privados, lo que, sin dudas, da lugar a un cuadro por lo menos incompleto. Habría sido interesante que se incluyera el punto de vista de funcionarios y de especialistas que planteen la cuestión de manera más objetiva.

En ese sentido, no debe olvidarse como afirma el experto argentino Juan Pablo Bohoslavsky, que, en el ámbito del Derecho Internacional de las Inversiones, los tratados de inversiones, especialmente los bilaterales, han sido diseñados a partir de la perspectiva tradicional del Derecho de las Inversiones y “establecen que su objetivo principal es proveer a los inversores extranjeros de derechos y de un sistema especial de protección”, razón por la cual “los árbitros suelen aplicar una interpretación expansiva de sus cláusulas, al mismo tiempo que subestiman sus potenciales consecuencias negativas en los procesos decisorios estatales y otras cuestiones de interés público” [ver estudio “Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento)”].

Y esta afirmación se aprecia en su mayor complejidad cuando recordamos que Joseph Stiglitz afirmó que “la relación Inversor-Estado receptor ha sido planteada como una relación puramente ‘técnica’, toda vez que se le quita el contenido político de una relación que, normalmente, tiene subyacente la relación política entre países desarrollados y países en vías de desarrollo; esa sí, una relación asimétrica y compleja, como puede apreciarse, por ejemplo, en las medidas proteccionistas que los países desarrollados toman de manera recurrente, de forma discriminatoria para con los países en desarrollo”.

No obstante, desde una mirada centrada en los actores privados, con un sesgo ideológico indiscutible, se aprecia a los inversores como una suerte de “acreedores” del Estado, cuando lo que correspondería es mirarlos más bien como una suerte de “socios”‘. Así, “(l)os inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten sino que se asemejan más a la figura de socio: la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, en la renta final de la inversión”; en ese sentido, debe tenerse muy en cuenta que la inversión extranjera, “como institución con contenido contractual (al igual que cualquier otra, como compraventa, alquiler, concesión, etc.), no debe identificarse exclusivamente con la ganancia que percibe el inversor. Las reglas jurídicas deben tutelar y promover ese tercer género que resulta de las conductas de ambas partes: una inversión eficiente y sustentable, premisas para el desarrollo económico del país que la aloja” (Bohoslavsky).

Transcribo el artículo de Semana Económica, pus me parece que resulta importante promover el debate sobre una cuestión de tanta trascendencia.

Arbitrajes: un creciente lastre para la credibilidad del Estado ante los inversionistas

Entre 2011 y 2017, el gasto anual promedio destinado por el Estado para arbitrajes de proyectos estructurados como Asociaciones Público Privadas era de S/6.6 millones. Un monto ampliamente inferior a los S/32 millones destinados entre 2018 y 2022.

Por Franco Saito

Mientras las miradas se posan por estos días en los malabares con los cuales el gobierno busca recuperar la confianza —y la inversión— del empresariado, un viejo lastre continúa deteriorando progresivamente la credibilidad del Estado: las crecientes controversias y arbitrajes que impiden el avance de proyectos fundamentales para el cierre de la brecha de infraestructura del país.

Las cifras son elocuentes. Durante el periodo 2011-2017, el gasto anual promedio destinado a la defensa legal del Estado para arbitrajes de proyectos estructurados como Asociaciones Público Privadas (APP) fue de S/6.6 millones. Un monto ampliamente inferior a los S/32 millones destinados entre 2018 y 2022, según cifras del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). “Perú era uno de los países con menos arbitrajes hace cinco años. Hoy, es el que más arbitrajes tiene. Hasta el 2017, los laudos favorecían al Estado, pero esta tendencia se ha revertido”, advierte Camilo Carrillo, associate partner de Infraestructura de EY Perú.

Los millonarios gastos trascienden el pago a los equipos legales. Incluyen los costos y la defensa legal del concesionario, que el Estado debe asumir, junto a las indemnizaciones que establezca el laudo, en los casos que pierda la controversia. “Y esos costos son diminutos frente al costo de oportunidad que pierde el país por no tener la infraestructura en el tiempo previsto o por que probablemente nunca se hagan”, dice Juan José Cárdenas, socio de Damma Legal.

Institucionalidad de fantasía

Con el correr de los años, la cada vez más deficiente estructuración de proyectos alimentó un progresivo incremento de las controversias. Y, en gran medida, se convirtió en el germen de lo que después se traduciría en incumplimientos contractuales.“En algunos proyectos, por interés político, se pusieron hitos irreales. El Estado asumió compromisos que no tenía la capacidad de cumplir”, afirma María Teresa Quiñones, socia senior de QA Legal. Proyectos como el Aeropuerto de Chinchero —cuyo arbitraje perdió recientemente el Estado— y la Línea 2 del Metro de Lima son claros ejemplos de ello.

A la deficiente estructuración de proyectos de APP se sumaría, posteriormente, un profundo deterioro en la capacidad técnica y gestión de los concedentes. Un cambio de tendencia que coincide con el deterioro en la gestión del Estado y la alta rotación de autoridades de los últimos lustros. “Hemos perdido institucionalidad. Esto hace que no podamos respetar los contratos. El Estado no tiene la capacidad para cumplir sus compromisos”, sostiene Carrillo.

Esta debilidad institucional, a su vez, impide solucionar las fallas en la estructuración. “Si el contrato tiene algún problema, la pregunta es por qué no se modifica [con una adenda] para corregirlo. Esa falta de capacidad termina en controversias innecesarias”, cuestiona Juan Carlos Salinas, socio senior del Estudio Muñiz.

La frustrada firma de la adenda de Chavimochic III en el 2022, hito que hubiera significado el retiro del arbitraje y el reinicio de las obras, es una prueba fehaciente de ello. Incluso el Congreso promulgó una ley en septiembre de ese año para darle un respaldo político a la adenda, pues el Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego (Midagri) siempre tuvo esa facultad como concedente. “Muchos funcionarios públicos no quieren plantear adendas por miedo. Eso provoca que la empresa vaya a un arbitraje para que la decisión se tome en base a este y no respecto a lo que es razonable de hacer”, reconoció el actual titular del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), Raúl Pérez Reyes, a SEMANAeconómica durante CADE Ejecutivos 2023.

La capacidad y la disposición para firmar adendas no solo es necesaria para corregir problemas de diseño en los contratos originales. Aun cuando esas fallas no existan, lo usual es que las condiciones económico-financieras y de demanda de un proyecto de tal envergadura cambien en el tiempo. Esto vuelve a poner sobre la mesa la importancia de firmar adendas para viabilizar las inversiones, de acuerdo con Juan Pacheco, gerente general de AFIN.

De todos y de nadie

Hoy, no existen mecanismos de rendición de cuentas por la decisión de recurrir a un arbitraje o por no alcanzar acuerdos en el trato directo. Pero sí se castiga al funcionario que llega a un acuerdo con el privado, lo que genera incentivos perversos, según Ronald Fernández Dávila, socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

Además de reducir el nivel de adjudicaciones, la demonización de las APP, producto del estallido del caso Lava Jato, y el temor de los funcionarios para tomar decisiones han logrado desvirtuar en el último tiempo el mecanismo del trato directo. “Desde el gobierno de Ollanta Humala los funcionarios públicos tienen temor a transar. No es por un punto de quiebre normativo, sino por la oposición al gobierno, además de que vende políticamente”, sostiene Mario Reggiardo de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

La Contraloría, por su lado, ha alimentado el temor al incorporar aspectos técnicos del proyecto en una evaluación que debiera ser presupuestal. “Hay gente en la Contraloría que no tiene la experiencia y dice “no me parece”. Esto [luego lo] usa la Fiscalía para iniciar un proceso penal contra el funcionario”, señaló Alberto Pascó Font, consultor senior de Intelfin, durante su participación en CADE 2023.

Como advierte Luis Miguel Castilla, director ejecutivo de Videnza Consultores, existe un esquema más punitivo del órgano de control. Y, lejos de atacar los problemas de fondo, el Estado ha debilitado la institución arbitral. Existen casos de procuradurías que desconocen el resultado del arbitraje y lo terminan judicializando. “Y a los vencedores de los arbitrajes les está costando más cobrar [la indemnización] al Estado”, acota Claudio Cajina, socio de Dentons Perú.

Como parte del ‘Plan Unidos’, el MTC adelantó a SEMANAeconómica que planteará medidas para acelerar las adendas en los proyectos de infraestructura y, en algunos casos, sustituirlas por actas. Además, junto al MEF, trabajan en un decreto para acelerar un paquete de inversiones de Asociaciones Público Privadas. “La idea es reducir los arbitrajes y resolver [las controversias] en trato directo o a través de actas”, adelantó Pérez Reyes a esta revista.

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Sobre la anulación de laudos: una publicación de mucho interés

noviembre 17, 2023

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Hace poco se presentó el libro Estudio de anulación de laudos 2022 (en su versión digital se puede bajar desde aquí), editado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y que recoge el trabajo desarrollado por el ex magistrado Julio Martín Wong Abad, además de Sandra Montes Gózar, Julio Olórtegui Huamán y Gino Rivas Caso.

Resulta un precedente realmente importante en cuanto al arbitraje, en general, y en cuanto al arbitraje institucional, en particular, que el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima haya impulsado esta investigación que nos enfrenta a las fortalezas y a las fragilidades del sistema arbitral peruano y, lo más importante, nos muestra su plena vigencia, confrontándolas justamente con el control que el Poder Judicial ejerce sobre la actividad arbitral a través de los procesos de anulación de laudos. Creo que el balance que muestra este libro resulta, hechas las sumas y restas, favorable al arbitraje como sistema de resolución de conflictos.

Además, soy de la opinión que este libro constituye un manual de consulta necesario, si no obligado, para los profesionales que actúan como árbitros, pues a partir de su conocimiento podrán elaborar laudos mejor sustentados, robustos técnica y jurídicamente.

El trabajo se desarrolla en dos partes que en el presente post se analizarán de manera independiente.

Primera parte

Se presentan algunas cifras que resultan esclarecedoras y que dan cuenta de que “El porcentaje de anulación de laudos [18%] es bajo y armoniza con el promedio de años anteriores. Sin embargo, el porcentaje de sentencias fundadas es alto si lo comparamos con países como Austria (3,6 %), Inglaterra (0,89 %), Suecia (9 %), Suiza (7,53 %) o China (10,5 %)” (página 15). En este caso, creo que resulta poco pertinente y hasta infructuoso el comparar la realidad de nuestro sistema arbitral y su control judicial con los sistemas de países industrializados y con sólidas estructuras institucionales; habría sido mucho más adecuado conocer, comparativamente, los porcentajes de anulación de laudos en países con mayores similitudes al Perú, como, por ejemplo, los países de la región. Se habría tratado de una radiografía más realista.

Otro dato muy importante es que, “posiblemente, del universo total de arbitrajes que se realizan en nuestro país, tres cuartas partes de ellos califican como arbitrajes con el Estado. Este dato confirma la especial relevancia del régimen de contratación pública y otros regímenes especiales que establecen que las disputas deberán ser resueltas vía arbitraje, y no ante el Poder Judicial” (página 16). Es decir, el grueso de los arbitrajes desarrollados en el Perú son, en términos de los autores, arbitrajes “públicos”. Por tanto, estos datos confirman que la intensidad de la actividad arbitral en el Perú se ha presentado gracias a que el Estado tomó la decisión de que el arbitraje sea la vía ordinaria para la solución de controversias relacionadas a los contratos en que este sea parte. Esta decisión, es claro, no fue y no resulta baladí en el importante desarrollo del arbitraje en el Perú. Y, además, este dato abona en la importancia de que los árbitros sigan mejorando sus capacidades y conocimientos respecto no solo al arbitraje sino al derecho público, en general, y al derecho de la contratación pública, en particular.

Asimismo, resulta muy importante destacar que el “porcentaje de éxito” en los procesos de anulación de laudos arbitrales (es decir, los casos en que el Poder Judicial declara nulo el laudo) es prácticamente el mismo, se trate de arbitrajes “privados” (17%) o “públicos” (18%), lo que “abonaría a señalar que el análisis de las cortes sobre la configuración de una causal de nulidad es el mismo, sin que se considere la presencia del Estado como un factor que influye en la decisión” (página 18). Por tanto, el Poder Judicial estaría decidiendo en porcentajes muy similares por la anulación de laudos, independientemente de si estos tienen o no como parte al Estado. Esto daría cuenta de que la anulación de esos laudos se debe a que se habría incurrido de manera efectiva en alguna causal.

Por último, un dato preocupante es que “9 de cada 10 casos de anulación que llegan a las cortes judiciales versan sobre la motivación del laudo” (página 20).

Estos últimos datos resultan muy importantes y dan cuenta de la necesidad de que se profundice en el análisis y la investigación, a fin de determinar si el porcentaje de laudos que son anulados muestra alguna debilidad en el ejercicio del cargo de árbitros por los profesionales que se dedican a esa actividad o si obedece, m´s bien, a cuestiones normativas excesivas en la regulación de las formalidades.

Segunda Parte

Se aborda diferentes casos de laudos cuya anulación se solicitó ante el Poder Judicial, de manera clasificada según diferentes categorías.

Así, tenemos en primer lugar el rol del árbitro (imparcialidad, independencia, recusación, etc.). En este punto, se concluye que el Poder Judicial sí está legitimado “para evaluar las cuestiones de imparcialidad e independencia abordadas en la decisión de recusación” y que “emitir un laudo cuando existe un trámite de recusación pendiente constituye una actuación irregular, lo que justifica la anulación del laudo” (página 29).

Un segundo tema es el de la determinación de cuestiones controvertidas y aplicación de normas. Un subtema desarrollado es el relativo a la caducidad, respecto al cual se concluye que “la declaración de caducidad de oficio no constituye un exceso de autoridad (pronunciamiento extra petita); una decisión en sentido contrario atentaría contra la naturaleza de la caducidad, pues esta es una cuestión de orden público. Segundo, la declaratoria de oficio y el iura novit curia pueden ejercerse siempre que se haga sin afectar el debido proceso y, en específico, el derecho de defensa de las partes. Para lograr ello, basta con que las partes tengan una oportunidad para alegar y pronunciarse sobre el punto que es traído de oficio” (página 38).

En cuanto al iura novit curia, el Poder Judicial tendría claro que, “al haberse emitido un pronunciamiento respecto de una pretensión que no fue objeto del debate arbitral, esto es, que no fue materia de la pretensión arbitral, ni de la contestación de la demanda se ha incurrido en vulneración al debido proceso” (página 39) y que, “si se declara improcedente la demanda por una defensa no propuesta por la parte demandada y, por tanto, respecto de la cual la parte perjudicada no pudo pronunciarse, se lesiona el derecho de defensa. Esta lesión justifica la anulación del laudo” (página 40).

Es interesante apreciar que el Poder Judicial pone mucho énfasis, conforme a lo glosado en el libro, en el respeto riguroso por parte del Tribunal Arbitral del derecho de defensa de las partes, siendo esto una premisa de validez del laudo arbitral.

El tercer tema planteado es el de las reglas especiales fijadas por las partes. Sobre este punto, el Poder Judicial ha establecido que, “si bien por el principio de flexibilidad que caracteriza el arbitraje y por su naturaleza de ser el tribunal arbitral un órgano resolutor independiente incluso de las partes, el tribunal arbitral goza de facultades para adoptar decisiones discrecionales en la conducción del procedimiento, sin embargo, éstas sólo operan a condición de no existir regla taxativa fijada previamente por las partes, pues de existir ésta, el margen de discrecionalidad arbitral se encuentra restringido por aquella deliberada configuración procedimental, cuyo incumplimiento importa en verdad un incumplimiento del contrato de arbitramiento [sic] que relaciona a las partes con el tribunal arbitral y que es fuente de la competencia decisoria de éste” (página 41).

Un cuarto ítem está referido a la motivación y valoración de prueba. En este caso, el Poder Judicial, considerando que el arbitraje no es un proceso inquisitivo, afirma que, “si una parte desea que el tribunal arbitral haga un análisis específico de cierta prueba, lo ideal sería que invoque enfáticamente la misma durante el arbitraje, explicando cómo esta se vincula con sus afirmaciones y el grado de importancia de la misma para su teoría del caso” (página 45). ¿Esto que, sin dudas, resulta razonable desde la perspectiva del Tribunal Arbitral, se condice con el principio de verdad material que guía el Derecho Administrativo y, por tanto, inspira también el derecho de contratación pública?

Se destaca también que el Poder Judicial ha establecido que “Los árbitros deben analizar las pericias y expresar las razones por las que estas les generan convicción” (página 47). Por tanto, no basta con hacer referencia a lo opinado por un perito sino que corresponde que el Tribunal Arbitral efectúe una valoración del dictamen pericial, precisando por qué le genera convicción, y, “si existe más de una pericia sobre un mismo tema, el tribunal arbitral tendría que contrastarlas y exponer en su motivación cómo una prevalece frente a las otras y su posición frente a las observaciones de la pericia que le generó convicción” (página 50). El estándar de la valoración de la prueba que establece el Poder Judicial se eleva considerablemente y de manera razonable.

Respecto a los gastos arbitrales, destacan los autores que “La fijación de la asunción de los costos y costas arbitrales no resulta un tema menor en arbitraje, al contrario, al igual que toda pretensión requiere que sea acompañada de una justificación debida, considerando argumentos como el pacto de las partes y la conducta procesal que se haya desenvuelto a lo largo del arbitraje” (página 59). Es decir, requiere también de motivación este aspecto.
Un quinto tema es el relacionado con, específicamente, las cuestiones relativas a contratación pública.

En este punto, los asuntos relacionados con materia arbitrable son los más relevantes. Lamentablemente, en este punto los autores no han profundizado de manera integral. Recuérdese que el artículo 45.4 de la Ley de contrataciones del Estado establece que no son arbitrables “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales”, precisando que tampoco son materia arbitrable “Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas”. ¿El enriquecimiento sin causa o las indemnizaciones son no arbitrables de manera absoluta o solo cuando se encuentran vinculadas a presupuestos adicionales o a las decisiones de la Entidad y/o la Contraloría General de la República? Habría sido importante conocer, a partir de las decisiones del Poder Judicial, también la opinión de los autores.

Destacan que “La Segunda Sala Comercial reitera su criterio respecto a que los gastos generales que derivan de presupuestos adicionales aprobados no pueden someterse a arbitraje. Por tal motivo, declara de oficio la nulidad del laudo”. Sin perjuicio de ello, los autores precisan que “La prohibición legal establece que no se pueden arbitrar las controversias derivadas de la falta de aprobación de presupuestos adicionales; la Sala parece no considerar trascendente la notoria diferencia con controversias que surgen de la aprobación de los presupuestos adicionales” (página 65).

Por otro lado, los autores plantean también que el Poder Judicial “impone al árbitro de contratación pública el deber de examinar de oficio los requisitos de una ampliación de plazo en el marco de un contrato de obra sujeto a la Ley de Contrataciones con el Estado, aun cuando la entidad haya guardado silencio ante la solicitud del contratista” (página 69). Este criterio iría de la mano con el principio de verdad material que inspira el Derecho Administrativo y no parecería ser muy congruente con lo señalado en la página 45 (comentado antes). Ahora bien, se exige de esta manera una actuación con mayores niveles de diligencia por parte de los árbitros, superando el análisis puramente formal y procedimental.

Otro punto relevante es cuando los Tribunales Arbitrales deciden que no corresponde aplicar la normativa de contrataciones del Estado. Sobre este particular, los autores afirman que habría “una tendencia jurisprudencial que parecería cimentada en la Segunda Sala respecto a que, en los casos de contrataciones públicas, si un tribunal arbitral pretende alejarse de la normativa especial aplicable tiene que desarrollar de forma específica y detallada las razones para tal decisión”. Asimismo, dicha Sala considera que el hecho de que el Tribunal Arbitral invoque el principio de “equidad” o “equilibrio económico-contractual”, recogidos en la Ley de Contrataciones del Estado, resultaría una razón “manifiestamente insuficiente” para el caso en concreto (página 72).

En un arbitraje sobre expropiación, el Poder Judicial concluye que “La motivación exige razones extraídas del ordenamiento jurídico, y eso no se cumple consignado el número de las disposiciones” y que en el caso bajo análisis, “tratándose del presupuesto competencia, lo que corresponde es definir y zanjar en forma clara y expresa, a la hora de resolver la excepción, si las pretensiones postuladas son o no de competencia del tribunal de acuerdo a las reglas previstas en la ley, lo que no se ha hecho” (página 73).

Finalmente, como quinto ítem se presentan casos de anulación de laudos referidos a “otras cuestiones”.

Un primer caso es el de la ejecutabilidad del Laudo; los autores concluyen que, conforme al Poder Judicial, “Los árbitros tienen la obligación de emitir laudos ejecutables”. En el caso que analizan, “es razonable considerar que el árbitro incumplió con esta obligación, pues su laudo no iba a derivar en que la parte ganadora pueda cobrar las cifras que solicitó, sino que más bien iba a tener que iniciar un nuevo procedimiento arbitral para lograr acreditar que los mayores gastos generales ascendían a las cifras que reclamó” (página 76).

Otro caso es el de la contradicción en que incurre el propio Tribunal Arbitral. “El Árbitro Único efectivamente incurrió en defectos de motivación al no haber analizado las implicancias de su laudo parcial en el laudo, pues en dicha decisión se declaraba fundada la excepción de caducidad en contra de la misma pretensión que en el laudo se declaraba fundada” (página 79).

Por último, respecto a la extemporaneidad en la emisión y notificación de un Laudo, “las Salas Comerciales —en línea con lo establecido en el artículo 63.4 de la Ley de Arbitraje— tienen una valla muy alta respecto al requisito de reclamo previo para la causal 63.1.g. Así, no es suficiente pedir ‘celeridad’ o que ‘se emita un pronunciamiento’ como se hizo en este caso, sino es necesario denunciar de forma expresa la extemporaneidad del laudo para que la causal en comentario sea procedente” (página 83).

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¿Puedo ser proveedor del Estado sin necesidad de contar con RNP?

agosto 11, 2023

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Este tema ya fue abordado antes en este mimos blog. Para ello, pueden acceder a esa entrada antigua.

Ahora bien, la normativa vigente de contrataciones del Estado ha regulado de manera algo más amplia los supuestos en los que, para ser proveedor del Estado en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, no se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores.

El artículo 46 de la LCE establece que “Para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista del Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP)”. En línea con esta disposición, el artículo 9.9 del RLCE señala que “Los proveedores son responsables de no estar impedidos, al registrarse como participantes, en la presentación de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el perfeccionamiento del contrato“.

En el artículo 9.10 del mismo RLCE se prescribe que “En los momentos previstos en el numeral anterior, las Entidades verifican en el RNP el estado de la vigencia de inscripción de los proveedores”. Por tanto, si bien es requisito para los proveedores del Estado contar con inscripción vigente durante todo el desarrollo del proceso de contratación, la verificación de la vigencia se hará por lo menos en esos cuatro momentos.

Ahora bien, en el artículo 10 del RLCE se establecen las excepciones respecto al RNP, estableciendo que no requieren inscribirse como proveedores en el RNP:

Las Entidades del Estado,
Los patrimonios autónomos para celebrar contratos sobre bienes y servicios; tales como sociedad conyugal, sucesión indivisa, masa hereditaria, fondo de garantía, fondos de inversión, entre otros conforme a la ley de la materia.
Aquellos proveedores cuyas contrataciones sean por montos iguales o menores a una (1) UIT.

Entonces, vale preguntarse si, sobre la base de esta norma, ¿esos “patrimonios autónomos” podría vender o arrendar bienes y prestar servicios diversos a las Entidades sin contar para ello con RNP? La respuesta es afirmativa. ¿Se ha previsto las eventuales consecuencias de esto?

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Árbitros: ¿servicios profesionales o actividad empresarial?

octubre 21, 2022

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Cuando trabajaba en el CONSUCODE, entre los años 2001 y 2005, llamó mi atención el caso de un Notario que, a su vez, actuaba como árbitro y, por los honorarios arbitrales que se le pagaban, emitía a las partes como comprobante de pago sus facturas (entiendo que por la Ley del Notariado, el ejercicio profesional como Notario Público sí constituiría actividad empresarial). En ese contexto, tomé conocimiento del Informe N° 263-2005-SUNAT/2B0000, expedido el 18 de octubre de 2005, mediante el cual la SUNAT concluía que un profesional que preste servicios como árbitro, “considerando el ejercicio individual de su profesión, genera renta de cuarta categoría, correspondiendo la emisión de un recibo por honorarios”. No obstante, en la actualidad se ha hecho más frecuente ver casos de colegas que actúan como árbitros y que, sin embargo, emiten facturas y no recibos por honorarios, como correspondería legalmente.

Hice la consulta sobre este particular a mi amigo, Eduardo de Las Casas Huaycochea, y a otros colegas tributaristas, y la respuesta fue la misma: este informe se encuentra vigente y, por tanto, los criterios planteados en él también. ¿Los profesionales que ejercen como árbitros prestan servicios profesionales o ejercen actividad empresarial? Si fuera lo segundo, correspondería que emitan factura; sin embargo, si la respuesta es la primera, su renta es de cuarta categoría y corresponde que emitan recibos por honorarios profesionales. Resulta claro, desde mi punto de vista, que el ejercicio del cargo de árbitro constituye el ejercicio individual de una profesión y, como tal, los ingresos que se generen a partir de este constituyen rentas de cuarta categoría. No se trata de una actividad empresarial.

Por tanto, conforme a ese Informe, más allá de la falta de precisión en cuanto a ciertos conceptos propiamente arbitrales, si el encargo y desarrollo del arbitraje se ha hecho directamente a un profesional, que ha sido designado como árbitro en consideración al ejercicio individual de su profesión, el servicio que prestara será considerado de cuarta categoría para el Impuesto a la Renta del Perú, y por tanto lo que corresponderá emitir al árbitro será un recibo de honorarios profesionales para sustentar documentalmente los ingresos que reciba por sus servicios como árbitro. Por otro lado, cuando el encargo del arbitraje se ha hecho a una institución arbitral, los ingresos que se generen por el servicio dado por dicha institución califican como renta de tercera categoría, y, por lo tanto, corresponderá emitir una factura, en este último caso. Por último, precisa ese informe que, en caso se emita un comprobante de pago que no corresponda al tipo de renta que se genere, se incurre en infracción tributaria.

Transcribo a continuación el referido Informe que resulta de suma importancia tanto para las partes como parta los árbitros en un contexto en que el número de arbitrajes ha crecido exponencialmente, especialmente en materia de contratación pública. Resalto las partes que me parecen de mayor relevancia:

INFORME N° 263-2005-SUNAT/2B0000

MATERIA:

En relación con los servicios que prestan los árbitros, conforme a la Ley General de Arbitraje, se formulan las siguientes consultas:

¿Dichos servicios derivan de la aplicación conjunta del capital y el trabajo, y, por tanto, los ingresos que generan pueden ser considerados como de tercera categoría?
¿O, por el contrario, se está frente a servicios cuyos ingresos son necesariamente de cuarta categoría, por encontrarse comprendidos en el supuesto del inciso a) del artículo 33° de la Ley del Impuesto a la Renta?
¿Qué comprobante de pago corresponde emitir por los ingresos generados por tales servicios, de acuerdo con el artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por la Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT?
¿Qué situación se estaría configurando en el caso que se emita un comprobante de pago que no corresponde?, ¿la persona que presta el servicio estaría cometiendo alguna infracción, de conformidad con el artículo 174° del Código Tributario?.

BASE LEGAL:

Ley General de Arbitraje – Ley N° 26572, publicada el 5.3.1996 y normas modificatorias (en adelante, Ley General de Arbitraje).
Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EF, publicado el 8.12.2004 y norma modificatoria (en adelante, TUO de la Ley del Impuesto a la Renta).
Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado mediante Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT, publicada el 24.1.1999 y normas modificatorias.
Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo N° 135-99-EF, publicado el 19.8.1999 y normas modificatorias (en adelante, TUO del Código Tributario).
Texto Único Actualizado de las normas que rigen la obligación de determinadas entidades del Sector Público de proporcionar información sobre sus adquisiciones, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 027-2001-PCM, publicado el 22.3.2001 (en adelante, TUA del Decreto Supremo N° 027-2001-PCM).

ANÁLISIS:

De acuerdo con el artículo 5° de la Ley General de Arbitraje, las partes pueden acordar la intervención de un tercero, incluida una institución arbitral, para decidir libremente sobre una cuestión que ellas mismas pueden resolver directamente.

El artículo 6° de la citada Ley establece que la organización y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendadas a una institución arbitral, la cual necesariamente deberá constituirse como Persona Jurídica. Añade la norma que en tal caso, la institución arbitral estará facultada para nombrar a los árbitros, así como para establecer el procedimiento y las demás reglas a las que se someterá el arbitraje, de conformidad con su reglamento arbitral.

Por su parte, el artículo 19° del mencionado dispositivo legal señala que los árbitros serán remunerados, salvo pacto expreso en contrario. Agrega que la aceptación del cargo confiere a los árbitros, así como a las instituciones arbitrales, el derecho de exigir a las partes un anticipo de los fondos que estimen necesarios para atender las retribuciones respectivas y los gastos del arbitraje.

Asimismo, el artículo 25° de la referida Ley establece que, pueden ser designados árbitros las personas naturales, mayores de edad que no tienen incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Cuando se designe a una persona jurídica como árbitro, se entenderá que tal designación está referida a su actuación como entidad nominadora, de conformidad con el artículo 20°⁽¹⁾.

Como se puede apreciar de las normas antes glosadas, la organización y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendados a personas naturales o jurídicas. Distinto es el hecho de quién puede actuar como árbitro, pues de acuerdo con la Ley General de Arbitraje dicha actividad sólo puede ser realizada por personas naturales⁽²⁾.

De otro lado, el inciso a) del artículo 1° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta establece que este Impuesto grava las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos.

Al respecto, García Mullín⁽³⁾ señala que las rentas provenientes del trabajo se caracterizan por la aplicación de facultades físicas o mentales a una actividad; en tanto que las provenientes del capital, son generalmente consideradas de tipo pasivo, en cuanto se producen por la simple afectación del capital a actividades productivas, diferenciándose en consecuencia de las rentas de tipo activo, caracterizadas por la actividad del titular.

Asimismo, tratándose de las rentas que derivan de la aplicación del capital al trabajo humano y viceversa, el citado autor indica que la combinación de estos factores productivos se encuentra orientada por el fin de lucro y se refleja en el concepto de “empresa”⁽⁴⁾.

Ahora bien, el artículo 28° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta dispone en sus incisos a), e) y f) que son rentas de tercera categoría, entre otras:

Las derivadas de la prestación de servicios comerciales, industriales o de índole similar.

Las demás rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14° de dicha Ley y las empresas domiciliadas en el país comprendidas en los incisos a) y b) de este artículo o en su último párrafo, cualquiera sea la categoría a la que debiera atribuirse⁽⁵⁾.

Las rentas obtenidas por el ejercicio en asociación o en sociedad civil de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio.

Por su parte, el inciso a) del artículo 33° del referido TUO establece que son rentas de cuarta categoría, las obtenidas por el ejercicio individual, de cualquier profesión, arte, ciencia, oficio o actividades no incluidas expresamente en la tercera categoría.

Conforme fluye de lo anteriormente expuesto, la categorización de la renta de una determinada actividad dependerá de las características propias de la misma. Así, si dicha actividad es efectuada por una persona jurídica o en ejercicio de una empresa, aquélla generará rentas de tercera categoría, en tanto que si la actividad es efectuada en ejercicio individual de una profesión, arte, ciencia u oficio, sin ánimo empresarial, la misma generará rentas de cuarta categoría.

Atendiendo a lo expresado en los numerales precedentes, y en relación con la primera y segunda consultas, se tiene que si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho a una institución arbitral (sin perjuicio de la designación del árbitro que ésta haga), el ingreso que se genere por el servicio que tal institución preste calificará como renta de tercera categoría.

Por el contrario, si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho directamente a un profesional, quien -para tal efecto- ha sido designado como árbitro considerando el ejercicio individual de su profesión, el servicio que éste preste generará renta de cuarta categoría⁽⁶⁾.

De otro lado, en lo que atañe a la tercera consulta, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 2° del Reglamento de Comprobantes de Pago, sólo se consideran comprobantes de pago, siempre que cumplan con todas las características y requisitos mínimos establecidos en dicho Reglamento, entre otros, las facturas y los recibos por honorarios.

En cuanto a la emisión de facturas, el numeral 1.1 del artículo 4° del Reglamento en mención señala que estos comprobantes de pago se emiten, entre otros casos, cuando la operación se realice con sujetos del Impuesto General a las Ventas que tengan derecho al crédito fiscal (inciso a)(), así como en las operaciones realizadas con las Unidades Ejecutoras y Entidades del Sector Público Nacional a las que se refiere el Decreto Supremo N° 053-97-PCM() y normas modificatorias, cuando dichas Unidades Ejecutoras y Entidades adquieran los bienes y/o servicios definidos como tales en el artículo 1° del citado Decreto Supremo(); salvo que las mencionadas adquisiciones se efectúen a sujetos del Régimen Único Simplificado o a las personas comprendidas en el numeral 3 del artículo 6° del mismo Reglamento, o que se acrediten con los documentos autorizados a que se refiere el numeral 6 del mismo artículo (inciso f).

Por su parte, el numeral 2.1 del artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago dispone que los recibos por honorarios se emitirán, por la prestación de servicios a través del ejercicio individual de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio, así como por todo otro servicio que genere rentas de cuarta categoría, salvo lo establecido en el numeral 5 del artículo 7° de dicho Reglamento⁽¹⁰⁾.

Como se puede apreciar de las normas antes glosadas, y tratándose del servicio materia de consulta, si éste genera rentas de cuarta categoría corresponderá la emisión de un recibo por honorarios, en tanto que de generar aquél rentas de tercera categoría deberá emitirse una factura, debiendo tenerse en cuenta para tal efecto lo señalado en el numeral 3 del presente Análisis.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que tratándose de operaciones generadoras de renta de tercera categoría realizadas con consumidores o usuarios finales o por los sujetos del Régimen Único Simplificado, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago se emitirá boleta de venta.

Finalmente, en cuanto a la cuarta consulta, según lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 174° del TUO del Código Tributario constituye infracción tributaria, emitir y/u otorgar comprobantes de pago o documentos complementarios a éstos, distintos a la guía de remisión, que no correspondan al régimen del deudor tributario o al tipo de operación realizada de conformidad con las leyes, reglamentos o Resolución de Superintendencia de la SUNAT⁽¹¹⁾.

Así, cuando el sujeto proveedor del bien y/o servicio emite y/o entrega un comprobante de pago distinto al que le corresponde por la operación realizada, se configura la infracción contemplada en la citada norma.

En tal sentido, y teniendo en cuenta lo señalado en el numeral 4 del presente Análisis, debemos concluir que cuando el servicio materia de consulta genera renta de tercera categoría y se emite un recibo por honorarios en lugar de una factura o boleta de venta, según corresponda, se incurrirá en la infracción antes referida. Asimismo, se configurará dicha infracción en caso se trate de un servicio que genera renta de cuarta categoría y por el cual se hubiera emitido un comprobante de pago distinto al recibo por honorarios.

CONCLUSIONES:

1. Si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho a una institución arbitral (sin perjuicio de la designación del árbitro que ésta haga), el ingreso que se genere por el servicio que tal institución preste calificará como renta de tercera categoría.Por el contrario, si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho directamente a un profesional considerando el ejercicio individual de su profesión, el servicio que éste preste generará renta de cuarta categoría(6).
2. Si de acuerdo con lo señalado en el numeral precedente, el servicio de arbitraje genera renta de tercera categoría corresponderá la emisión de una factura o una boleta de venta, en tanto que de generar aquél renta de cuarta categoría deberá emitirse un recibo por honorarios.
3. Cuando el servicio de arbitraje genera renta de tercera categoría y se emite un recibo por honorarios en lugar de una factura o boleta de venta, según corresponda, se incurrirá en la infracción tipificada en el numeral 3) del artículo 174° del TUO del Código Tributario. Dicha infracción también se configurará en caso que se trate de un servicio que genera renta de cuarta categoría y por el cual se hubiera emitido un comprobante de pago distinto al recibo por honorarios.

Lima, 18 de octubre del 2005

Original firmado por
CLARA ROSSANA URTEAGA GOLDSTEIN
Intendente Nacional Jurídico

⁽¹⁾Según este artículo, los árbitros serán designados por las partes o por un tercero, quien puede ser persona natural o jurídica, incluida una institución arbitral.

⁽²⁾Incluso, para la designación de los árbitros se tienen en cuenta sus características personales.

⁽³⁾ En: “Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica del Impuesto”. Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) Organización de Estados Americanos. Buenos Aires 1978. pp. 82 y 91.

⁽⁴⁾ Op. Cit. p. 113.

⁽⁵⁾ El artículo 14° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta detalla quiénes son personas jurídicas para efectos de la aplicación de dicho dispositivo. El último párrafo de este artículo establece que en el caso de las sociedades irregulares previstas en el artículo 423° de la Ley General de Sociedades, excepto aquellas que adquieren tal condición por incurrir en las causales previstas en los numerales 5 y 6 de dicho artículo; comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y demás contratos de colaboración empresarial que no lleven contabilidad independiente, las rentas serán atribuidas a las personas naturales o jurídicas que las integran o que sean parte contratante.

⁽⁶⁾ Sin embargo, ya que una determinada actividad puede generar rentas de tercera o cuarta categoría, dependiendo si estamos ante una empresa o no, deberá analizarse en cada caso concreto si existe actividad empresarial generadora de renta de tercera categoría.

⁽⁷⁾ Conforme a lo dispuesto en el artículo 18° del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV) e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por el Decreto Supremo N° 055-99-EF, publicado el 15.4.1999 y normas modificatorias, el crédito fiscal está constituido por el IGV consignado separadamente en el comprobante de pago que respalde, entre otros, la adquisición de bienes y servicios.

En ese sentido, tratándose de servicios y atendiendo al supuesto establecido en el inciso a) del numeral 1.1 del artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago, la factura se emitirá en caso se trate de servicios afectos al IGV, supuesto en el cual la operación otorga derecho a crédito fiscal.

Al respecto, debe considerarse que el numeral 1 del inciso c) del artículo 3° del mencionado TUO define como servicio, para fines de la aplicación del IGV, a toda prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que se considere renta de tercera categoría para los efectos del Impuesto a la Renta, aún cuando no esté afecto a este último Impuesto; incluidos el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el arrendamiento financiero.

⁽⁸⁾ Este Decreto fue derogado por el TUA del Decreto Supremo N° 027-2001-PCM, el cual señala obligaciones en el mismo sentido que la norma derogada.

⁽⁹⁾ El artículo 1° del TUA del Decreto Supremo N° 027-2001-PCM señala que se entiende por bienes y/o servicios a los bienes, servicios, inversiones y gastos de capital.

Asimismo, el penúltimo párrafo del artículo 2° del citado TUA establece que, para efecto de esta norma, se entenderá por servicios aquéllos cuya retribución constituya, para el prestador o el preceptor de la misma, renta de tercera categoría para efectos del Impuesto a la Renta.

⁽¹⁰⁾ El cual exceptúa determinadas operaciones de la obligación de otorgar comprobante de pago.

⁽¹¹⁾ Dicha infracción se encuentra sancionada con 60% de la UIT o cierre, tratándose de personas y entidades que perciban rentas de tercera categoría; 15% de la UIT o cierre en el caso de personas naturales que perciban renta de cuarta categoría, personas acogidas al Régimen Especial de Renta y otras personas y entidades no incluidas en las Tablas I y III, en lo que sea aplicable; y 0.8% del límite máximo de cada categoría de los Ingresos Cuatrimestrales (IC) del Nuevo Régimen Único Simplificado o cierre, tratándose de personas y entidades que se encuentran en el Nuevo Régimen Único Simplificado.

La multa se aplicará en la primera oportunidad que el infractor incurra en la infracción salvo que éste reconozca la infracción mediante Acta de Reconocimiento, mientras que la sanción de cierre se aplicará a partir de la segunda oportunidad en que el infractor incurra en la misma infracción. A tal efecto, se entiende que ha incurrido en una anterior oportunidad cuando la sanción de multa respectiva hubiera quedado firme y consentida en la vía administrativa o se hubiera reconocido la primera infracción mediante Acta de Reconocimiento.

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¿Qué es lo que plantea el Proyecto de Ley Nº 2736/2022-PE?

agosto 23, 2022

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El Proyecto de Ley Nº 2736/2022-PE es una propuesta legislativa compleja y que incluye una Exposición de Motivos bastante sustentada, incluso sobre la base de casuística judicial y arbitral, que propone modificar, en relación con varios temas, tanto la Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1071, como la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, además de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, Ley Nº 27584, y la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702.

He desarrollado un cuadro que permite apreciar con cierta claridad las modificaciones que se proponen. Creo que es fundamental, primero, comprender el alcance de dicha propuesta y, a partir de ello, efectuar un análisis crítico de la misma. No se trata, como he venido leyendo, de descalificar dicha propuesta sin mayores argumentos. Se necesita hacer una crítica racional y fundamentada, desde las fortalezas del arbitraje.

En una próxima entrega efectuaré dicho análisis. Por lo pronto, comparto con ustedes los cuadros comparativos que he elaborado.

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¿Nueva victoria del Estado peruano en un arbitraje en inversiones?

julio 6, 2022

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El 1 de julio de 2022, el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI) informaba que el CIADI notificó el laudo en el proceso arbitral iniciado por empresa Autopista del Norte S.A.C. relacionado con la concesión de la Red Vial N° 4. Los datos generales de dicho caso pueden apreciarse en la siguiente imagen:

La nota de prensa publicada por el SICRECI es la siguiente:

La Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión (“Comisión Especial”), la cual conforma el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (“SICRECI”) informa que la Secretaría General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha notificado al Estado peruano el Laudo que pone fin al procedimiento arbitral iniciado en abril de 2018 por Autopista del Norte S.A.C. (AUNOR), denominado Autopista del Norte S.A.C.c. República de Perú (Caso CIADI No ARB/18/17), que se inició bajo el Contrato de Concesión de los Tramos Viales de la Red Vial N°4: Pativilca – Santa –Trujillo y Puerto Salaverry – Empalme R01N (“Contrato de Concesión”).

En el laudo emitido, el Tribunal ha otorgado a favor de la empresa tan solo 5% de los más de US$ 150 millones que AUNOR reclamó como consecuencia de los supuestos sobrecostos incurridos por el concesionario y su subcontratista, OHL Construcción, en la ejecución del proyecto objeto del Contrato de Concesión, lo cual corresponde a US$ 8.6 millones. El Tribunal negó el 100% de las pretensiones de AUNOR basadas en los sobrecostos de OHL Construcción, declarándolas inadmisibles y sólo compensó a AUNOR por una porción de los daños reclamados, reduciendo significativamente las pretensiones de la empresa, las que fueron reducidas en un 86%. Adicionalmente, el Tribunal le dio la razón a Perú en varios aspectos de la disputa de las partes sobre cuantificación de daños, incluyendo la tasa de interés aplicable y la aplicación de impuestos.

El Estado peruano, en conjunto con sus abogados de los estudios Sidley Austin LLP y el Estudio Navarro & Pazos Abogados, evaluará el Laudo cuidadosamente y decidirá sobre los próximos pasos a seguir, dentro de los plazos establecidos en el Convenio CIADI. El Estado peruano adoptará todas las medidas disponibles destinadas a proteger los altos intereses del país y el erario público.

El resultado en este caso es muestra de la sólida trayectoria del Perú en los casos de demandas internacionales, manejadas diligentemente dentro del debido proceso, consolidando de esta manera al SICRECI como un referente a nivel internacional en materia de buenas prácticas en el manejo de Controversias Internacionales de Inversión, y asegurando los principios rectores sobre promoción de la inversión para el desarrollo de la economía y del país.

Hay que señalar, primero, que el Laudo Arbitral no está colgado aún en el sistema del CIADI, aunque se aprecia que este tendría que haberse emitido el día 30 de junio de 2022.

En segundo lugar, no termino de entender esa suerte de satisfacción por un resultado que implica que el Estado peruano tendrá que desembolsar US$ 8,6 millones más intereses, aunque estos sean solo el 5% del monto pretendido. ¿Es que el SICRECI cuenta con información que justifica ese desembolso dentro de los términos contractuales?, ¿es realmente exitoso un resultado desfavorable por el solo hecho de que el monto pretendido haya sido muchísimo más alto? En este punto, corresponderían mayores explicaciones.

El propio CIADI presenta un resumen de los resultados en los arbitrajes al 2021, señalando que “El resultado de los casos en el CIADI ha sido consistentemente equilibrado entre Estados e inversionistas —y el ejercicio fiscal 2021 no fue diferente. De los casos decididos por tribunales, 34% de los laudos admitieron parcial o totalmente las reclamaciones del inversionista, 32% de los laudos rechazaron la totalidad de las reclamaciones del inversionista sobre el fondo, y 5% de los laudos declinaron la jurisdicción” (resaltado mío).

El Laudo Arbitral del que informa el SICRECI da cuenta de un resultado parcialmente favorable al inversionista y, por tanto, desfavorable, aunque sea parcialmente, al Estado peruano toda vez que tendrá que efectuarse un desembolso importante de recursos públicos a favor del inversionista.

En ese sentido, es importante que pueda conocerse el texto del Laudo Arbitral para que se haga un análisis del mismo y pueda, de manera sustentada, concluirse en si ese resultado realmente es razonable y/o justo para el Estado peruano.

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Récord histórico de ejecución de inversión pública

enero 4, 2022

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Quizá como parte de una generación previa al internet y a las redes sociales, no termino de entender esos fenómenos. Sin embargo, comparto con la politóloga española Arantxa Tirado que dichas redes sociales, entre ellas Twitter, por ejemplo, no se encuentran “diseñadas para el intercambio de ideas sino para las consignas, la simplificación de argumentos y la polémica, donde se pueden posicionar y replicar fake news”. No obstante, hay excepciones importantes a destacar, como el hilo que David Grández (quien se presenta en su perfil como abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Master en Administración Pública por la Universidad de Melbourne, que trabaja actualmente en el Ministerio de Economía y Finanzas) ha efectuado en relación con la ejecución presupuestal en la “inversión pública” correspondiente al año 2021. En este caso, creo que es importante darle eco a voces como las de Grández, que, más allá de filias o fobias ideológicas, señalan objetivamente éxitos de la Administración Pública en el Perú.

Transcribo a continuación los diferentes tweets que conforman ese hilo y, entre corchetes, hago algunos comentarios que creo ayudan a comprender mejor su alcance:

“La buena noticia del 2021 en inversión pública: alcanzamos un récord histórico de ejecución (S/39,103 millones) superando una limitación que nos acompañó por años. Ahora toca identificar las mejoras para romper nuevas marcas en el 2022. Aquí algunas ideas para lograrlo:

Desde el 2013 toda la maquinaria del Estado (Gobierno Nacional, gobiernos regionales y municipalidades) parecía incapaz de ejecutar mucho más de S/30,000 millones sin importar el presupuesto que se le inyecte. La cifra se mantuvo casi igual por varios años. [En este tweet, Grández vincula al artículo de Diego Macera en El Comercio].
En el 2021, sin embargo, la ejecución llegó a los S/39,103 millones, monto histórico superior en 21% al 2018, año prepandémico con la mayor ejecución (S/32,275 millones). Es decir, superamos por lejos nuestro habitual límite y no fue por el efecto rebote!
Por si no conocen el sector público, ejecutar obras es + difícil que en el privado. Además del INVIERTE confluyen otros sistemas (presupuesto, abastecimiento y la temida CGR), c/u con sus normas y limitaciones. También participan ministerios (permisos arqueológicos, ambientales); las municipalidades (licencias, autorizaciones); la población (adquisición de predios, servidumbres) y hasta las empresas privadas (interferencias). Alguna vez me tocó ejecutar y doy fe que es retador y hasta peligroso. Aún así, las entidades lo lograron!
Pero ¿a qué se debió el éxito del 2021? Varios apuntan a los G2G [acuerdos de Gobierno a Gobierno]. Estos acuerdos han sido valiosos por sus medidas excepcionales que en el caso de la @AutoridadRCC [Autoridad para la Reconstrucción con Cambios] le permitieron ejecutar más que ministerios con similar presupuesto pero que no cuentan con estas disposiciones.
Las importantes medidas G2G que deben replicarse en los sectores y en lo posible en los gobiernos subnacionales son: masificar la contratación de las PMO; incorporar los contratos colaborativos en la Ley de Contrataciones; expandir el control concurrente y acelerar el plan BIM [Perú, que es la medida de política que define la estrategia nacional para la implementación progresiva de la adopción y uso de la metodología Building Information Modeling en los procesos de las fases del ciclo de inversión desarrollados por las entidades y empresas públicas sujetas al Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, de manera articulada y concertada, y en coordinación con el sector privado y la academia].
Pero hubo ministerios con más avance que la ARCC. Así, más allá de los G2G que son la excepción, en el 2021 el @MEF_Peru
implementó una estrategia doble para la inversión pública: por un lado, asignó un importante presupuesto 21% más alto que el 2020 y 14% más que el 2019.
Y como el mayor techo presupuestal exigiría a las entidades mayor esfuerzo en la gestión de inversiones, el MEF dio también un fuerte acompañamiento, seguimiento y asistencia técnica a los funcionarios de los tres niveles de gobierno, porque la clave está en las personas!
Si no me creen, vean los datos del 2021: 13,700 asistencias técnicas a gobiernos regionales y municipalidades y 1,100 capacitaciones con un total de 120,613 funcionarios a nivel nacional, cifra superior en 106% a lo realizado en el 2019 prepandemia. Eso es generar capacidades!
Lo anterior permitió alcanzar el % ejecución a nivel nacional más importante de los últimos años: 71%. Asimismo, 889 gobiernos locales y 11 gobiernos regionales superaron el 75% de su ejecución presupuestal [hacia arriba], la misma que durante los últimos años fue particularmente baja.
Hay, sin embargo, una importante tarea pendiente. En el 2021, 355 entidades no llegaron a superar el 50% de ejecución (de las cuales 345 son municipalidades). Más de S/2,000 millones parados en los GL y GR todo el año sin desarrollar infraestructura de servicios públicos!
Peor, las tasas más bajas de ejecución están en municipalidades ricas por la minería, pero con brechas significativas. Un caldo de cultivo de conflictos en zonas estratégicas para la economía. El problema se repite en regiones con potencial competitivo. [En este tweet, Grández vincula al artículo de Israel Lozano Girón de El Comercio].
Aquí deben enfocarse las futuras acciones del MEF involucrando aún más a sus direcciones clave de la inversión pública (programación, presupuesto y abastecimiento). Asimismo, si el personal calificado no llega a estos GL y GR por la alta corrupción y rotación, entonces reformemos la Ley SERVIR para estimular la meritocracia y permanencia de los mejores en las Unidades Ejecutoras. Otras medidas pueden ser permitir nuevamente la reactivación de las obras paralizadas; adelantar el saneamiento físico legal de los terrenos para evitar riesgos de arbitrajes; exonerar de licencias y permisos a las obras públicas (o regular su posterior regularización); expandir los beneficios de los proyectos del MTC y PNIC relativos a la liberación de interferencias y tasaciones; generar confianza para que vengan más y mejores constructoras al país.
Lo anterior, aunado a los concursos del fondo “FIDT” [Fondo Invierte para el Desarrollo Territorial, fondo concursable creado mediante el Decreto Legislativo N° 1435, Decreto Legislativo que establece la implementación y funcionamiento del FIDT, cuya finalidad es reducir las brechas en la provisión de servicios e infraestructura básicos, que tengan mayor impacto en la reducción de la pobreza y la pobreza extrema en el país y que generen un aumento de la productividad con un enfoque territorial, mediante el financiamiento o cofinanciamiento de inversiones y de estudios de pre inversión a nivel de perfil y fichas técnicas, de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales], que financia los proyectos de los GR y GL con más impacto en la reducción de la pobreza, debería hacer la diferencia el 2022! Para este año ya se aprobó una transferencia de S/120 millones pero debería ser la 1era de muchas!
Disclaimer: trabajo en el MEF pero este hilo no es de autocomplacencia ni sobonería sino para resaltar lo que funcionó en el 2021, repetir, profundizar y complementar dichas medidas, y con ello cosechar mayores éxitos este año. La inversión pública contribuye a la reactivación económica, el crecimiento sostenible y el cierre de brechas. Nada peor que vivir sin agua, luz, salud o educación. Es urgente dar mayores y mejores servicios a los todos los peruanos, así que vamos por mucho más el 2022″.

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Transparencia en los arbitrajes con el Estado: entre la nimiedad y el absoluto

enero 4, 2022

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Prometheo CDA ha publicado un artículo titulado “Transparencia en los arbitrajes con el Estado: entre la nimiedad y el absoluto”, el mismo que transcribo a continuación:

En diciembre de 2020, conforme a una encuesta realizada por IPSOS bajo el título de What worries the world, en plena pandemia por el Covid-19, la corrupción era —luego de aquella— el segundo problema más preocupante para la población en nuestro país.

Uno de los terrenos más fértiles para la corrupción a nivel global es, sin lugar a dudas, el de la contratación pública. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) publicó la Guía sobre medidas contra la corrupción en la contratación pública y en la gestión de la hacienda pública, en la que se afirma que “Un sistema de contratación que carezca de transparencia y competencia es el caldo de cultivo ideal del comportamiento corrupto; es por ello que los códigos internacionales más importantes de lucha contra la corrupción y de contratación pública descansan firmemente en estos principios fundamentales a fin de desalentar la corrupción”[1].

Es claro, además, que no resulta necesario “insistir sobre la importancia que la lucha contra la corrupción tiene en el ámbito de la contratación pública, tanto cuantitativa como cualitativamente. En términos cuantitativos, se estima que un 20% del PIB de la UE se moviliza a través de la contratación pública, porcentaje al que se debe añadir el efecto inducido que esta actividad pública produce sobre el conjunto de la economía”[2].

En el Perú, al menos desde una perspectiva formal, se busca que los procedimientos que dan lugar a los contratos públicos en los diversos regímenes existentes cumplan con esos principios (transparencia y competencia) entre otros. Así, por ejemplo, la vigente Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, establece en su artículo 2 la relación extensa —y hasta redundante— de 10 principios que rigen dichas contrataciones: Libertad de concurrencia, igualdad de trato, transparencia, publicidad, competencia, eficacia y eficiencia, vigencia tecnológica, sostenibilidad ambiental y social, equidad e integridad. No se olvide que esta Ley regula solo uno de los regímenes de contratación pública en el Perú, en un sistema totalmente disperso.

En línea con la necesidad de promover mayor eficiencia, en la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850, la misma que entró en vigencia en septiembre de 1998, se introdujo el arbitraje como medio de solución de controversias. Creo que dicha decisión fue acertada y de mucha relevancia para la solución efectiva de controversias. Independientemente del periodo gubernamental en que se aprobó esta norma, debe evaluarse con mayor serenidad y sin pretender falazmente que la solución administrativa y judicial de estas controversias fuera mejor. Sin embargo, tampoco puede afirmarse, como hacen algunos académicos miopes, que el arbitraje sea una suerte de panacea, pues dicha afirmación no solo es falsa sino, por sobre todo, cínica, considerando todos los problemas que se han presentado en ese terreno, incluyendo la corrupción.

Ahora bien, el principio de transparencia fue el que sustentó la decisión legislativa que se tomó hace ya muchos años para que los laudos arbitrales que resolvieran controversias relacionadas con las contrataciones del Estado se publicaran, quebrando con el principio de confidencialidad que regía, como un dogma incuestionable, el arbitraje común y también inicialmente el arbitraje en contratación pública. Creo que esa decisión fue un primer paso en línea con la búsqueda de transparencia como medida de prevención y lucha contra la corrupción. Pero no resulta suficiente de ninguna manera.

El escándalo de corrupción en los arbitrajes fue algo que sacudió este campo. Y, sin embargo, las medidas que se vienen tomando para lograr una mayor transparencia en los arbitrajes no resultan pertinentes y menos eficaces en la mayoría de los casos. Por ejemplo, se ha creído necesario que los profesionales que se desempeñan como árbitros cumplan con “transparentar” sus vínculos personales y relaciones profesionales y comerciales. Eso es correcto y va en línea con lo que se denomina como el “deber de revelación” en el derecho arbitral, como una suerte de herramienta para garantizar la imparcialidad e independencia con la que los árbitros deben actuar en los arbitrajes que conozcan; es decir, la obligación que tienen los árbitros de informar de las posibles situaciones que podrían afectar su independencia e imparcialidad para actuar en determinados casos o en relación con determinadas partes.

Vale la pena recordar que en 2019 el gobierno aprobó y publicó el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, norma que estableció la obligatoriedad de la presentación de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI), incluyendo entre los sujetos obligados a los árbitros. El referido Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014?

Dicha norma fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, pero lamentablemente los problemas que se avizoraban con el Decreto de Urgencia no solo no fueron abordados en esta norma, sino que se profundizaron. Si la norma ya es compleja y hasta confusa para los servidores y funcionarios públicos, además de los locadores de servicios y consultores, en el caso de los “árbitros” (artículo 3-g), tenemos un primer caso de extensión de la confusión y de la regulación imprecisa. Téngase en cuenta que los Tribunales Arbitrales Unipersonales o Colegiados, independientemente de su forma de designación, tienen una relación contractual-jurisdiccional con ambas partes. Los alcances generales de las DJI reguladas en esas normas tiene como base la relación de dependencia y/o subordinación de los servidores o funcionarios públicos respecto a la entidad de la que se trate y, por ello, debe presentarse esa declaración hasta en 3 momentos: al inicio, durante el ejercicio del cargo y al momento de cesar en el mismo. Todo esto se ha previsto de manera mecánica y automática para el caso de los árbitros, pese a que se trata de supuestos que son totalmente diferentes y considerando que los árbitros no se encuentren subordinados a ninguna de las partes y son, además, independientes de estas.

Luego de casi 2 años de promulgado el Decreto de Urgencia, ya habiéndose aplicado y, por tanto, en mi calidad de árbitro que viene cumpliendo con la presentación de estas DJI, puedo concluir que si esta norma pretendía ser una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupción, se trata, en la realidad y paradójicamente, de una herramienta confusa e ineficaz, además de ineficiente para el fin que se la desarrolló y aprobó.

Primero, carga a las Entidades públicas —y, por tanto, a sus servidores y funcionarios— una tarea adicional, cual es la de “reportar” a estos árbitros a través de la Plataforma Única de Declaración Jurada de Intereses denominada como Sistema de Declaraciones Juradas para la Gestión de Conflictos de Intereses (SIDJI). Téngase en cuenta que un mismo profesional puede actuar como árbitro en una pluralidad de arbitrajes en los que la misma entidad sea una de las partes; por ello, conforme a lo que está regulado y al sistema que viene funcionando, la Entidad tendrá que efectuar ese reporte tantas veces como arbitrajes tenga el profesional con dicha entidad y el árbitro tendrá que cumplir con efectuar la DJI tantas veces como arbitrajes conozca de esa misma Entidad. ¿Es esto razonables o relevante para prevenir los conflictos de interés eventuales? Desde mi punto de vista, no.

Una vez que este reporte se cumpla, puede llegar un correo electrónico al sujeto obligado (árbitro), aunque podría ser que no. En todo caso, el profesional que actúe como árbitro, cuando ingrese a la plataforma referida, encontrará los reportes efectuados por las Entidades que lo hayan hecho.

Segundo, el profesional que actúe como árbitro debe proceder a cumplir con la Declaración Jurada de Intereses. Lo realmente irracional es que, para cada caso, es decir, para cada reporte efectuado por la Entidad debe cumplirse con efectuar la referida DJI, procediendo a llenarla en la plataforma. Digo que es irracional, pues la información, en primer lugar, resulta más relevante para el caso de servidores y funcionarios públicos y no en verdad para árbitros. En segundo lugar, aun en el caso de que fuera relevante la información para arbitrajes, resulta totalmente ineficiente que se tenga que efectuar la misma declaración tantas veces como el árbitro haya sido reportado en tal calidad por diferentes Entidades, cuando esa información podría estar almacenada en el perfil de cada árbitro y eso permitiría que las diferentes partes en conflicto puedan tener información actualizada sobre ese profesional. ¿No habría sido mejor que dicha información pueda ser utilizada las veces que corresponda y solo modificar aquello que haya necesidad?

La información que se incluye es, entre otras, la denominada como “Datos Generales”, que incluyen los nombres y apellidos del profesional, su estado civil, documento nacional de identidad, registro único de contribuyente (RUC), dirección domiciliaria, dos correos electrónicos, los datos del cónyuge o conviviente.

Luego se pasa a un segundo ítem de información, ya denominada propiamente como “Declaración Jurada”, en la que se debe completar información relacionada con:

Información relativa a empresas, sociedades u otras entidades públicas o privadas, en las que el profesional y/o su cónyuge o conviviente “posea alguna clase de participación patrimonial o similar; constituidas en el país o en el exterior”.
Sobre representaciones, poderes y mandatos otorgados al profesional “su cónyuge o conviviente por personas naturales o jurídicas, públicos o privados”.
Participación del profesional, “su cónyuge o conviviente en directorios, consejos de administración y vigilancia, consejos consultivos, consejos directivos o cualquier cuerpo colegiado semejante, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
“Empleos, asesorías, consultorías y similares, en los sectores público y privado, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
Información relativa a la participación “en organizaciones privadas, tales como organizaciones políticas, asociaciones, cooperativas, gremios y organismos no gubernamentales y otros”.
Información relativa a la participación “en Comités de Selección de licitación pública, concurso público, contratación directa y adjudicación simplificada, fondos por encargo y otros”.
Se incluye una relación de personas con las que el profesional tiene vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado y vínculo de afinidad hasta el segundo grado. Por tanto, debe incluirse información de padres, abuelos, hijos y nietos, suegros y cuñados.
Toda esa información, que, insisto, no creo sea la más relevante para el caso de los árbitros en línea con detectar eventuales conflictos de interés y luchar contra la corrupción, pierde relevancia por completo si se reitera una y otra vez, como la única información. ¿Por qué no se pensó en un perfil para cada árbitro en esa plataforma en la que, además de la información indicada, cada profesional llene la información de los arbitrajes que ha conocido en el pasado y que viene conociendo en el momento, indicando las partes, sus representantes, sus abogados, asesores. Esta información resultaría más relevante y útil para el fin perseguido.

¿Podrá mejorarse esta herramienta o seguiremos deambulando, sin fin, en ese camino de la nimiedad por el hecho de pretender lo absoluto?

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Arbitraje con el Estado, transparencia en el laberinto

noviembre 23, 2021

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Después de mucho tiempo, vuelvo a este blog con un tema que ya traté en un post anterior, bajo el título de De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública. En ese artículo hice un análisis crítico del Decreto de Urgencia Nº 020-2019, norma que estableció la obligatoriedad de la presentación de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI), incluyendo entre los sujetos obligados a los árbitros. En ese post firmé que “el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?”. Y concluí que “el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados”.

Dicha norma fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, pero lamentablemente los problema que se avizoraban con el Decreto de Urgencia no solo no fueron abordados en esta norma, sino que se profundizaron. A este tema dediqué otro post, bajo el título de Transparencia, incertidumbres y burocracia, en el que afirmé que, “Si la norma ya es compleja y hasta confusa para los servidores y funcionarios públicos, además de los locadores de servicios y consultores, en el caso de los “árbitros” (artículo 3-g), tenemos un primer caso de extensión de la confusión y de la regulación no precisa. Téngase en cuenta que los Tribunales Arbitrales Unipersonales o Colegiados, independientemente de su forma de designación, tienen una relación contractual-jurisdiccional con ambas partes”.

Primero, carga a las Entidades públicas una tarea adicional, cual es la de “reportar” a estos árbitros a través de a través de la Plataforma Única de Declaración Jurada de Intereses. Una vez que este reporte se cumpla, puede llegar un correo electrónico al sujeto obligado (árbitro), aunque podría ser que no. En todo caso, cuando ingrese a la plataforma referida, encontrará los reportes efectuados por las Entidades que lo hayan hecho.

Lo realmente irracional es que, para cada caso, es decir, para cada reporte efectuado por la Entidad debe cumplirse con efectuar la referida DJI, procediendo a llenarla en la referida plataforma (aunque quizá fuera más eficiente hacerlo de manera física y no virtual, paradojas que van contra la modernidad). Digo que es irracional, pues la información, en primer lugar, resulta más relevante para el caso de servidores y funcionarios públicos y no en verdad par árbitros. En segundo lugar, aun en el caso de que fuera relevante la información para arbitrajes, resulta totalmente ineficiente que se tenga que efectuar la misma declaración tantas veces como el árbitro haya sido reportado en tal calidad por diferentes Entidades. ¿No habría sido mejor que dicha información pueda ser utilizada las veces que corresponda y solo modificar aquello que haya necesidad?

La información que incluye es, entre otras, la denominada como “Datos Generales”, que incluyen los nombres y apellidos del profesional, su estado civil, documento nacional de identidad, RUC, dirección domiciliaria, dos correos electrónicos, los datos del cónyuge o conviviente.

Luego se pasa a un segundo ítem de información, ya denominada propiamente como “Declaración Jurada”, en la que se debe completar información relacionada con:

Información relativa a empresas, sociedades u otras entidades públicas o privadas, en las que el profesional y/o su cónyuge o conviviente “posea alguna clase de participación patrimonial o similar; constituidas en el país o en el exterior”.
Sobre representaciones, poderes y mandatos otorgados al profesional “su cónyuge o conviviente por personas naturales o jurídicas, públicos o privados”.
Participación del profesional, “su cónyuge o conviviente en directorios, consejos de administración y vigilancia, consejos consultivos, consejos directivos o cualquier cuerpo colegiado semejante, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
“Empleos, asesorías, consultorías y similares, en los sectores público y privado, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
Información relativa a la participación “en organizaciones privadas, tales como organizaciones políticas, asociaciones, cooperativas, gremios y organismos no gubernamentales y otros”.
Información relativa a la participación “en Comités de Selección de licitación pública, concurso público, contratación directa y adjudicación simplificada, fondos por encargo y otros”.
Se incluye una relación de personas con las que el profesional tiene vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado y vínculo de afinidad hasta el segundo grado. Por tanto, debe incluirse información de padres, abuelos, hijos y nietos, suegros, cuñados.

Esa información, que, insisto, no creo sea la más relevante para el caso de los árbitros en línea con detectar conflictos de interés y enfrentar la lucha contra la corrupción, pierde relevancia por completo si se reitera una y otra vez. ¿Por qué no se pensó en un perfil para cada árbitro en esa plataforma en la que, además de la información indicada, cada profesional llene la información de los arbitrajes que ha conocido, indicando las partes, sus representantes, sus abogados. Esta información resultaría más relevante y útil para el fin perseguido. ¿Podrá mejorarse esta herramienta o o seguiremos deambulando, sin fin, en ese camino de laberinto?

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¿Ley de abastecimiento? Sísifo en la contratación púbica

octubre 8, 2020

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Hoy 4 de octubre de 2020, en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se ha publicado la Resolución Ministerial Nº 285-2020-EF/54, que dispone la publicación del Proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, y su exposición de motivos. Sin perjuicio de la demora con que una propuesta de este tipo se presenta, hay que destacar que el Ministerio de Economía y Fianzas aparentemente toma por fin conciencia de la necesidad de regular, de manera integral, las actividades relacionadas con la “cadena de abastecimiento público” y, en general, de lo que se conoce también como sistema de contratación púbica.

El proyecto de Ley se divide en seis títulos y consta de 73 artículos, cinco Disposiciones Complementarias Finales, una Transitoria y una Derogatoria. Se trata de una norma corta y con una vocación de cambio bastante ambiciosa, aunque paradójicamente conservadora.

En la Exposición de Motivos se reconoce como problemática que existe “una dispersión normativa respecto a la regulación de los componentes de la cadena del abastecimiento público e, incluso que no se cuente con una regulación apropiada que integre sistémicamente la planificación y programación con la gestión de la compra y, éstas a su vez, con la correcta administración de bienes muebles e inmuebles”. Otro de los aspectos que me resulta llamativo es que en el mismo texto se destaca que, a través del proyecto, se “pretende establecer un nuevo perfil del comprador público profesional, cuyas competencias garanticen una gestión estratégica y eficiente de los recursos públicos dentro de la cadena de abastecimiento público, no siendo está únicamente enfocada en materia de recursos económicos sino, también, en el tiempo, calidad y oportunidad del acceso del bien o servicios que brindan las entidades públicas”.

Ya entrando al proyecto normativo propiamente, tenemos que, en línea de la normativa de contrataciones del Estado, se establece una relación de diez principios que sustentan “la gestión de la Cadena de Abastecimiento Público”.

El artículo 3 determina el ámbito subjetivo de aplicación, por el cual se entiende que todo el aparato estatal (y sus contrataciones, lo que sería el ámbito objetivo) estaría comprendido en ese universo. Esta norma resulta fundamental, y de que no se la perfore con excepciones, depende que el sistema funcione realmente. Sin embargo, esta ilusión de una ley para todos, se diluye rápidamente al llegar a la lectura del artículo 64. Aunque el proyecto no establece de manera clara el ámbito objetivo, el referido artículo da cuenta de los supuestos no sujetos a licitación o concurso ni a las reglas de ejecución contractual, generando espacios de actividad contractual fuera de los espacios de control necesarios. Esto se hace más evidente en el caso de la primera disposición complementaria final en la que se señala que la Ley de abastecimiento constituiría el único régimen de abastecimiento público, por lo que dispone derogar todas las normas que dan lugar a regímenes especiales, pero señalan la pervivencia de cinco regímenes, entre los que se encuentran las Asociaciones Público Privadas.

Con el artículo 4, en el que se señalan a los actores de la Cadena de Abastecimiento Público se manifiestan mis primeras marcadas reticencias, pues se señala como uno de los actores (y quizá, el que debería ser el ente rector) al Organismo Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público (OSCAP), sin precisar si este es un nuevo organismo en plenitud, en paralelo a al OSCE, o si se construye sobre aquel, sustituyéndolo. Si es lo primero, tendríamos que la dispersión normativa que se apunta como problema en el sistema de abastecimiento, soslayaría la dispersión orgánica —otro problema igual de grave—, pues solo se estaría incrementando las entidades públicas participantes en la “cadena de abastecimiento público” y con ello el componente burocrático de esta. Si es el segundo supuesto, sería fundamental que el OSCAP tenga una conformación en su personal con mayor componente técnico (de manera general, en abastecimiento; y, de manera específica, en temas de obras, bienes y servicios) que permita que se superen las limitaciones legalistas y jurídicas que apresaron al OSCE en el desarrollo de sus actividades. Sin embargo, el listado que se hace en este artículo da cuenta de la persistencia de un ánimo puramente formalista.

En esta misma línea, la norma pierde de perspectiva la excesiva descentralización de las compras públicas como problema que afecta seriamente el sistema de abastecimiento público. No obstante, no plantea una solución a este problema si no que persiste en el error. Solo se propone constituir lo que denomina como Registro de compradores públicos e identifica a este “nuevo” actor, el comprador público, como “los servidores civiles que intervienen en la Cadena de Abastecimiento Público, sea gestionando la programación, el abastecimiento o la administración de lo adquirido”, precisando que el Estado “impulsa la profesionalización de las actividades relacionadas con el abastecimiento público y el desarrollo de capacidades de los servidores públicos que intervienen en la Cadena de Abastecimiento Público, a fin de dotarlos de herramientas y competencias para la toma de decisiones eficientes, eficaces, íntegras, transparentes y orientadas al logro de la finalidad de la presente Ley”. Más allá de la importancia de la capacitación, olvida completamente la disparidad que existe a nivel nacional entre estos actores y tampoco establece medidas de observación y seguimiento de estos como podría ser el establecer niveles remunerativos altos, con el consiguiente impulso de medidas materiales y reales de supervisión, como podría ser el levantamiento anticipado de secreto bancario y otras medidas que permitan un control efectivo de estos funcionarios de manera permanente.

En los artículos 5 y 6 se presenta, primero, a la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, órgano que ejerce la “máxima autoridad técnico-normativa del Sistema Nacional de Abastecimiento, por lo que supervisa y dirige las acciones de las demás entidades que componen la cadena de abastecimiento”, y, segundo, al OSCAP, que “supervisa y coadyuva al cumplimiento de la normativa, así́ como que la gestión de la cadena de abastecimiento público cumpla con la finalidad de la presente Ley”. En estas normas va quedando claro que el OSCAP es una entidad que sustituiría al OSCE y que se encontraría plenamente supeditado a la Dirección General de Abastecimiento, situación que, a todas luces, genera falta de independencia en el cumplimiento de sus funciones y que lo convierte, en verdad, en un órgano del MEF. Por tanto, la pregunta que cabe plantearse aquí es ¿para qué constituir un organismo si en realidad basta con generar uno o más órganos al interior del MEF? Esta dependencia es tan evidente que, incluso, a nivel de la defensa jurídica del OSCAP, estará a cargo de la Procuraduría Pública del MEF.

En su artículo 7 se da cuenta de los recursos económicos con los que funcionará el OSCAP, entre los que pueden destacarse: los generados por el cobro de tasas (entre ellas, entiendo, las derivadas del Registro Nacional de Proveedores), los generados debido a la ejecución de las garantías por la solución de controversias o multas aplicadas (entiendo, por el Tribunal de Contrataciones del Estado, que, según el artículo 12, integra el OSCAP). Todo esto apunta en el sentido de que el OSCAP sustituye al OSCE. Por otro lado, resulta interesante, hay que admitirlo, que al OSCAP se le atribuye facultad coactiva para la cobranza de sus recursos, lo que le permitiría mayor efectividad en el cumplimiento de sus funciones.

En el artículo 16 se desarrolla lo pertinente a la Central de Compras, en tanto organismo público encargado de efectuar “la selección y/o contratación de proveedores que contribuyan con el abastecimiento público, para sí o para terceros”. Esta parece ser la más importante de sus funciones, pero debería tener una eficacia real al cumplirla, pues hoy parece un organismo normativo adicional.

El artículo 57 regula lo relacionado con modificaciones contractuales, precisando que es posible efectuarlas por decisión de las Entidades o a solicitud de Contratista. Sin embargo, se deja de lado la exigencia de que mediante esas modificaciones no se cambien las condiciones que dieron lugar a la selección del proveedor al momento de ser adjudicado con el contrato; esta podría ser una vía para lograr cambiar cuestiones medulares, manteniendo solo la finalidad del contrato. Hay que añadir a ello que, a diferencia de la normativa vigente, se permitiría la cesión de posición contractual del Contratista, lo que podría resultar un mecanismo para liberarse de contratos cuando estos ya no son de interés del proveedor.

En el artículo 70 se regula lo relativo a las infracciones y sanciones, siendo, en verdad, una réplica casi literal de la regulación existente, con sus excesos y formalismos. Sería mejor ahondar en el desarrollo de sanciones económicas (multas), considerando la facultad coactiva con la que contaría el OSCAP.

Este proyecto resulta de una relevancia indiscutible y habrá que seguir analizándolo, pues por límite de espacio no puedo profundizar más en el presente artículo. Me quedo con la sensación de que Sísifo vuelve a empezar su ascenso a la montaña.

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POLÍTICAS PÚBLICAS Y GESTIÓN DE CONFLICTOS

Blog de Derik Latorre Boza

Derecho público y arbitraje

Arbitrajes en inversiones: la necesidad de una mirada integral

Sobre la anulación de laudos: una publicación de mucho interés

¿Puedo ser proveedor del Estado sin necesidad de contar con RNP?

Árbitros: ¿servicios profesionales o actividad empresarial?

¿Qué es lo que plantea el Proyecto de Ley Nº 2736/2022-PE?

¿Nueva victoria del Estado peruano en un arbitraje en inversiones?

Récord histórico de ejecución de inversión pública

Transparencia en los arbitrajes con el Estado: entre la nimiedad y el absoluto

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