Regulación de las contrataciones del Estado y el arbitraje en el tiempo

Como puede apreciarse de la siguiente imagen, la volatilidad en la regulación de las contrataciones del Estado es alta. Eso, además de la dispersión que sigue acentuándose, afecta directamente la necesidad de contar con políticas públicas congruentes y sólidas de contratación pública.

Y los cerros también crecen

En su última edición dominical, el diario La República, ha publicado un artículo de César Romero en el que se pone en evidencia una mala práctica de empresas brasileras a cargo de la ejecución de las obras de la Interoceánica Sur.

Se trata de una modalidad de inflar los costos de la obra, incluyendo en las valorizaciones (y seguramente también en la liquidación de la obra) mayores metrados de algunas partidas específicas. En este caso, se trata de las partidas de “voladura, remoción de roca y material suelto” que, aunque estuvieron a cargo de un subcontratista, son incluidas en las valorizaciones y posterior liquidación de la obra a cargo del contratista. Por tanto, el consorcio conformado por las empresas Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa y Queiroz Galvão habrían inflado los costos de las partidas realmente ejecutadas (señalando que se habría tenido que ejecutar las mismas respecto a un “metrado” bastante mayor al que realmente se consideró).

Un tema que me preocupa es que , desde la perspectiva mediática, se presenten estos casos como  si estas prácticas tuvieran su punto de partida en las empresas brasileras. ¿Se habrá incluido en las auditorías de las obras en general estos criterios al analizar las prestaciones adicionales o incluso los mayores metrados?

Esta denuncia es sumamente seria y debería dar lugar a una auditoría seria y profunda de las obras, especialmente de las de mayor significación económica, pero sobre todo, debería dar lugar a que las Entidades y los funcionarios tengan mayores cuidados al evaluar los metrados realmente ejecutados. En ese sentido, no se trata de un asunto de nacionalidad, sino de transparencia en la gestión contractual.

 

Aumentaron tamaño de cerro para estafar al Estado por US$ 1,1 millones

César Romero

El dedo de Dios. En la construcción del tramo 4 de la carretera Interoceánica Sur, a cargo de Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa y Queiroz Galvão. Al sobredimensionar las medidas, cobraron por un trabajo no realizado.En la construcción del tramo 4 de la Interoceánica Sur, a cargo de Intersur Concesiones –Andrade Gutierrez, Construcoes e Camargo Corrêa y Constructora Queiroz Galvão–, se habrían exagerado las medidas de diversos puntos geográficos por donde pasa la carretera para cobrarle más al Estado.

En el engaño también habrían participado el Consorcio Supervisor Interoceánica Sur, Hos Consultores y CPS Ingenieria SAC, y Ositran, según las primeras indagaciones del Equipo Especial del Ministerio Público que investiga los actos de corrupción de las empresas brasileñas en el Perú.

 

Hasta el momento se ha verificado el sobredimensionamiento en las medidas de un cerro en Carabaya, Puno, al comparar la liquidación de obras declaradas por Intersur Concesiones con los planos del Instituto Geográfico Nacional.

Se sospecha que esta situación se podría repetir en al menos 11 puntos de los 305,9 kilometros que tiene de extensión el tramo 4, que recorre los departamentos de Puno y Madre de Dios.

El dedo de Dios

El cerro denominado “El dedo de Dios” tenía una altitud de 131,21 metros, pero se reportaron y cobraron al Estado trabajos de voladura, remoción de roca y material suelto como si hubiera tenido una altitud de 185 metros.

Los 54 metros de exceso generaron un perjuicio al Estado de 1’188.707,31 dólares. Este fue el dinero que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) le pagó a Intersur Concesiones por trabajos de remoción de roca, que nunca se realizaron.

Así concluye el peritaje realizado, a pedido del Ministerio Público, por el ingeniero civil Víctor Raúl Villanueva Villanueva.

Denuncia

Este hecho fue descubierto a partir de una denuncia presentada por el gerente de la empresa “Voladura y Chancado de Rocas Chanchani SRL”, Luis Fernández Abarca, subcontratado por Intersur Concesiones, el 13 de mayo del 2006, para la voladura y remoción de “El dedo de Dios”.

Se trataba de un cerro que se encuentra ubicado entre las ciudades de Macusani y Olaechea, en la provincia de Carabaya, Puno.

“Voladura y Chancado de Rocas Chanchani SRL” realizó el trabajo y retiró unos 64.978,83 metros cúbicos de material. Intersur Concesiones canceló una parte y quedó un saldo pendiente de aproximadamente 27 mil metros cúbicos, que a la larga permitió que se descubra el engaño en perjuicio del Estado.

Diferencias

Luis Fernández refiere que al acercarse a cobrar a Intersur Concesiones, en diciembre del 2010, le pidieron firmar diversos documentos, consistentes en planos de progresiva, valorización mensual y cierre de contratos, donde el recuadro para sustento de metrados trabajados estaba en blanco.

El 15 de octubre del 2011, al subsistir un saldo pendiente volvió a requerir el pago, momento en que le respondieron que debía esperar que el MTC cancele el avance de obra para que le puedan pagar y que si había una controversia se sometería a arbitraje.

Ante esa respuesta, el 14 de setiembre del 2012 solicitó a Ositran que le muestre los documentos de los volúmenes ejecutados y reconocidos por el MTC a favor del consorcio. Y observa que en la copia del expediente que le entregan ya no había casillas en blanco y que se había pagado por 135.861,70 metros cúbicos de remoción de roca fija y material suelto, mucho más de lo que había trabajado.

En busca de aclarar lo que estaba pasando, Fernández pidió a Ositran los planos de levantamiento topográficos realizados por Intersur Concesiones antes de la voladura del cerro.

En los documentos que le entregaron encontró que las medidas no eran las reales, no solamente respecto a “El dedo de Dios”, sino en otros 11 diferentes puntos de la carretera Interoceánica.

Fernández refirió en la Fiscalía que en la Contraloría y el MTC quisieron justificar las diferencias a favor del consorcio, antes que esclarecer lo que había sucedido y recuperar el dinero pagado de más. Ositran llegó a emitir nuevos documentos con las medidas reales. Fernández, entonces, los llevó a la Fiscalía.

 

El arbitraje en la picota

Vuelvo a afirmar categóricamente que la introducción del arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado fue una decisión de mucha relevancia para la solución efectiva de controversias. Y esta decisión se dio con la Ley Nº 26850, Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, la misma que entró en vigencia en setiembre de 1998. Independientemente del periodo gubernamental en que se aprobó esta norma, debe evaluarse con mayor serenidad y sin pretender falazmente que la solución administrativa y judicial de estas controversias fuera mejor.

La crisis de la justicia administrativa y judicial es de antigua data. Ya Manuel González Prada, el célebre anarquista peruano, escribió en su libro Horas de Lucha, una drástica sentencia contra los magistrados —lamentablemente vigente—, manifestando que “Nada patentiza más el envilecimiento de una sociedad que la relajación de su Magistratura. Donde la justicia desciende a convertirse en arma de ricos y poderosos, ahí se abre campo a la venganza individual, ahí se justifica la organización de maffias y camorras, ahí se estimula el retroceso a las edades prehistóricas. Y tal vez ganaríamos en regresar a la caverna y al bosque, si lo realizáramos sin hipocresía ni términos medios; porque vale más el estado salvaje donde el individuo se hace justicia por su mano, que una civilización engañosa donde los unos oprimen y devoran a los otros, dando a las mayores iniquidades un viso de legalidad”

Tampoco se trata de defender el arbitraje escudándose en los defectos y problemas de la administración de justicia en los ámbitos judicial y administrativo. Lo que pretendo en estas líneas es señalar que el arbitraje resulta una herramienta muy importante para la solución de controversias efectivas en la contratación pública, destacando entre sus ventajas la posibilidad de tener como árbitros a profesionales especializados y la posibilidad de resolución célere de los conflictos (esta podría ser una de las mayores ventajas y en algunos casos los funcionarios públicos se sienten amenazados por esto, ya que, al menos en el caso de los funcionarios de elección por períodos específicos, las consecuencias de sus decisiones podrían ser conocidas dentro de sus propios periodos de gestión). Por otro lado, las empresas proveedoras más serias encuentran en el arbitraje un incentivo a participar en la contratación pública, pues si no tendrían que acudir a la vía judicial (sumamente lenta e imprevisible) para resolver eventuales controversias. Y esto en el terreno de las obras públicas (un campo altamente conflictivo per se) es de mucha importancia. Por tanto, eliminar el arbitraje generaría, probablemente, que las empresas más serias en las diferentes actividades económicas se abstengan de participar, quedando aquellas más predispuestas al litigio.

Sin embargo, también en este blog he señalado en múltiples oportunidades que el arbitraje tiene una serie de riesgos que lo amenazan y que en muchos casos son consecuencia de los propios actores u operadores arbitrales. En ese sentido, uno de los temas recurrentes a los que he dedicado mis reflexiones es la conducta de algunos árbitros y la presencia innegable en el arbitraje de prácticas corruptas (casos podrían señalarse varios).

Frente a ello, planteé, entre otras medidas necesarias, la incorporación de causales de anulación del Laudo Arbitral específicas, por ejemplo para los casos en que se vulnerara normas de orden público nacional o, siguiendo el Reglamento de Arbitraje del CIADI, cuando existiera corrupción o fraude. Además, una pregunta clave era quién controla a los árbitros; para ello desde este blog se propuso que se formara una institución similar al Consejo Nacional de la Magistratura, pues el Tribunal de Contrataciones o las Comisiones formadas no cuentan con el respaldo institucional o la jerarquía requeridos. Es más, ahora que la Ley de contrataciones del Estado ha optado porque el arbitraje sea exclusivamente institucional, ¿qué rol más allá de la simple organización y administración de los procesos corresponde a las instituciones arbitrales?, ¿qué filtros deben establecer para lograr laudos cuantitativa y cualitativamente mejores?, ¿se reducirán sus mecanismos de control al simple “derecho de admisión” de los árbitros que formen sus listas?

Desde la órbita arbitral, la mayoría de especialistas se niegan a aceptar la conveniencia de estas medidas. Aunque, claro está, hoy la situación está cambiando a gran velocidad porque los escándalos de corrupción destapados por la justicia brasilera han generado un terremoto tal que ha remecido diferentes países latinoamericanos, entre ellos el Perú. Ahora se hace crítica del arbitraje más frecuente, cuando antes su defensa era cerrada.

A raíz de ello, IDL Reporteros publicó un breve artículo titulado Arbitrajes a la Odebrecht. En él, Leslie Moreno y Ernesto Cabral, luego de la investigación realizada, concluyen que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. Ahora bien, aunque no existen seguramente estudios sobre el particular, los resultados económicos para el Estado en épocas en que la solución de controversias suscitadas en relación con sus contratos era administrativa y judicial, seguramente no eran mejores, pero eran resultados que se daban muchos años después; por tanto, el sifón no se inaugura, en todo caso, con el arbitraje. De sobra encontraremos casuística en el estudio de Alfonso Quiroz (Historia de la corrupción en el Perú) que destaca cómo los poderes ejecutivo, legislativo y judicial confabulaban para permitir y hasta garantizar la impunidad de las prácticas corruptas. Afirma Quiroz que “Parlamentarios y jueces, juntamente con las autoridades del ejecutivo, participaron de modo más amplio en el tráfico de influencias y corruptela”; un caso destacado es el del denominado contrato Dreyfus, conocido por su carácter enormemente lesivo de los intereses del Perú.

Ahora bien, en efecto, el Estado ha actuado frente a los arbitrajes en general de las tres maneras señaladas:

  • Inerme. Muchas veces la normativa de contrataciones del Estado genera tantos requisitos y tantas formalidades para aplicar ciertos correctivos, que la falla en una de esas formalidades desencadena la invalidez de todo el procedimiento. Así, por ejemplo, frente a ampliaciones de plazo, adicionales, liquidación de contratos, las normas establecen supuestos de “silencio administrativo positivo”; es decir, si la Administración no resuelve un pedido del contratista, se asume que le otorga el derecho. Esto dio lugar a que Tribunales Arbitrales dispongan obligaciones económicas muchas veces contra la ley y, sobre todo, contra el sentido común. En este punto, agregaría que uno de los mayores problemas que afronta el Estado en los arbitrajes es la pésima defensa de sus intereses; hoy los arbitrajes están a cargo de las Procuradurías Públicas en los casos en que las Entidades las tengan. Dichas unidades son ajenas a la gestión de los contratos, razón por la que haber dejado en estas la defensa de la Entidad en los arbitrajes ha sido una muy mala decisión. En todo caso, esta defensa debería darse sobre una indispensable coordinación de la Entidad contratante (que conoce la realidad del contrato) con la Procuraduría, sin perjuicio de que sería muy recomendable que se contratara —lo que a la larga es una inversión y no un gasto— el apoyo de asesoría legal especializada en arbitraje y contratación pública, pues solo así podría discutir con un nivel adecuado en los foros arbitrales.
  • Incompetente. El Estado no cuenta con funcionarios especializados en estos temas y la alta rotación de la burocracia atenta contra la mínima especialización de sus servidores. Esto hace más vulnerables a las Entidades, especialmente a nivel de gobiernos subnacionales. El carácter elefantiásico de las administraciones afecta los reflejos para respuestas oportunas; además, el reclutamiento de personal obedece muchas veces a criterios distintos a los de competencia. En muchos casos, los funcionarios, poniendo en evidencia su incompetencia, designaban como árbitros a profesionales conocidos por su abierta animadversión contra el Estado, lo que, de inicio, no garantizaba un mínimo de imparcialidad. Debe considerarse también aquí que en la ejecución de los contratos las Entidades muchas veces desarrollan ineficiente y equivocadamente sus actuaciones, frente a lo cual, en lugar de aceptar esa realidad y corregir esos yerros oportunamente, a fin de evadir eventuales responsabilidades, persisten en el error o en la grosera arbitrariedad y no rehuyen arbitrajes que evidentemente son causas perdidas; es decir, van a un arbitraje perdido de antemano.
  • Complicidad. Existen casos en los que se ha puesto en evidencia la complicidad de los funcionarios y servidores públicos con arbitrajes amañados, cuyo resultado ya estaba establecido de antemano. O incluso una facultad como la de designación de árbitros dio lugar también a corruptelas que no buscaban a profesionales competentes como árbitros, sino a profesionales  sin los mínimos conocimientos o competencias para llevar a cabo un arbitraje.

Estas tres razones identificadas en el artículo de IDL Reporteros explican por tanto los malos resultados que muestra el Estado en los arbitrajes en general, pero también, seguramente, lo explicarían en otros ámbitos como el administrativo y el judicial.

El artículo de los investigadores de IDL Reporteros es bastante contundente en cuanto a los resultados que expone: 42 arbitrajes en los que era parte Odebrecht, de los que se emitieron laudos favorables a esta empresa en 35 casos, pues solo en 7 “ganó” el Estado. Una primera pregunta aquí es si en estos 7 casos realmente ganó el Estado o solamente no perdió, que es distinto; más aun cuando solo uno de los 42 arbitrajes fue iniciado por el Estado, pero se perdió al final. Resulta interesante que se destaque que SEDAPAL fue la única Entidad que no perdió ningún arbitraje, lo cual muestra que la defensa de dicha Entidad debe ser de mayor efectividad en comparación con las otras Entidades (debe destacarse que los contratos de SEDAPAL incluyen normalmente unas cláusulas de solución de controversias bastante draconianas, en el sentido de que cargan todos los costos al proveedor que quiera iniciar un arbitraje).

No obstante que el artículo de Moreno y Cabral es prolijo, incurre en un error respecto al marco normativo que regula el arbitraje, pues confunde la Ley Nº 26572 y el Decreto Legislativo Nº 1071. Dichas normas regulan el arbitraje en diferentes momentos y no conviven como pareciera que se entiende en el texto analizado. Es más, uno de los mayores problemas desde mi punto de vista es la dispersión normativa de las contrataciones públicas, lo que afecta también la regulación del arbitraje según se trate de:

  • Régimen de contrataciones del Estado. En este caso, la norma especial incluye algunas regulaciones especiales del arbitraje, como la obligación de remitir los Laudos al OSCE.
  • Regímenes de concesión de obras públicas o de asociaciones público privadas. En estos últimos dos casos, el arbitraje se desarrolla conforme a la ley de arbitraje común y, por tanto, rige de manera plena el principio de confidencialidad, lo que podría incluir al Laudo Arbitral.

Finalmente, cuando refieren al caso de un arbitraje entre la misma empresa y el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo, señalando que el arbitraje “lo pasaron” a la vía judicial,  y que “se encuentra actualmente en la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Lima para ver si procede o no su anulación”, lo que se quiere informar es que estamos frente al caso de la interposición del recurso de anulación de Laudo Arbitral; es decir, seguramente en ese caso el arbitraje terminó y el Laudo Arbitral emitido fue favorable a la referida empresa y la Entidad está cuestionando (por aspectos específicos y fundamentalmente de forma) dicho Laudo Arbitral; no significa esto que se cuestione el fondo del mismo. Por ello, habrá que esperar el resultado de ese proceso de anulación para conocer si el laudo es declarado válido o nulo.

Designaciones sucesivas en el arbitraje y la transparencia

Se ha publicado en el diario El Comercio un interesante artículo de Huascar Ezcurra, Árbitro, hincha y jugador, que en clave futbolera, nos plantea la problemática de la ética y los conflictos de interés en el arbitraje. Sugiero se revise también el post que publiqué bajo el título de Ética y corrupción en el arbitraje, en el que además de hacer una reseña de un evento organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, planteé algunos puntos que me parecen fundamentales para el debate de esos temas.

Uno de los temas que me parecen fundamentales es que ya debe desterrarse la idea, mejor dicho, el dogma de la confidencialidad en el arbitraje que antes se defendía como un “principio absoluto” del arbitraje y hoy ha quedado rezagado solo al ámbito de los arbitrajes entre privados. Este dogma ha sido poderosamente cuestionado no solo a nivel nacional, sino en general a nivel internacional y, con especial énfasis, en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras, en que una de las partes (normalmente el demandado) es un Estado. Las reglas de arbitraje del CIADI han incorporado mecanismos de promoción de la transparencia e incluso han abierto la posibilidad para la intervención de terceros (amicus curiae).

La mayor publicidad en las actuaciones arbitrales es sin lugar a dudas un antídoto contra esas malas prácticas; pero no es una fórmula de solución mágica. En el ámbito del arbitraje de contratación pública son varios los casos en que se efectuaban designaciones reiteradas de árbitros, pero no se han establecido los mecanismos que permitan combatir frontalmente eso, pues las recusaciones no han sido una herramienta suficiente. ¿Cuáles son estos?

Hoy, incluso antiguos defensores radicales de la confidencialidad, retroceden en esos postulados y aceptan la conveniencia de que en el arbitraje se requiere también de mecanismos que garanticen la transparencia, pues, como ya lo entendían desde hace muchos años, quienes elaboraron el Código de Ética para los Árbitros en Litigios Comerciales de la AAA/ABA, el arbitraje forma parte del sistema de administración de justicia en una sociedad. En el preámbulo de dicho texto se afirma lo siguiente: “El uso de un arbitraje comercial para resolver una amplia gama de conflictos ha aumentado considerablemente y hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinación ecuánime de los derechos legales. Las personas que actúan como árbitros comerciales asumen, en consecuencia, serias responsabilidades frente al público y frente a las partes“.

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Transcribo el artículo de Ezcurra:

Árbitro, hincha y jugador, por Huáscar Ezcurra

“Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral”.

Ser árbitro e hincha no es posible, pues un hincha no es imparcial ni tiene por qué serlo. La imparcialidad del árbitro, en cambio, es la garantía de una decisión justa.

En nuestro país, sin embargo, es frecuente que la misma empresa que acude al proceso arbitral para resolver sus diferencias con otra empresa (o el Estado) designe repetidas veces, año a año, a los mismos árbitros. Las designaciones repetidas de árbitros son un mal popular que afecta la capacidad del sistema arbitral de constituirse en un medio transparente e imparcial de resolución de conflictos. Una reciente investigación de IDL Reporteros colgada en su web se refiere a un caso (Lava Jato) con casi una veintena de designaciones del mismo árbitro. En la web del OSCE existen casos de cuestionamientos de árbitros por la misma razón. Casos de árbitros designados múltiples veces por la misma empresa (o por el mismo estudio de abogados) son muy frecuentes. Hasta he escuchado casos de árbitros designados más de 70 veces. Sí, 70. Leyó bien.

¿Podría uno sentirse tranquilo de que habrá imparcialidad en este tipo de casos? No existe garantía de imparcialidad cuando el mismo árbitro se benefició tantas veces con designaciones repetidas. El riesgo de las designaciones repetidas es que el árbitro se convierta en hincha del equipo que lo designó y hasta se anime a ser “jugador”. El problema es grave. Sobre todo si se considera que el arbitraje es la alternativa justa e imparcial para la resolución de conflictos ante un Poder Judicial afectado estructural e históricamente por la corrupción.

¿Cómo resolvemos el problema? Las reglas de la International Bar Association (IBA) sobre conflictos de intereses, que contienen las mejores prácticas internacionales en esta materia, disponen que más de dos designaciones por la misma empresa, en un período de tres años, deben ser reveladas. Igualmente, deben revelarse más de tres designaciones por el mismo estudio de abogados. Dichas circunstancias, según el caso, podrían dar lugar a una recusación válida del árbitro. Son reglas aún poco utilizadas. No obstante, ya comienzan a mejorar nuestra práctica. Incluso la Cámara de Comercio Internacional de París, el referente más importante del mundo en arbitraje internacional, ha comenzado a publicar en su página web los nombres de los árbitros que conforman los tribunales arbitrales. Esa información ya está disponible en línea, y constituye un importante avance.

En nuestro país, sin embargo, no sabemos los nombres de las personas que conforman los tribunales arbitrales. La información existe. Sería facilísimo organizarla y publicitarla. La tienen los centros arbitrales como el de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), AmCham y la PUCP. Sin embargo, no la publican. La razón es la confidencialidad del arbitraje. El resultado es que la confidencialidad favorece las designaciones repetidas, y los árbitros hincha (y “jugadores”) se consolidan. Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral.

Para acabar con la cultura de los árbitros hinchas, los centros arbitrales deberían publicar la conformación de sus tribunales. Incluso podría considerarse una disposición en el reglamento arbitral por la que las partes autoricen que se publique el nombre de la empresa y los árbitros que esta ha designado. Podrían igualmente publicarse las resoluciones que resuelven recusaciones de árbitros. Así conoceríamos a los más hinchas y “jugadores”.

Cambiar prácticas que favorecen la corrupción es en este caso, principalmente, una tarea de la sociedad civil. Y, como dijo el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Louis Brandeis refiriéndose a la necesidad de mayor transparencia como antídoto frente a la corrupción, no cabe duda de que “la luz del sol es el mejor de los desinfectantes”.

¿Descubriendo la pólvora?

Mientras en los medios oficiales entrevistan a supuestos “expertos” en contratación pública, medios especializados en temas económicos, como Gestión, parecen querer “descubrir la pólvora” cada cierto tiempo. Hoy se publica un nota en la que descubren que el OSCE no supervisa una serie de regímenes especiales de contratación.

Lo cierto es que esto no resulta posible no solo por temas legales, sino además por la disgregación normativa, que desperdiga los regímenes de contratación en micro universos jurídicos, que no solo complican las cosas para los funcionarios encargados, sino para los fines del control también. Solo ganan los expertos en las argucias y los resquicios legales. Es decir, en río revuelto, …

Por ello, desde este blog he venido propugnando ya desde bastante tiempo atrás por la necesidad de una unificación del sistema de contratación pública. Vale darle una miradita.

Cuelgo aquí la nota de Gestión que me muestra una desinformación increíble para un medio especializado.

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Cuadro comparativo de la Ley 30225 y sus modificaciones por Decreto Legislativo 1341

El OSCE ha publicado ya un cuadro comparativo que nos permite apreciar, rápidamente, el alcance de las modificaciones que el Decreto Legislativo N° 1341 ha hecho de la Ley N° 30225. Esta es realmente encomiable porque muestra el resultado de un esforzado trabajo de esa Entidad, que nos facilita el estudio de estas nuevas normas.

Yo ofrecí en un post ayer un cuadro comparativo, así que intentaré desarrollar uno con algún valor agregado. Pero, en principio, este cuadro es el que se necesitaba.

Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-001Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-002 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-003 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-004 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-005 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-006 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-007Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-008 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-009 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-010 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-011 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-012 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-013 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-014 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-017 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-018 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-019 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-020 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-021 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-022 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-023 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-024 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-025Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-015 Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-016Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-026Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-027Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-028Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-029Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-030Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-031Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-032Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-033Cuadro-Comparado-Ley-30225-Dec-Leg-1341-vf-034

 

 

Modificación de la Ley de contrataciones del Estado

El día sábado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, se aprobaron una serie de modificaciones a la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Una vez más se trata de modificaciones que siguen la misma rutina de las modificaciones anteriores. Sin perjuicio de que en los próximos días emitiré mi opinión luego de la evaluación correspondiente de estas modificaciones, sí es claro que no se ha buscado una reforma real y sustancial del sistema de contrataciones del Estado.

Algunos comentarios que me permito: en el artículo 5 se regulan los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa, pero sujetos a supervisión. No obstante, estos supuestos parecen estar más dentro que fuera de ese ámbito, pues se establece que el reglamento establecerá “los aspectos y requisitos aplicables a estas contrataciones”. O sea, no están dentro del ámbito de aplicación, pero no solo el OSCE los supervisa, sino que los regula. Debió efectuarse una regulación más asertiva de estas contrataciones estableciendo normas especiales dentro de la propia Ley, que las simplifique, pero manteniéndolas dentro del ámbito de aplicación. Con especial énfasis, esta deficiencia normativa se nota en el caso de las contrataciones de hasta 8 UIT. ¿Qué se quiere con ellas finalmente?, ¿por qué las excluimos?, ¿por simplificarlas? Determinando qué queremos de ellas, podría regularse mejor este supuesto y no dejarlo en el limbo jurídico y burocrático.

En el caso del artículo 18, referido al Valor Referencial, en la típica política del péndulo, se vuelve a plantear la necesidad de un valor referencial para la adquisición de bienes y servicios. Este valor referencial será el resultado de un estudio de mercado. Nuevamente, se recurre a un eufemismo para referirse a cotizaciones simples y otros mecanismos de indagación del mercado que desarrollarán las entidades. ¿No era mejor perfeccionar el sistema de valor estimado para que el precio “calculado por la Entidad” no oriente al mercado? Tómese en cuenta que las cotizaciones que formulan los proveedores en la fase de “estudio de mercado” son normalmente más altas, pues buscan orientar el valor referencial hacia arriba. La ventaja de una valor estimado confidencial es que permita que los proveedores formulen sus  mejores propuestas.

En el artículo 27 se amplían los supuestos que permiten optar por contrataciones directas.

En el artículo 32 se introduce la obligación de que se identifiquen y asignen los riesgos previsibles en los contratos de obra. ¿Por qué no se aplicó a todos los contratos? Esperemos que esta disposición tenga una aplicación efectiva y evaluada y que no sea simplemente el impacto de la moda del análisis económico del derecho.

Es importante la introducción de la cláusula anticorrupción. Sin embargo, debe hacerse de esta un mecanismo efectivo para combatir esas prácticas repudiables en todos los casos, sin solamente apuntar a los casos menos significativos o de funcionarios menores o de Entidades pequeñas. Esta cláusula debe leerse de la mano con el artículo 36.2.

En el caso de las modificaciones efectuadas en la parte de solución de controversias, se ha optado por hacer del arbitraje en contratación pública uno de modalidad exclusivamente institucional. Esta medida resulta ambivalente, pues podría ser altamente positiva siempre y cuando, primero, los arbitrajes institucionales tengan la fortaleza del respaldo de instituciones serias y con trayectoria que permita la necesaria neutralidad frente a las partes. En segundo lugar, siempre y cuando se considere en sus listas a árbitros con las cualidades y capacidades necesarias para el conocimiento de este tipo de procesos en materia de contratación pública y no se constituyan en “clubes de amigos” que se reserven el “derecho de admisión”; esto haría que se excluya a profesionales que teniendo las capacidades personales y profesionales requeridas, no cumplan con los requisitos propios de admisión.

Se mantiene, de manera absurda, la obligación de notificar el Laudo por medios personales y a través del SEACE. Lo más racional habría sido optar por la notificación vía SEACE exclusivamente.

LA necesidad de efectuar una modificación profunda del Registro Nacional de Proveedores se ha dejado de lado también. Esta herramienta es poderosa, pero no se aprovecha su potencia y tiene mucho de simple barrera de acceso al mercado o de un puro formalismo burocrático sin valor agregado, especialmente para el caso de bienes y servicios. Hay que saludar sí que su vigencia sea ahora indeterminada.

En los próximos días, publicaré un cuadro comparativo con las modificaciones efectuadas, para poder juzgar el real alcance de estas y su impacto en la contratación pública.

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Modificación de la Ley de Procedimiento Administrativo General

Ayer, en separata especial, se publicó el Decreto Legislativo N° 1272, que modifica la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, y deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo.

En cuanto a la derogación de la Ley N° 29060, norma que se aprobó de manera demagógica en 2007, me parece que resuelve un tema pendiente y que genera incertidumbre no solo a la administración pública, sino también a los propios administrados. Esto lo advirtió, en su momento, Juan Francisco Rojas Leo en un artículo titulado “El silencio administrativo en el Perú y las debilidades de una ilusión. A propósito de la promulgación de la Ley 29060” (en Jus. Doctrina y Práctica, 7, Lima, 2007). En el artículo 188 se regula ahora de manera más enfática todo lo correspondiente al silencio administrativo y sus efectos, sean positivos o negativos.

Respecto a las numerosas modificaciones efectuadas a la Ley N° 27444, hay que hacer un análisis meticuloso de las mismas, para poder hacer una valoración racional. Aprecio de manera general que se busca un procedimiento administrativo más garantista, con mayor atención de la realidad hacia los administrados y con ánimo de simplificación. Sin embargo, aprecio también un endurecimiento de las consecuencias de errores o decisiones administrativa que pudieran dañar a los administrados, lo que podría generar responsabilidad civil no solo de la administración sino de los funcionarios y/o servidores. Esto, siendo una herramienta válida, va a significar en la práctica que los funcionarios tienen menos incentivos aun para tomar decisiones que, siendo correctas, puedan disgustar o afectar intereses particulares, especialmente de agentes con mayor poder. Profundizaré esto en nuevos comentarios.

Felizmente, se prevé en la Sexta Disposición Complementaria Transitoria, que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos debe aprobar el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Y es que con esta cantidad de modificaciones sea de artículos existentes o incorporación de nuevos artículos, la norma termina siendo más enredada y complicada de lo que ya era. Con ese Texto Único Ordenado la Ley quedará editada de manera más simple y organizada.

Por  lo pronto, los dejo con el cuadro comparativo hasta el artículo 7 de la LPAG.

 Modificación LPAG 1

Modificación LPAG 2

Modificación LPAG 3

Modificación LPAG 4

Modificación LPAG 5

Modificación LPAG 6

Modificación LPAG 7

Modificación LPAG 8

Modificación LPAG 9

¿Y qué fue del nuevo sistema de abastecimiento? Reorganización del OSCE y de Perú Compras

El día de ayer se publicaron los D.S. N° 347 y 348-2016-EF, que declaran en reorganización el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y la Central de Compras Públicas (Perú Compras). Para dichos fines, se constituyen, en un plazo máximo de 5 días calendario que se cuenta desde hoy y vence este viernes 23 de diciembre de 2016, sendas Comisiones Reorganizadoras, que deben instalarse a más tardar en 7 días calendario computados desde hoy y que vencen el día domingo 25 de diciembre de 2016, lo que en todo caso debería hacerse efectivo a más tardar el día lunes 26 de diciembre.

sisifo

Fuera de los plazos que parecen sumamente apretados y, además, bastante irreales, al menos en el de instalación, la pregunta que debería absolverse es ¿qué fue de la propuesta de constituir un nuevo sistema de abastecimiento?, ¿no debió en ese momento reorganizarse en función al nuevo sistema tanto el OSCE, Perú Compras y la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN)?

Cada una de estas Comisiones reorganizadoras tendrá 90 días calendario, desde su instalación, para “evaluar la situación administrativa, organizacional y de gestión, así como de proponer y ejecutar las acciones y medidas de reforma administrativa y de gestión”.

Desde este blog, insistiré en que la tarea pendiente, para una adecuada reforma del sistema de contratación pública, exige indispensablemente la unificación de los diferentes regímenes de contratación, la racionalización de los procedimientos, una mirada moderna, en fin, de la reforma de las contrataciones del Estado. Si no, seguiremos cuál Sísifo, empujando la roca inmensa, hasta la cima, para luego de que esta ruede, volver hacerlo, una y otra vez.

Inserto aquí la imagen de las normas y el archivo PDF correspondiente.

Decreto Supremo N° 347-2016-EF

DS 347-2016-EF

Decreto Supremo N°° 348-2016-EF

DS 348-2016-EF