El pánico, la salud y las libertades

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Tengo un sentimiento de culpa apocalíptico pesando sobre mis espaldas, pues, a pesar de las cifras de terror que nos muestran, casi en tiempo real, el número de personas infectadas y las muertes que se producen a diario en el mundo y en el Perú por el Covid-19, mi pensamiento se resiste o, al menos, desconfía del consenso de gobiernos de izquierda y derecha, democráticos y autoritarios, respecto a las medidas que se vienen adoptando y que incluyen el denominado “aislamiento social”, para combatir el virus, bajo el argumento de que es ético y necesario privilegiar la vida y la salud por encima de la economía. Esta, como lo he manifestado antes, es una falsa dicotomía. A esa culpa, debo añadir el pavor que siento (como agnóstico, además) de que alguien cercano y querido sea afectado por el malhadado virus.

La peste negra

La retórica política sobre el virus se ha insuflado de terminología guerrerista, quizá como acicate para vencer al “enemigo invisible”. En una pequeña entrevista a Alain Touraine en El País (28.03.2020), él niega que lo que estamos viviendo sea una guerra y afirma que es, más bien, “una ausencia de actores, de sentido, de ideas, de interés incluso: la única preferencia del virus es hacia los viejos. Tampoco hay remedio ni vacuna. No tenemos armas, vamos con las manos desnudas, estamos encerrados solos y aislados, abandonados. No hay que estar en contacto y hay que encerrarse en casa”. Recuerda que un vacío similar se vivió en los años previos a la segunda guerra mundial, vacío que llenó Hitler.

Martín Caparrós (New York Times, 30.03.2020) afirma que hoy “te convencen de que en tu casa estás seguro, o casi: de que alcanza con no salir, con no mezclarte. Es, también, un privilegio de clase: muchos trabajadores no pueden permitírselo, necesitan ir a sus empleos. Esa es, si acaso, la guerra verdadera”. Clases sociales y desigualdad.

Insisto en la necesidad de que es indispensable, para un debate serio y racional, atender a los hechos y a las voces de los científicos y expertos, más que a opiniones. El Ministro de Salud peruano, Víctor Zamora, en entrevista con IDL Reporteros, afirma que el Covid-19 “tiene 90 días en el mundo. Lo que sabemos de esta enfermedad es el conocimiento que se ha generado en esos 90 días […] Aquí no se puede aplicar la medicina o política pública basada en evidencias. Porque las evidencias son pocas y débiles”. Pese a ello, como nos dice Edmundo Paz Soldán (La Tercera de Chile, 30.03.2020), “la ciencia lucha por hacerse oír en medio de las interpretaciones políticas y se enfrenta a una dura pulseada con nuestras creencias religiosas, nuestras supersticiones irracionales tan bien cultivadas a lo largo de los siglos”.

Por ello, para enriquecer el debate es importante leer voces científicas disidentes como la del virólogo Pablo Goldschmidt (entrevista en Infobae, 28.03.2020), quien plantea varios puntos que cuestionan la información que, con tono monocorde, difunden los medios masivos de comunicación: que la única forma de combatir al temible virus es recluyéndonos en nuestros hogares. El referido científico precisa que la denominada pandemia por la OMS no justifica que se haya paralizado el mundo e incluso teme que el miedo que se nos inocula pueda ser el origen de nuevos totalitarismos. El Ministro Zamora afirma que si el Perú tuviera la capacidad de diagnosticar rápidamente, no se hubiera tenido que parar el país. Pero no tenemos una red primaria potente, ni investigadores rápidos. Por eso se justifica la medida del aislamiento.

Políticos y personajes de izquierda y derecha, privilegiados social y económicamente, piden, siempre políticamente correctos, que nos cuidemos, quedándonos en casa, que bien vale este ¿pequeño? sacrificio por salvarnos de la enfermedad. Privilegiados, pues tienen medios económicos o un trabajo estable por el que seguirán percibiendo sus remuneraciones, aun sin hacer nada. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, como se informa en la BBC (30.03.2020), en Latinoamérica cerca del 50% de los trabajadores está en el sector informal y para ellos, “la restricción de salir a la calle es económicamente devastadora”; Rubén Lo Vuolo precisa que “no podemos culpar a la gente que tiene que salir a la calle para subsistir por no quedarse en casa”. ¿Pequeño sacrificio una situación devastadora? Solo desde el privilegio.

El gobierno peruano de manera acertada, oportuna, en línea con las recomendaciones de la OMS y en base a la experiencia de China, ha tomado la decisión de paralizar la economía prácticamente por un mes, con la finalidad de achatar la curva de contagios y mortalidad por el coronavirus, considerando fundamentalmente la menesterosa realidad de la salud pública que el neoliberalismo y la corrupción han dejado en el Perú. Se afirma que hay que seguir la experiencia exitosa del gobierno chino; es decir, mano firme para cumplir y hacer cumplir esas medidas restrictivas. El Ministerio del Interior informa que se han producido 26 mil detenciones de infractores del aislamiento social obligatorio y que estos serán denunciados ante el Ministerio Público, recargando así el ya colapsado sistema judicial peruano. ¿No habría otras medidas, implacables y efectivas, que se cumplan realmente?, ¿por qué insistir en una formula tantas veces probada y fracasada como la penalización ad infinitum, generando mayor desperdicio de recursos?, ¿multas?, ¿trabajo comunitario? En ciertos mercados de San Juan de Lurigancho e Iquitos, mucha gente sigue su vida como siempre, al margen de la ley y del Perú formal.

Son pocos gobiernos en el mundo los que han intentado navegar contra la corriente y, menos aún, los que lo hacen con fundamentos científicos. La misma BBC (30.03.2020) nos informa que Maja Fjaestad, viceministra de Salud de Suecia, señala que su gobierno ha buscado “inhibir la propagación del virus, proteger a los grupos vulnerables y no sobrecargar el sistema de salud, pero al mismo tiempo […] quiere reducir las consecuencias económicas y (proteger) a nuestras industrias con diferentes paquetes de estímulo del Ministerio de Finanzas”. E insiste que “es importante que abordemos tantos los problemas económicos como los de salud, de lo contrario nos iremos a la bancarrota”. Afirmar esto en el Perú sería para los censores de la moral pública un sacrilegio, casi una blasfemia. Tampoco ayuda que políticos impresentables como Trump, Johnson o Bolsonaro hayan apostado, con argumentos fundamentalistas, por la economía; habría que agregar al buen López Obrador quien ha tenido declaraciones risibles si no fueran, además, irresponsables.

La joven Ministra de Economía y Finanzas peruana, María Antonieta Alva, afirma que “El impacto económico de lo que está sucediendo no tiene precedentes y el plan económico que tenemos que aplicar es un plan sin precedentes” y ascendería a más de 25 mil millones de dólares, el equivalente a un 12% del PBI. Esto es encomiable y constituye el plan más ambicioso de Latinoamérica según expertos internacionales. ¿Cómo se aplicará en un país afectado profundamente por redes de clientelismo y corrupción?

Zamora plantea que hay incertidumbre respecto a si esta enfermedad genera o no una inmunidad suficiente. Si no, concluye, “el mundo viviría parado. O aceptaríamos que cada cierto tiempo tendríamos que dar nuestra cuota demográfica”. En este punto Paz Soldán nos advierte de ese futuro que nos amenaza: “Se vienen años de fronteras, cuarentenas y confinamientos”. Desolador.

Quizá en este punto valga recordar las palabras que Alejandra Pizarnik, la poeta suicida, ponía en uno de sus personajes: “Nadie pierde la salud más pronto que los que toman demasiados cuidados por conservarla”.

Covid-19, morirme contigo si te mueres

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“El miedo ciega […] ya éramos ciegos en el momento en que perdimos la vista, el miedo nos cegó, el miedo nos mantendrá ciegos”              José Saramago

El escritor Antonio Muñoz afirma, en su columna en El País de España (25.03.20), que “la guerra de la derecha contra el conocimiento es inmemorial y también es muy moderna: combina el oscurantismo arcaico con la protección de intereses venales perfectamente contemporáneos, que son los mismos que impulsan en Estados Unidos la guerra abierta del Partido Republicano contra el conocimiento científico, financiada por las grandes compañías petrolíferas. La derecha prefiere ocultar los hechos que perjudiquen sus intereses y sus privilegios. La izquierda desconfía de los [hechos] que parezcan no adecuarse a sus ideales, o a los intereses de los aprovechados que se disfrazan con ellos. La izquierda cultural se afilió hace ya muchos años a un relativismo posmoderno que encuentra sospechosa de autoritarismo y elitismo cualquier forma de conocimiento objetivo. Ni la izquierda ni la derecha tienen el menor reparo en sustituir el conocimiento histórico por fábulas patrióticas o leyendas retrospectivas de victimismo y emancipación”.

Ahora, en un contexto como el presente, creo importante no abonar al debate actual solo en base a opiniones. Deberíamos, en primer lugar, centrarnos en la identificación de los hechos y, a partir de ello, acudir al conocimiento que, sobre esos hechos, están aportando los científicos y los expertos desde las más diversas esferas.

El Coronavirus y las medidas para reducir su impacto

La pandemia que nos ha enclaustrado globalmente nos enfrenta, como humanidad, a un enemigo invisible y todavía desconocido. Claro, está siendo objeto de análisis por parte de científicos y expertos quienes, sobre la base de los conocimientos actuales, han efectuado una serie de recomendaciones para evitar la propagación del virus a un ritmo tal que colapse los sistemas de salud del mundo entero. El Covid-19 es un virus que, hasta donde se sabe, se propagaentre personas, por medio de los líquidos que se expulsan a través de la tos o estornudos, aunque también se afirma que las personas podrían contagiarse al tocarse la boca, la nariz o los ojos, cuando, previamente, tocaron superficies u objetos que hayan sido contaminados con el virus.

Este virus sería de origen animal y habría dado el salto al hombre en China, específicamente en un mercado de venta de animales en la ciudad de Wuhan, donde se habría dado el primer contagio hacia octubre de 2019. Sin embargo, oficialmente se dio cuenta de este brote en diciembre de 2019. En vista de que los contagios eran sumamente rápidos, el gobierno chino dispuso medidas restrictivas (incluyendo una cuarentena que afectó a la ciudad de Wuhan, con más de 11 millones de habitantes); asimismo, con la tecnología con que cuenta la potencia asiática, se empezó a hacer un seguimiento a las personas contagiadas con la finalidad de alertar también a las demás personas.

Conforme a mapas elaborados y actualizados por la Universidad Johns Hopkins y de Worldometer, el número total de personas contagiadas al día de hoy, en el mundo, es de 566 064 personas (aunque estos datos varían rápidamente), de las que un total de 25 422 murieron (4,49% de mortalidad).

En China, el número de contagiados al día de hoy es de 81 897 personas, de las que murieron 3 296 (4,02% de fatalidad). La propagación del virus ha sido controlada a tal punto que hoy el riesgo es el de los contagios importados, por lo que están efectuando controles muy rigurosos para reducir ese riesgo.

Sin ánimo de ingresar en el campo de la especulación y de las teorías de la conspiración, debe apreciarse que el presidente de Estados Unidos de Norteamérica se ha referido, despectivamente, a esta pandemia como el “virus chino”, lo que ha provocado más de un incidente diplomático. Sin embargo, lo más destacable es que desde la China han planteado la posibilidad de que el virus haya sido sembrado por militares estadounidenses en territorio chino, justamente en octubre de 2019, en el contexto de unas olimpiadas deportivas militares que se celebraron en ese país, con la asistencia de una importante delegación del país norteamericano. China está insinuando, entonces, que el origen del virus podría ser EEUU; sobre esto, ver artículo de Gustavo Veiga en Página 12 de Argentina (25.03.20). Como puede apreciarse, incluso los hechos se afectan con las controversias políticas, por lo que es muy importante que este asunto se aclare con la mayor precisión posible.

Luego de China, el Coronavirus empezó a saltar a otros países, entre los que Corea del Sur fue el más afectado, aunque las medidas que tomaron (fundamentalmente relacionadas con la realización de un número altísimo de pruebas de diagnóstico y aislamientos específicos a partir del uso de tecnologías de la información) mostraron una respuesta exitosa. Posteriormente, llegó a Europa, instalándose, primero, en Italia donde ha afectado a 80 589 personas, un número muy cercano al de contagiados en China y ha duplicado el número de muertos de ese país (a hoy 8 215, con lo que el porcentaje de mortalidad es de 10,19%); luego afectó drásticamente a España con cifras que van acercándose también en número de afectados (64 059) a los de China, aunque ya superaron también el número de muertes del país oriental (a hoy, 4 858 personas, lo que eleva su índice de mortalidad a 7,58%). Por tanto, el epicentro del Coronavirus pasó de China a Europa.

Un caso bastante llamativo es el de Alemania, pues tiene un número alto de contagiados (47 373), pero el número de muertos es relativamente bajo (285), aunque va incrementándose (a hoy su tasa de mortalidad era de 0,60%).

El epicentro global del Covid-19 ha vuelto a moverse y ha saltado todo el Océano Atlántico, pues parece instalarse en Estados Unidos, donde el número de contagios crece sostenidamente (a hoy 86 012) al igual que las defunciones (1 301 personas, por lo que su tasa de mortalidad está en 1,51%) y ya diversas autoridades, como el gobernador de Nueva York, han señalado que el sistema de salud ha colapsado).

El panorama global es aterrador y las medidas que se van tomando, al menos en sectores urbanos, hace más grave el paisaje social, pues luce desolado y las personas que circulan en la vía pública parecen extraídas de una película de guerra bacteriológica. Sin embargo, las medidas, dicen los expertos, se justifican, pues ellas permitirán reducir el crecimiento del número de infecciones, considerando que estas se multiplican por el permanente contacto social. Entre las medidas tomadas caben destacar la suspensión de actividades masivas (deportivas, religiosas), suspensión de clases escolares y universitarias, las actividades laborales (recomiendan recurrir al denominado teletrabajo). En el Perú, desde el 16 de marzo se impuso una “cuarentena” o aislamiento social obligatorio, por el que todos estamos obligados a quedarnos en casa y no salir de ese nuestro espacio, ni siquiera para practicar algún deporte individual y al aire libre; asimismo, las únicas excepciones refieren a quienes trabajan en áreas esenciales para la salud, la seguridad y la justicia.

Se recomienda, además, tener mucho cuidado con la higiene, lavarse las manos con abundante agua y jabón, evitar toser o estornudar o hacerlo cubriéndose la boca y nariz, evitar el contacto con personas enfermas. Insisto aquí, se trata de recomendaciones para reducir el contagio, no para eliminarlo, pues parece ser que las grandes mayorías de la población mundial, más temprano que tarde, se infectarán. La canciller alemana Angela Merkel señaló que, de acuerdo a los expertos, entre el 60 y el 70% de la población se contagiará con el virus; entre nosotros, el Ministro de Salud peruano afirmó que tarde o temprano, todos estaríamos infectados. El objetivo es lograr tiempo para lograr un mayor conocimiento que permita tratar la infección y, de ser el caso, producir la vacuna que la prevenga.

Sin embargo, el miedo está haciendo su trabajo que consiste en cegarnos. Miedo a la muerte, miedo a perder a nuestros seres queridos, miedo a perder nuestra comodidad económica, miedo a enfermar y no tener una cobertura adecuada de salud. Nos han encerrado —y nos hemos recluido— en nuestros domicilios, con nuestras familias nucleares, o solos, y percibimos que la amenaza está allá afuera, que el virus está en las manos, en el aliento, en las miradas de los otros; en el ámbito público nos sentimos vulnerables, por ello mejor aislarnos. Las manías más comunes, como tocarse la nariz o el rostro, ahora son percibidas como una amenaza letal. Un abrazo, un beso, antes signos de amor o de aprecio, pueden ser hoy el vehículo de la muerte. Debemos evitar salir a los espacios públicos y tener contacto con la gente, incluso con parientes. Si, por razones de urgencia, tenemos que salir, debemos tomar todas las medidas del caso para reducir los riesgos de contagio: usar mascarillas y guantes, evitar acercarse a cualquier persona a distancias menores a un metro, al regresar a casa hay que quitarse toda la ropa y ponerla a buen recaudo, lavarla de preferencia a temperaturas superiores a 60 grados centígrados. El heraldo de la muerte puede ser el otro, puedo ser yo, el aislamiento social e incluso doméstico son ahora las mayores muestras de amor.

Salir a la calle, a la vía pública, está, en algunos países como el Perú, prohibido completamente, pues incluso se ha establecido el denominado “toque de queda”. Salvo urgente necesidad de aprovisionamiento o de cuestiones de salud. Salir al parque a correr es una amenaza; debe evitarse, no importa si es al aire libre. El virus puede infectar al más mínimo descuido. Sería importante que se tenga en cuenta que el Instituto Roberto Koch de Alemania no recomienda el encierro total, indicando que tomar aire y hacer deporte es bueno para la salud. ¿Un confinamiento absoluto tiene ventajas?, ¿cómo lidiaremos en el Perú con los problemas colaterales que pueda generar este confinamiento en la salud mental de nuestra población?, ¿cómo se afectará la salud de las personas que ven su economía seriamente afectada por este paro repentino?

“Si tú no te cuidas, no cuidas a los demás”, repiten. El toque de queda es la única receta de prevención y todos son espontáneos reporteros de ese periodismo que promueve el chisme y la delación. Y mientras más agresivamente censuremos a los transgresores, las barras bravas ovacionarán a rabiar la delación, “vamos, Perú, carajo”. Los talibanes de la moral pública se han apoderado de todos los espacios y dictan sentencias anticipadas. ¿Qué sucedería si, como sugieren algunos, se diera la información plena de los infectados?, ¿los jueces de la moral pública de hoy se encargarían de lapidar a los enfermos, por generar riesgos contra la salud de todos, por afectar el interés público?, ¿habrían linchamientos colectivos?, ¿serían capaces de mirar con empatía a las víctimas de ese enemigo invisible? El Alcalde de un pueblo en Junín dispuso, con acuerdo de sus habitantes, el cierre de fronteras para los foráneos. ¿Cuál será el límite de estas medidas restrictivas? La globalización, al menos para el tránsito de personas, parece haber terminado y volvemos a erigir fortalezas inaccesibles. El miedo a los demás, a los forasteros, va constituyéndose en una promesa de sanación.

Por último, soy un andino autoexiliado en Lima, nostálgico del cielo del Cusco, que aprecia estos días un cielo azulino, extraño en la ciudad gris. La suspensión de actividades humanas intensivas y contaminantes —dicen algunos entendidos— pone de manifiesto en tiempo real la huella de nuestra especie en la tierra. Destacan que la calidad del aire ha mejorado considerablemente y que, incluso, la fauna reaparece libre. ¿Podremos entender que somos, de verdad, parte de la naturaleza?, ¿será que esta, de algún modo, se rebela contra las atrocidades que le (nos) estamos haciendo?

La economía versus la vida

Este tiempo se ha tejido una falsa dicotomía por la aparente relación contradictoria entre la vida y la salud versus la economía. Por tanto, tratándose de polos opuestos, deberíamos optar por estar en uno u otro terreno; o eres pro vidao eres pro economía. Nuevamente, los hechos se dejan de lado y se emiten opiniones sin mayor sustento, pero con una agresividad virulenta. Falsa dicotomía que divide el mundo entre santos y demonios.

Nos habíamos acostumbrado a la relativa estabilidad política, social y económica que vivimos en el Perú, desde hace unos 20 años. A pesar de la crisis del 2008, a pesar de todos los problemas profundos que tenemos como país, como sociedad, empezando por los niveles de pobreza aberrantes, la segregación étnica, el abandono del Estado de sectores estratégicos (salud, educación, transporte) en manos de agentes privados, la corrupción galopante. En los sectores acomodados tuvimos las ínfulas de creer que casi, casi, éramos un país desarrollado, un diligente alumno y émulo de los Estados Unidos de Norteamérica, un país en el que todo lo bueno provenía del sector privado y todo lo malo e ineficiente nacía en el sector público. En ese imaginario, el libre mercado nos salvó en lo económico, pero también en la cobertura de servicios de salud. Esa ilusión acaba de derrumbarse.

La realidad nos abofetea. La aparición y propagación del COVID-19 nos ha colocado como individuos, como sociedad y como mundo, contra las cuerdas. A nivel mundial, los gobiernos han tomado medidas de grados de radicalidad diversos para lograr el aislamiento social que ayude a evitar la propagación de virus y así evitar una catástrofe sanitaria, aun a riesgo de afectar drásticamente la economía. En términos de Juan Torres López, conspicuo y heterodoxo economista español, con esas medidas que se justifican desde la perspectiva médico científica, se ha detenido la economía en una suerte de “coma inducido”. Por tanto, esta parálisis va a tener serias consecuencias en el plano económico y también, como un boomerang, en la salud de las personas.

La paralización de las actividades económicas se ha entendido como una medida necesaria, aunque sin lugar a dudas tendrá consecuencias realmente graves. Y en países como el Perú, seguramente esto será notorio, pues se producirá un retroceso y se acrecentarán los índices de pobreza en nuestra población.

Torres López señala lo siguiente: “si no se compensa en todo o en buena parte y con dinero efectivo a las empresas, a los trabajadores autónomos y a los asalariados que ahora dejan de tener ingresos mientras deben seguir haciendo frente a los pagos de su día a día, la economía española va directa a la catástrofe. Y se dispararán la pobreza y los problemas sociales de todo tipo” y precisa que “no hay otro problema económico por delante sobre la mesa y no hay otra solución que no sea garantizar ese flujo de ingresos a la totalidad de las empresas, los hogares y las personas que los pierdan como consecuencia de la cuarentena o del bloqueo productivo. Y es urgente hacerlo”.

Ayer, día 11 del aislamiento social obligatorio, el Presidente de la República anunció que esta medida se extenderá por 13 días adicionales, por lo que seguiremos impedidos de desarrollar nuestras actividades, entre ellas las laborales y productivas, hasta el día 12 de abril de 2020. Estas medidas, creo, la población las entiende como indispensables de forma mayoritaria y hasta gozan de amplia aceptación; sin embargo, la legitimidad referida empieza a resquebrajarse por la insuficiencia de las medidas que se vienen aplicando y que dejan desnudos a diversos sectores, más allá del apoyo que se está dando a sectores vulnerables (lo que es, además, digno de aplauso y reconocimiento).

Frente al miedo, actores políticos de derecha y de izquierda, coinciden ahora en sus opiniones, a partir de esa falsa dicotomía entre la vida y la salud en oposición a la economía. Hay otros que defienden, sin pudor alguno, la economía aun a costa de la vida.

El aislamiento social obligatorio es, a decir de los expertos, la medida necesaria para contener el avance del virus, más en países donde políticas neoliberales implantadas en los 90 han destruido los sistemas de salud pública, montando sistemas de salud privada, cuya cobertura es limitada y deficiente. El Perú sufriría una calamidad si los decesos se dieran con las ratios de Italia, pues ya nuestro sistema público de salud está colapsado. Por tanto, las medidas estrictas son necesarias y solo las discuten, sobre la base de sus opiniones, algunos extremistas.

Ahora bien, ¿qué sectores están recibiendo apoyo por parte del gobierno? Como asistencia social, se está buscando cubrir a unos 3 millones de hogares vulnerables (más bien, pobres y pobres extremos) y a unos quinientos mil trabajadores independientes (pobres también), con un bono de S/ 380. ¿Son recursos suficientes para estos sectores? La respuesta es negativa, pues dichos sectores no cubren ni remotamente la canasta familiar mínima con esos montos. Claro, será un paliativo, pero la parálisis que generan estas medidas podría dar lugar a una conflictividad social mayor a la que nos afectaba hasta ahora.

Otras medidas que se vienen tomando son la del otorgamiento de un bonoextraordinario para el personal de salud, la prórroga del pago del impuesto a la renta para personas naturales, mayor facilidad para la devolución del mismo impuesto a quien corresponda, así como el hecho de que la Superintendencia de Banca y Seguros autorizó la flexibilización para el pago de deudas financieras (postergación de pagos).

En nuestro país, se afirma que el 70% de la economía se mueve a través de canales informales. Dentro de ese amplio porcentaje deben encontrarse muchos hogares vulnerables, así como muchos trabajadores independientes. Pero quedan en el aire muchas personas naturales que, siendo formales, se desempeñan como trabajadores independientes y las medidas de apoyo no están dirigidas a estos sectores y tampoco cubrirían sus requerimientos económicos, pues no se trata de hogares vulnerables. El coma inducido de la economía, afecta directamente a estos sectores que no pueden desarrollar sus actividades y que, por tanto, no podrán generar ingresos, afectando entre otros aspectos la cadena de pagos. Deberían, por tanto, implementarse medidas como el congelamiento de deudas con el sector bancario y financiero, por cuanto si el sacrificio lo deben asumir todos, ese todos debería ser real, incluyendo a la banca que no solo no se ve afectada, sino que, seguramente, está incrementando sus ganancias, como recientemente se ha denunciado, incluso, con el cobro de una tasa para la distribución del bono de S/ 380. ¿El gobierno no asumirá una posición firme respecto a la banca?, ¿dejará que sigan lucrando aun a costa de diezmar a sectores económicamente productivos e independientes? Hoy algunos bancos han anunciado que otorgarán facilidades a sus clientes para congelar sus deudas por los meses de abril y mayo y que se fraccionarán en cuotas posteriores; es un anuncio positivo, aunque habrá que leer atentos las letras pequeñas.

Insisto, las medidas gubernamentales para hacer frente al coronavirus son adecuadas a decir de los expertos. Pero esto ha generado un coma inducido en la economía que ya está afectando tanto a empresas (especialmente las MYPES), como a personas naturales, sean trabajadores o independientes. Desde el gobierno e incluso gremios empresariales se lanzan edulcorados mensajes que invocan a que todos pongamos nuestra cuota de sacrificio. Sin embargo, es sencillo emitir esas opiniones desde posiciones de privilegio; y hoy ser un trabajador dependiente, sea del sector público o privado, con remuneraciones relativamente altas, es una posición de privilegio. Es fácil entonces desde esa posición cuestionar la desesperación de muchas personas que buscan generar sus ingresos, pues no sería racional no tener ahorros y, en todo caso, la realidad de esas personas mostraría una total falta de previsión. Fácil gritar desde las redes sociales que hay que sacrificarse unos días para cuidar nuestra salud.

Hoy los más perjudicados con estas medidas —sin lugar a dudas necesarias—, son trabajadores que están viendo recortadas sus remuneraciones o vacaciones, o simplemente están siendo despedidos de manera intempestiva y subrepticia, mientras las empresas que los emplean tendrán apoyos estatales diversos. Pero también está perjudicándose drásticamente a pequeñas y micro empresas que se ven ahogadas financieramente, cuando son las que emplean la mayor parte de la población económicamente activa. Además, están los trabajadores (y profesionales) independientes, cuyos ingresos dependen de la prestación efectiva de sus servicios. ¿Qué medidas se han previsto para evitar el colapso de estos sectores? Todavía la respuesta gubernamental sigue siendo el silencio.

Una mirada crítica y objetiva de la modificación de la Ley de arbitraje

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El 24 de enero de 2020 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (DU 020), que modifica la Ley de arbitraje (LA), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Esta norma fue publicada días después de que el cotarro arbitral peruano, casi exclusivamente ubicado en Lima, criticara, casi sin análisis, la “injerencia” estatal en este mecanismo de solución de controversias “privado” por antonomasia.

Algunos días después de que se publicara el DU 020, se hizo una publicación en la que se lamentaba esta medida pues “desalentaría” las inversiones. El argumento por el que se señalaba esto era, en síntesis, que la LA peruana era una moderna y excelente Ley, pues seguía el modelo establecido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL (por sus siglas en inglés). Al leer ese comunicado creí que las modificaciones habrían sido realmente graves o sustanciales. Los interesados puede acceder al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y apreciarán que, como su título lo indica, es una norma “modelo”. Y entre otros textos publicados en esa web, podrán encontrar también, algo que el dogma ya antiguo de la “confidencialidad” en el arbitraje, proscribía como concepto en los inicios del arbitraje en la contratación estatal en el Perú, que es la aplicación del principio de transparencia. Y es que en el ámbito internacional, los arbitrajes en los que interviene el Estado (específicamente los arbitrajes sobre inversiones) han generado como demanda la regulación de una necesaria aplicación de ese principio; de ese modo, el 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. En este último caso, ya no estamos frente a un “modelo” sino estamos frente a una norma que se aplica de manera vinculante a esos arbitrajes. ¿La LA peruana está en línea con esos requerimientos vigentes de transparencia o sigue apostando por un dogma desvencijado?

Ya pasados unos días, creo necesario desarrollar un análisis racional de esta norma y evaluar si las modificaciones efectuadas constituyen una medida de solución respecto a alguna problemática, y si, en todo caso, serán efectivas. Antes de ello, pego aquí un cuadro comparativo de las modificaciones efectuadas, añadiendo si en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra alguna regulación especial sobre el particular.

El Decreto de Urgencia 020 bajo análisis establece en su artículo 1 que las modificaciones efectuadas tiene por objeto “impulsar las políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. Por tanto, esta norma reconoce, primero, que el Estado peruano participa de manera recurrente en arbitrajes, sean nacionales o internacionales; segundo, de manera implícita señala que su participación no resulta  positiva o eficiente, y, tercero, que requieren establecerse mejoras para lograr una mejor participación y, por tanto, ejercicio de la defensa de sus intereses. Y esto resulta plenamente comprensible, toda vez que el Estado peruano tuvo la osada decisión de que sus controversias contractuales se diriman en arbitrajes incluso a nivel nacional, medida que no tiene parangón alguno en el ámbito internacional. Así, al menos de manera aparente, esta norma podría estar pensada y desarrollada a partir de una experiencia real.

Cabe preguntarse sin embargo si existen “políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. La respuesta es rotunda: No. Quizá con la designación del nuevo procurador general del Estado pueda empezarse a trabajar, en serio, políticas públicas para el ejercicio de la defensa del Estado en arbitrajes nacionales e internacionales.

Un asunto sumamente relevante que no ha sido abordado en este DU es el de la aplicación temporal de estas modificatorias. En primer lugar, no se indica desde qué momento entra en vigencia el DU; por tanto, conforme al artículo 109 de la Constitución Política del Estado, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Por tanto, el DU está vigente desde el 31 de enero de 2020. Sin embargo, ¿se aplica a todos los arbitrajes o solamente a los que se inicien desde la fecha de entrada en vigencia? No se ha señalado nada sobre el particular, razón por la que debería seguirse el mismo criterio que establece la Segunda Disposición Transitoria de la LA que establece, contrariu sensu, que se regirán por esa Ley las actuaciones arbitrales cuando la solicitud de arbitraje se haya presentado en la fecha de entrada en vigencia de la LA o de manera posterior. En otras palabras, estas modificaciones serían aplicables a los arbitrajes que se hayan iniciado desde el 31 de enero de 2020.

Ahora bien, el DU 020 modifica 7 artículos de la LA e incorpora un artículo a esta. Además, incluye dos disposiciones complementarias finales. Hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) regulan de manera especial el arbitraje para el caso de los contratos bajo el ámbito de su aplicación. Y, conforme al artículo 45.11 de la LCE, la LA es de aplicación supletoria; por tanto, estas modificaciones tienen (o podrían tener) incidencia también en el arbitraje en contrataciones del Estado. Por otro lado, no debe confundirse la “contratación pública” con las “contrataciones del Estado”; estas últimas son un régimen entre varios otros regímenes que conforman el sistema de contratación pública, régimen que cuenta con un arbitraje especializado y regulado por sus propias normas.

Modalidad y tipo del arbitraje

La norma bajo análisis agrega un numeral al artículo 7 de la LA, a fin de señalar que en los arbitrajes en los que una parte sea el Estado, la modalidad de dichos procesos será la denominada “institucional”. Solo podrá ser “independiente” (ad hoc) cuando el monto de la controversia no supere las 10 UITs. La pregunta es cuál fue el criterio para establecer este límite, ¿por qué no se reguló de manera congruente con lo que se hizo en contrataciones del Estado que tiene un límite bastante mayor? Esto da cuenta de un defecto recurrente en nuestra actividad legislativa y regulatoria: la falta de congruencia y hasta de lógica para el diseño de nuestras normas y “políticas públicas”. ¿Cómo explicar que en algunos casos podrán acordarse que los arbitrajes sean “ad hoc” hasta 5 millones de soles y en otros casos solo hasta 42 000? No encuentro lógica a esta divergencia, pero si existiera alguna, esta debería haberse explicado.

En la modificación efectuada se introduce, en relación con el tipo de arbitraje, una variable interesante por la que, en general, el arbitraje con el Estado será de derecho; sin embargo, en el caso de arbitrajes derivados de contratos de Asociaciones Público Privadas y cuando las controversias sean de “naturaleza técnica” podría acordarse que el arbitraje sea “de conciencia”. Sobre este particular, creo que se pierde una magnífica oportunidad para regular (y esa habría sido una modificación importante) el arbitraje técnico, toda vez que el arbitraje de conciencia no es tampoco el adecuado para esos casos. Sobre ese particular escribí varios post anteriores, e incluso la ley de arbitraje colombiana ya lo regula. Esto muestra que la actitud dogmática de ceñirse a lo que hoy existe como tipos de arbitraje (derecho y conciencia) no se modifica, pues pudo haberse introducido el “arbitraje técnico”, lo que podría haberse hecho modificando el artículo 57.

Medidas cautelares

En este punto, la experiencia del arbitraje en contrataciones del Estado muestra que el ejercicio de esta facultad por los árbitros ha sido heterogénea y se han presentado casos realmente abusivos y de una arbitrariedad total. Quizá ello explica que se imponga con la modificatoria del artículo 8 de la LA como requisito para otorgar una medida cautelar la presentación de una Carta Fianza equivalente en monto la garantía de fiel cumplimiento. Esta norma, no existiendo regulación especial en la LCE y el RLCE, resultaría de aplicación supletoria a esos arbitrajes. El problema es que la modificatoria no se hizo de manera atenta a la diversidad de supuestos, pues una contracautela única en cuanto al monto puede ser una limitación grave del derecho de defensa en algunos casos. En todo caso, se requeriría mayor detalle para su aplicación con los matices que la realidad presenta y exige.

Incompatibilidades

Aunque la modificación del artículo 21 es poco más que incomprensible, aún así el resultado es más diáfano que el artículo 231 del RLCE, que regula extensamente los impedimentos para ser árbitro en contrataciones del Estado. Es innegable que frente a todos los casos de conflictos de interés que pueden apreciarse en la práctica arbitral, se necesita una norma que ayude a evitar y sancionar dichos conflictos, pero el párrafo añadido por la modificatoria no añade nada relevante al párrafo ya existente.

Recusación

En el artículo 29, en lugar de añadir un literal independiente, lo más recomendable habría sido añadir un párrafo al numeral 2. Ahora bien, la finalidad de esta modificación es, por lo que entiendo, evitar que los propios árbitros de un Tribunal colegiado resuelvan la recusación en casos de arbitrajes con el Estado, siendo responsabilidad de la Cámara de Comercio respectiva en el caso de arbitrajes ad hoc. Y esto siguiendo la línea de lo que es el procedimiento de recusación en el arbitraje en contrataciones del Estado (artículo 234 del RLCE), en los que es el OSCE el competente para resolver esas recusaciones. Resulta una modificatoria que “institucionaliza” el arbitraje ad hoc en cuanto al procedimiento de recusación; me parece positiva.

Abandono

La incorporación del artículo 50-A me parece quizá la más importante modificación. Y es que la experiencia en el arbitraje en contrataciones del Estado da muestra de una mala práctica por la que se iniciaban arbitrajes que solamente suspendían procedimientos sancionadores o dilataban una situación de inestabilidad en un contrato. Por tanto, resulta destacable que se haya señalado que “En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho”.

Esta norma será de aplicación supletoria al arbitraje en contrataciones del Estado.

Ahora bien, habría sido importante también que se regule qué sucede en el caso que sea el Tribunal Arbitral el que tenga en “abandono” el arbitraje.  ¿Cómo se resuelve esa situación?, ¿qué herramientas tienen las partes para ello?

Confidencialidad

La modificación del artículo 51 establece que los arbitrajes con el Estado son públicos en sus actuaciones y el Laudo, debiendo tenerse en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información pública. En este caso se amplía el alcance al establecer que son públicas también las actuaciones arbitrales, lo que no fue previsto en la normativa de contrataciones del Estado.  Sin embargo, la implementación de esta modificación requiere de una criterio racional, que no perjudique el desarrollo del arbitraje. Quizá debió regularse, como en el caso del arbitraje internacional sobre inversiones y en línea con el principio de transparencia más que de publicidad, la posibilidad de que participen amicus curiae, presentando escritos o memoriales para conocimiento del Tribunal Arbitral.

Costos del arbitraje

La modificación del artículo 56, que tendría la finalidad de limitar el pronunciamiento de los árbitros respecto a los costos del arbitraje, aparentemente busca proscribir alguna práctica que se habría presentado.

Sustitución o recusación de árbitros cuyo Laudo fue anulado

Si el Laudo Arbitral fue declarado nulo porque una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución de los árbitros o su recusación. La modificatoria del artículo 65, entonces, parece razonable.

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Decreto de Urgencia 020 crea este registro. No entiendo por qué el afán de crear más y más registros que a la larga son inmanejables. Podría haberse potenciado el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) ampliando sus capacidades y ámbito de aplicación, diversificando los capítulos de ese Registro según el ámbito de aplicación del arbitraje. Hoy el Registro Nacional de Árbitros se sustenta casi de modo exclusivo en requisitos formales (capacitación y experiencia en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje) y no ayuda a hacer un filtro adecuado. Creo que debió focalizarse la atención en este Registro y ampliarlo y fortalecerlo como un registro único para los arbitrajes en los que el Estado sea parte.

Finalmente, no sé si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consultó con profesionales expertos del sector público y el sector privado, o profesionales independientes vinculados al arbitraje, pero estas modificatorias no parecen haberse pensado o trabajado a partir de ese conocimiento y experiencias, sino que dan la impresión de haberse desarrollado solo con buenas intenciones para resolver algunos problemas que existen. Sin embargo, no parecen que vayan a resultar efectivas para conseguir el ambicioso objeto que sustenta el DU 020.

 

Inconmensurable línea de tiempo

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Aunque el título del presente post tenga una resonancia filosófica, casi metafísica, en verdad está referido a un tema sumamente concreto y terrenal: la obsesión (ilusión) de que la realidad puede cambiarse a través de la normativa. Esta línea de tiempo que cuelgo nuevamente, luego de poco tiempo, da cuenta de ello.

Más que modificaciones y mejoras a la normativa, lo primero que, como país, deberíamos lograr es el cumplimiento de las normas existentes; claro, también es necesario derogar todas las normas irreales o imposibles.

La tragedia de Villa El Salvador me ayudará esta vez a ejemplificar esta obsesión ilusión: la empresa transportadora de gas operaba, hasta donde informaron los medios de comunicación, sin licencia de funcionamiento. El chofer que conducía esa unidad tenía un record impresionante de infracciones de tránsito, por lo menos dos de ellas por transporte de mercaderías peligrosas sin las medidas de seguridad adecuadas. La rotura de la cañería que permitió la fuga de gas de la cisterna se habría producido por una jiba que se había producido por mala ejecución de la obra vial (¿gestión de la contratación?). La autoridad edil elude responsabilidad y se la imputa a la gestión local anterior, aunque luego señala que se trata de una vía metropolitana. Un vecino señala que el Alcalde escapa del pueblo, porque algo esconde; y otro señala que el Alcalde ha ejecutado esta obra hace un año “y se la lleva solo” (¿complacencia con la corrupción?).

¿Hay algún hecho de los señalados que requiere de una modificación normativa para su resolución? La respuesta es clara y tajantemente que NO. Se trata de un asunto de gestión, de cumplimiento de normas, de exigibilidad del cumplimiento de las normas.

Modifican el reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

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Mediante D.S. Nº 377-2019-EF, publicado en el boletín de Normas Legales de El Peruano el día 14 de diciembre de 2019, se volvió a modificar la normativa de contrataciones del Estado, esta vez el Reglamento, aprobado por D. S. Nº 344-2018-EF. Aunque ya esto tiene algunos días de producido, quiero pegar aquí la Línea de Tiempo de las modificaciones efectuadas en el tiempo a la normativa de contrataciones del Estado.

En este caso, se modifican diversos artículos. Sin embargo, la parte más voluminosa de esta norma es su artículo 3, mediante el que se aprueba el Anexo 2, que establece las “condiciones y requisitos de los procedimientos administrativos y los servicios prestados en exclusividad del OSCE”. El procedimiento Nº 6 es el de “Inscripción en el Registro Nacional de Árbitros”, el mismo que sería requisito para ser árbitro en arbitrajes ad hoc. Es más, se establece entre otros temas cómo debe acreditar el candidato a árbitro su experiencia mínima. Ya esta regulación resulta excesiva e incomprensible; ahora resulta innegable que se entendió mal el alcance del concepto de “arbitraje administrativo” o “arbitraje de Derecho Administrativo”.

Haré más adelante, un análisis de estas modificaciones.

 

De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública

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El día 5 de diciembre de 2019 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, que establece la obligatoriedad de la presentación  de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI) en el sector público.

Ante todo, a manera de advertencia académica debo señalar que soy de la opinión que el arbitraje  constituye parte integrante del sistema de administración de justicia y, por tanto, los árbitros ejercen una función jurisdiccional, cuya naturaleza es eminentemente pública (no confundir este concepto con “estatal”) y no privada. Esta, seguramente, es una opinión minoritaria en el espectro jurídico peruano, pese a que la plantearon antes la Asociación Estadounidense de Arbitraje y el Colegio de Abogados de EE.UU. en el famoso Código de Ética para árbitros comerciales que elaboraron y publicaron; pese a ello, la mayoría de expertos peruanos niegan esa calidad al arbitraje, incluso cuando está de por medio el Estado, lo que me parece obedece más a criterios ideológicos que técnicos.

Dicho lo anterior, lamento que desde el gobierno se siga actuando con criterios regulatorios que se abordan solo desde una perspectiva formal (¿por cumplir requisitos o estándares planteados por la OCDE?) y no ataca la problemática de fondo, real. Una primera pregunta que debe plantearse, frente al Decreto de Urgencia bajo análisis, es si ¿no habría sido mejor potenciar la “Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas” que presentan los funcionarios y servidores ante la Contraloría General de la República?, ¿era necesario “crear” una nueva declaración, que requiere además de una nueva plataforma virtual?, ¿no se generan ineficiencias duplicando esas “declaraciones juradas” o dispersándolas?, ¿no habría sido mejor para el caso del arbitraje en contrataciones del Estado potenciar el SEACE y permitir que la información que ahí se almacena nos arroje data procesada que permita identificar conflictos de interés o causales de recusación o remoción de árbitros?

De la finalidad de la norma

La finalidad de la norma bajo análisis, de acuerdo a los considerandos, está relacionada con el objetivo específico de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, de “Instalar y consolidar la Gestión de Conflicto [sic] de Intereses [sic] y la Gestión de Intereses en la Administración Pública”, concibiendo la referida Declaración Jurada de Intereses como “mecanismo e instrumento que promueve la integridad pública, para la implementación del control interno y la promoción de acciones de prevención y lucha contra la corrupción”, para lo cual “contiene información respecto a actividades de carácter profesional u ocupacional, actividades comerciales, relaciones de parentesco, entre otras, con la finalidad de hacer público [sic] posibles conflictos de intereses”. Ya para la aplicación de esta norma a todas las personas que prestan servicios (en la modalidad laboral o contractual que fuere) en las diversas Entidades se tendrán que esclarecer muchos temas y aspectos. Sin embargo, para el caso de las personas naturales que “ejerzan” el “cargo” de “árbitro”, la situación es bastante más compleja.

Antes, creo importante destacar que la norma tiene un considerando específico para las entidades que forman parte del sistema de justicia. Desde mi punto de vista, el arbitraje es una “institución” que, lo dije antes, forma parte de dicho sistema. Para el caso de los “jueces”, que sería el caso más parecido al de los árbitros, la norma señala que es importante que las declaraciones juradas “permitan conocer si están o no incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo”. La pregunta, para el caso concreto de los árbitros, es ¿qué entidad debiera estar a cargo de esto?, ¿cada una de las Entidades que los designen?, ¿cada una de las Entidades que sean parte en un arbitraje, independientemente de si designaron o no al árbitro respectivo?, ¿el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado?

Hace algún tiempo escribí un artículo sobre una entrevista que se hizo a un abogado experto en arbitraje que afirmaba que “La luz del sol es el mejor desinfectante” (citando al juez estadounidense Louis D. Brandeis); de esa manera, dicho abogado defendía, casi como un descubrimiento, la “transparencia”como un principio necesario en el arbitraje. Aunque los abogados especialistas en Derecho Privado lo aceptan recién, la importancia del principio de transparencia se introdujo en la normativa de contrataciones del Estado el año 2001. Por tanto, la experiencia nos indica que no basta la transparencia por la transparencia. Se requiere que esa información pública nos aporte alguna información ya procesada o, por lo menos, contrastada. Entonces, una primera critica a este Decreto de Urgencia es que, de manera general, apuesta a la transparencia entendida como la publicidad de toda la información posible. ¿Quién gestionará esa información, quién la administrará?, ¿quién relacionará los datos?, ¿cada usuario?, ¿no debería procesarse esa información para poner en evidencia los casos en que existan esos conflictos de interés?, ¿es beneficiosa la sobreabundancia de información?, ¿no satura al usuario?

De los aspectos regulatorios generales

Conforme al artículo 1, la presentación de la DJI es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo”  o “función pública” y es obligatoria para los siguientes sujetos, independientemente del régimen laboral o contractual que los una a determinada Entidad pública:

  1. Servidores civiles
  2. Aquellos que desempeñan función pública
  3. Demás sujetos obligados

El Estado peruano es uno plural y desigual, además. Así que la enorme lista de “sujetos obligados” (artículo 3) no resulta del todo clara. Es más, el cumplimiento de dicha obligación por todos esos sujetos, creo que no es realista. Y me refiero, fundamentalmente, al caso de pequeñas Municipalidades cuyo funcionarios y servidores no tienen siquiera acceso a internet. ¿Conocen esa realidad los autores de esta norma?  Por tanto, se trata de una norma que seguirá la suerte de otras: cumplimiento parcial o incumplimiento pleno. Ahora, incluso en Entidades importantes, deben cumplir con esta DJI los asesores y los consultores que participen en los procedimientos de contratación pública, sea bajo el marco normativo de contrataciones del Estado como de otros regímenes (colaboración público privada, concesiones, etc.). Para complicar más la posibilidad real de cumplimiento efectivo de esta norma, se incluyen a los responsables de las áreas vinculadas con la afiliación o acceso a programas sociales. ¿Cuántos son?, ¿en qué condiciones laboran o prestan sus servicios?

Si la determinación de los sujetos obligados ya es compleja, esto se hace un pandemonio con el contenido de la DJI (artículo 4). Resulta claro que debe informarse sobre participación en empresas y sociedades constituidas en el país o en el extranjero. También respecto a las representaciones, poderes y mandatos que les hayan sido otorgados. Lo mismo en el caso de empleos, asesorías o consultorías. Es importante también la información sobre participación en Comités de Selección, aunque la norma restringe esto a los casos de procedimientos bajo la normativa de contrataciones del Estado, pero no dice nada de otros regímenes de contratación pública en los que los Comités de selección también existen y juegan un rol relevante y donde, por tanto, se requiere conocer de sus conflictos de interés. Es importante la declaración sobre las personas que integran el grupo familiar; sin embargo, esto afecta también el derecho a la privacidad familiar, aunque se excluya a los hijos menores de edad. Una pregunta suelta, ¿no bastaría si lo que se quiere es tener control sobre gestión de intereses, con que determinados sujetos pierdan el derecho al secreto bancario y que sean sujetos de supervisión por la Unidad de Inteligencia Financiera?, ¿por qué complicar tanto las ya complejas funciones a cargo del Estado?, ¿se plantean tantas funciones para que no cumpla ninguna o las cumpla deficientemente?

La oportunidad de presentación de la DJI se da en tres momentos: “de inicio”, “de actualización” y “de cese”.  Estos son los momentos en que se debe presentar, también la “Declaración Jurada  de ingresos, bienes y rentas”. ¿No habría sido mejor ampliar el contenido de esta última?, ¿no es absurdo recargar a los funcionarios y servidores y otros sujetos obligados con el cumplimiento de esta DJI?

En el caso de la DJI, las propias Entidades serán las que “identifiquen” a los “sujetos obligados” (artículo 6). ¿Cómo se hará con los árbitros?, ¿tendrán estos que esperar a ser “reportados” por la Entidad para cumplir con la presentación de la DJI?

La DJI será un documento público (artículo 8)  y constituye además información considerada como “datos abiertos” (artículo 13). Más que sobrecargar de información, el Estado (o la Contraloría) deberían procesar esa información y alertar o detectar, de ser ello posible, conflictos de interés aparentes o manifiestos y enfrentarlos y, eventualmente, sancionarlos.

Se señala que este Decreto de Urgencia se reglamentará en los 30 días hábiles siguientes a su publicación (hacia el 23 de enero de 2020). En dicho Reglamento se tienen que establecer varios temas necesarios para la aplicación e incluso vigencia de esta norma, tales como:

  1. Criterios para el cumplimiento de la presentación de la DJI por parte de los árbitros (artículo 3-x).
  2. El procedimiento de revisión de las DJI (artículo 9).
  3. Prevención y mitigación de conflictos de interés (artículo 10)
  4. Tipificación de infracciones administrativas (artículo 15, inciso 1 y 2)
  5. Absolución de consultas (Cuarta Disposición Final)
  6. Presentación física de la DJI (Primera Disposición Complementaria Transitoria)

Por tanto, en buena cuenta, salvo para el caso de determinados funcionarios y servidores, en general, para la aplicación de esta norma es indispensable que previamente se emita el Reglamento.

De la regulación específica para el caso de árbitros

Soy de la idea, como lo dije antes, que los árbitros al ejercer jurisdicción cumplen una muy relevante función de naturaleza pública. Dicho esto, no se puede hacer la afirmación automática de que los árbitros sean “funcionarios” o “servidores públicos”. Se trata de jueces “privados” que, sin lugar a dudas, ejercen una función pública, que es la de administrar justicia. Esto, como ya lo dije antes, no es compartido por una mayoría de expertos en Arbitraje, aunque reitero, creo que por cuestiones ideológicas antes que técnicas.

¿Los árbitros deben ser sujetos de control en sus funciones? Creo que sí y, además, considero que el recurso de anulación no resulta un mecanismo que permita efectuar dicho control, al menos no de manera integral. El cómo constituye un problema de dimensiones mayores que no puedo abordar en este post, pero que requiere de una atención de todos los involucrados. Y eso, además, para defender el arbitraje como institución.

Ahora bien, el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?

El internet hoy ha generado como problemática la sobreabundancia de información. Dicha información está ante nuestros ojos, pero sin un procesamiento adecuado resulta inocua. Es decir, no basta sacar las cosas y colocarlas bajo la luz del sol; las infecciones de hoy muchas veces se harán más graves. Para combatir esas infecciones necesitamos información procesada, que nos permita combatir los males de manera directa. Y esa información, deberían procesarla los Centros de Arbitraje y, con carácter de ente rector, el OSCE en el caso de arbitraje en contratación pública.

Por tanto, el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados. En esa línea, cabe plantear algunas interrogantes de la forma en que deberán cumplir los árbitros con la presentación de la DJI:

  • Los árbitros no tienen una relación contractual bilateral con la Entidad. La tienen, en todo caso, con ambas partes. Y la tienen todos los árbitros, no solo los árbitros designados por una Entidad. ¿Todos los árbitros deben cumplir con presentar la DJI?, ¿solamente los árbitros designados por la Entidad?
  • ¿La presentación de la DJI (de inicio) es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo” de árbitro?, ¿qué ocurre si no se cumple con presentarla en el plazo establecido?, ¿resultará ineficaz la designación?, ¿procede la remoción del árbitro y, por tanto, corresponderá la designación de un árbitro sustituto? En cuanto a la la DJI de actualización, ¿el incumplimiento será causal de recusación y/o de remoción?, ¿será causal de sanciones administrativas, civiles o penales?, ¿no habría sido mejor que se incluya como obligación una declaración o revelación en web con información que, además de conflictos de interés generales, dé cuenta de conflictos de interés específicos para el arbitraje?
  • ¿Tiene sentido presentar la DJI de inicio, de actualización y de cese?, ¿son aplicables?
  • ¿Qué Entidad “reportará” a los árbitros como sujetos obligados?, ¿la Entidad que los designa?, ¿la Entidad que es parte en el arbitraje?, ¿qué sucede en el caso que el arbitraje sea entre dos Entidades?
  • Los árbitros que formen parte de uno o más Tribunales Arbitrales unipersonales o colegiados y que  tenga a su cargo arbitrajes en los que sea parte una Entidad, deben presentar DJI individuales por cada arbitraje o basta con una DJI que integre los diferentes arbitrajes?

Antes de emitir una norma en que se obligue a los árbitros a que formulen una DJI que ni siquiera en el caso de los funcionarios y servidores resulta muy clara en su eficacia, habría que establecer qué información es necesaria incluir en la revelación que las normas que regulan el arbitraje establecen.

Contratación pública y arbitraje

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Ayer, conversando con un reconocido abogado, docente universitario y ex funcionario público, tomé conocimiento de que la contratación pública y el arbitraje volverán a sufrir modificaciones normativas. Con esto, me queda claro que, como sociedad, seguimos persistiendo en el error: asumir que la solución a los complejos problemas políticos, sociales, económicos, jurídicos, pasa por “iluminadas” modificaciones a las normas. Y, al menos desde mi punto de vista, este es el mayor de los errores de la política gubernamental. Vuelvo a pegar aquí una línea de tiempo en que se aprecian las más gruesas modificaciones en la normativa de contrataciones del Estado y el contraste con el nulo o casi nulo efecto (y sobre todo mejora) en la gestión de las contrataciones del Estado.

Y es que pretender seguir modificando, cada vez con mayor nivel de detalle y rigidez, contrariamente empeora los niveles de gestión de la contratación pública. Desde este blog, vuelvo a plantear lo que creo son las líneas en las que debería trabajarse para mejorar la contratación pública, por un lado, y el arbitraje, por el otro:

Líneas de mejora para la regulación de la contratación pública:

  1. Entender que la contratación pública, como tal, constituye un “problema público” de alta relevancia. Esto implica la necesidad de un profundo análisis de este problema, desde una perspectiva multidisciplinaria, no exclusivamente legal como se hace hoy. Luego, deben evaluarse las soluciones que podrían plantearse para afrontar este problema con un análisis de su factibilidad. Finalmente, se tendrá que optar por determinada propuesta de solución y su implementación como política pública en materia de contratación pública.
  2. A nivel regulatorio, uno de los problemas más serios que se presentan en la contratación pública es la dispersión a nivel de la regulación de los diferentes tipos contractuales, además del establecimiento de regímenes diversos y también dispersos. Si el gobierno central no cree en el sistema de contratación que plantea, de inicio se está indicando que no sirve. De ese modo, cuando en la Ley de contrataciones del Estado se abre como supuesto de inaplicación las “contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional”, el mensaje que queda es que esa norma no sirve para las cosas más importantes. Por tanto, corresponde que se unifique los regímenes de contratación del Estado y, además, que incluyan en en ese régimen unificado los diferentes tipos de contratos. Esto permitirá una simplificación en la gestión de las contrataciones, pero también en el control y supervisión de las mismas.
  3. A nivel de gestión, la descentralización extrema que se ha desarrollado hace que las Administraciones Públicas pierdan la perspectiva de sus fines institucionales  y se concentren —lo que ha llegado a ser perverso— en la actividad logística, modificando los incentivos del acceso a la función pública. Debería apuntarse como Estado a promover la creación de una sola Entidad, con presencia efectiva en las 24 regiones del país, con funcionarios de primer nivel profesional, adecuadamente remunerados, cuyas actividades estén bajo supervisión permanente  de la Unidad de Inteligencia Financiera, que tenga como función la atención oportuna de los requerimientos de contratación de bienes, servicios y obras de todas las Entidades a nivel nacional. Esta forma de gestión permitiría focalizar mejor el control de las contrataciones y los funcionarios.
  4. El enfoque unitario de la contratación pública permitiría, además, una defensa más clara y sólida en los arbitrajes.
  5. La regulación de la contratación pública debe tener orientación real hacia los resultados; deben reducirse al mínimo los criterios legalistas y formalistas. El sistema nacional de control y los criterios de control deben modificarse radicalmente; no puede seguir centrados en aspectos formales y sin relevancia, que premian muchas veces la ineficiencia, en desmedro de la gestión eficiente y de resultados.

Líneas de mejora para la regulación del arbitraje:

  1. En el caso del arbitraje en su regulación general, si la idea es que se desarrollen arbitrajes fundamentalmente en su modalidad “institucional” y, por tanto, se vaya dejando de lado la modalidad “independiente”, deberían fortalecerse las ventajas de lo institucional. De ese modo, las instituciones arbitrales debería tener responsabilidad en cuanto a que los Tribunales Arbitrales se ciñan a parámetros de legalidad mínimos. En esos caso, las instituciones arbitrales no deben seguir abdicando a la responsabilidad de verificar si los árbitros adscritos a las mismas actúan con sujeción a estándares mínimos de transparencia e incluso justicia. Este tema resulta muy delicado, pero fundamental que se aborde y se regule.
  2. Deberían equilibrarse los criterios de regulación en cuanto al tratamiento del arbitraje internacional y el nacional. ¿Por qué, si en el arbitraje internacional es causal de anulación del Laudo el que se haya emitido vulnerando normas de orden público internacional, no existe una causal similar para el arbitraje nacional? Debería, por otro lado, regularse de alguna manera una causal de anulación, con plazos más amplios, para los casos en que se verifique fraude o corrupción debidamente acreditados.
  3. En el caso específico del arbitraje en contratación pública, debería suprimirse la posibilidad de que las partes designen árbitros y debería establecerse que sean las instituciones arbitrales las que asuman esta obligación con las responsabilidades del caso. El esquema de designación de árbitros por cada parte puede generar incentivos perversos tanto en caso de las Entidades Públicas como de los contratistas.
  4. En contra de la opinión mayoritaria, creo que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado debería asumir un rol más activo en relación con el arbitraje. Así, debería desprenderse de todos los arbitrajes menudos cuya organización y administración están bajo su cargo y debería cargarse estos a los Centros de Arbitraje, para que asuman también el rol de atender arbitraje de cuantías menores y lograr la administración de justicia en esos casos. Ahora bien, ya con esa descarga, el OSCE debería asumir la organización y administración de arbitrajes emblemáticos que, además, constituyan referentes para la solución de controversias en materia de contratación pública; esto implicaría que en esos casos actúen árbitros de capacidades y cualidades reconocidas, siempre bajo el escrutinio del órgano rector en materia de contrataciones del Estado, que emitan decisiones sustentadas. Esto podría dar lugar a una suerte de “jurisprudencia vinculante” en materia de arbitraje en contratación pública. Excluir al OSCE (pese a los errores y cargas que afronta dicha Entidad) resultaría contraproducente.
  5. Persistir en que la defensa de las Entidades se canalice a través de las procuradurías muestra que no se conoce las dificultades del sector público en la defensa de sus intereses. Sin estabilidad en materia de recursos humanos cualquier solución será frágil; lo ideal es que las Entidades contaran con oficinas de asesoría jurídica sólidas y que puedan coordinar con mucha facilidad con las áreas encargadas de la Administración de los contratos. Esa sería la mejor forma de ejercer la defensa de las Entidades.

¿Panamericanos en la reconstrucción con cambios?

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La experiencia que se vivió con el desarrollo de los Juegos Panamericanos fue reconfortante para el Perú y los peruanos. Nos mostró que somos capaces, a pesar de todas nuestras limitaciones, de llevar a cabo eventos de esa dimensión con niveles de éxito y de eficiencia realmente sorprendentes. Y resulta claro, además, que esas experiencias deberían ser replicadas en otros ámbitos.

A partir de esa experiencia, resulta muy interesante la entrevista que le hacen a Amalia Moreno, abogada designada en octubre como Directora Ejecutiva de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, en el diario Gestión, en la que señala expresamente que “se tomará el modelo de los Panamericanos para acelerar las obras”, razón por la que se “apostará por la suscripción de un acuerdo gobierno a gobierno (a más tarde en quincena de abril del 2020) para el desarrollo de las grandes obras de infraestructura entre las que ubican 76 colegios y 20 hospitales”.

La misma Moreno afirma que la estrategia diseñada implica “convenios gobierno a gobierno; acuerdos con organismos internacionales; procesos por encargo; Obras por Impuestos; así como aplicar la Ley de Contrataciones del Estado”. Precisa, además, que en el caso de los convenios gobierno a gobierno, “Lo que viene el país a brindarnos –a través de este convenio gobierno a gobierno– es la asistencia técnica, pero quien lo ejecuta son los peruanos”.

Ahora bien, además de desearle a Amalia Moreno y su equipo, éxitos en la gestión compleja que ha asumido, creo conveniente, a partir de sus reflexiones, formular algunas interrogantes que entiendo son de interés para la gestión integral de la contratación pública:

  1. ¿El sistema de contratación pública debe seguir siendo tanto disperso tanto en lo normativo, en lo económico como en su gestión?
  2. ¿Es adecuado, eficiente, que se desarrollen en paralelo contratos con toda esa dispersión, usando los regímenes de “gobierno a gobierno”, de “organismos internacionales”, de “obras por impuestos”, de “contrataciones del Estado”?, ¿de qué depende que se opte por uno u otro régimen?, ¿quién decide cuándo es conveniente y posible aplicar uno u otro régimen?
  3. Si la gestión de la contratación pública eficiente y transparente muestra beneficios con esa “diversificación” de regímenes, ¿debería abrirse todas esas opciones a las Entidades públicas contratantes?
  4. ¿Puede seguirse sosteniendo que el régimen general de contrataciones del Estado es eficiente y constituye una herramienta válida para la eficiente gestión estatal? Si fuera afirmativa la respuesta a esta interrogante, ¿por qué el Poder Ejecutivo opta por regímenes “innovadores” cuando se trata de contrataciones que entiende de “interés nacional”?, ¿no cree en su Ley de contrataciones del Estado?
  5. ¿No debería trabajarse por fin una norma que regule adecuadamente la contratación pública de manera unitaria comprendiendo en esa norma los tipos contractuales diversos a los que puede acudir el Estado de manera específica?
  6. ¿Resulta conveniente mantener el sistema actual de “descentralización esquizofrénica” de la gestión de la contratación pública por las diferentes Entidades a nivel nacional o resultaría mejor una centralización por criterios de especialización a cargo de una Entidad nacional con presencia en las 24 regiones del país?

Transcribo a continuación la entrevista efectuada por Gestión a Amalia Moreno.

 

La fórmula de los Panamericanos se aplicará para acelerar la reconstrucción del norte

Amalia Moreno, nueva directora de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, reconoció que este año no se va a llegar a la meta de S/ 9,000 millones de ejecución prometida. Pese a ello, ¿qué se alista para acelerar las obras?

Han pasado tres años desde la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios (ARCC) –con el propósito de implementar el plan integral de reconstrucción de las 13 regiones que fueron afectadas por el fulminante Niño Costero del 2017– y hasta el momento la ejecución de los S/ 25,000 millones (presupuestado para la reconstrucción) no llega ni al 50% e incluso tampoco se logrará los S/ 9,000 millones anunciado para este año.

Ante ello, Amalia Moreno –la nueva directora ejecutiva de la ARCC– en diálogo con Gestión.pe aseguró que se tomará el modelo de los Panamericanos para acelerar las obras. En concreto, se apostará por la suscripción de un acuerdo gobierno a gobierno (a más tarde en quincena de abril del 2020) para el desarrollo de las grandes obras de infraestructura entre las que ubican 76 colegios y 20 hospitales.

La funcionaria, que laboró hasta octubre como directora en los Juegos Panamericanos, precisó que se ha invitado a nueve países para participar del proceso, pero este no es el único camino que se utilizará. También se esboza la suscripción de acuerdos con organismos internacionales como Naciones Unidas; obras por impuestos y la Ley de Contrataciones con el Estado. Para el 2020 se tiene previsto la ejecución de S/ 4,500 millones.

–¿Cómo encontró la ARCC a un mes de asumir la dirección, convirtiéndose en la cuarta directora de esta entidad?–

En la reconstrucción (del norte) no se ha avanzado como se había planificado, pero hay resultados importantes. Por ejemplo, tenemos 1,800 obras culminadas a nivel de las 13 regiones afectadas por el Niño Costero; poco más de 2,000 obras que están en ejecución y 600 adicionales que están en proceso.

–¿Cuánto se avanzado en la ejecución del presupuesto de la reconstrucción a la fecha?–

De los S/ 25,000 millones ya hemos hecho transferencias de aproximadamente de S/ 10,861 millones (desde el 2017 a octubre) en los tres niveles de gobierno, eso significa que en ejecución financiera estamos en 42% (de avance) a octubre. De esos S/ 10,861 millones transferidos, cerca de S/ 4,931 millones que ya han sido ejecutados.

–¿Lo que implica que todavía la ejecución no llega ni al 50% a tres años de creada la Autoridad para la Reconstrucción?–

La reconstrucción propiamente dicha tiene un presupuesto de S/ 18,000 millones de los S/ 25,000 millones, por lo que el presupuesto restante está pensado para acciones de prevención, fortalecimiento de capacidades y otros componentes. De los S/ 18,000 millones, ya hemos transferido S/ 10,861 millones. De este monto, este año se transfirió S/ 7,790 millones pero lo que se va a ejecutar –según nuestro estimado realista– es de aproximadamente S/ 3,200 millones. Nuestra meta –para el 2020– es que la ejecución sea superior en unos S/ 1,500 millones al de este año con los nuevos mecanismos que vamos a implementar.

–¿Quiere decir que este año no se va a llegar a la meta de S/ 9,000 millones de obras ejecutadas tal como lo prometió a inicios de año el exdirector Edgar Quispe?–

No tengo conocimiento de los indicadores que habrá manejado en su momento el señor Quispe, lo que sí puedo asegurarte es que tras asumir el cargo (en octubre) diseñamos nuestra estrategia que implica: convenios gobierno a gobierno; acuerdos con organismos internacionales; procesos por encargo; Obras por Impuestos; así como aplicar la Ley de Contrataciones del Estado. Otro componente será la asistencia técnica itinerante, lo que implica que los especialistas de la reconstrucción van a tener la obligación de viajar región por región para solucionar problemas de control, de inversiones, de contrataciones públicas, de presupuesto, de lo que fuese. Probablemente no vamos a llegar a esos S/ 9,000 millones porque solo hemos ejecutado S/ 3,200 millones, pero si tenemos una experiencia ganada que la tenemos que aprovechar.

–¿Los convenios gobiernos a gobiernos cuándo se suscribirán? ¿quiénes son los países interesados?–

Hemos invitado a nueve países para iniciar la negociación de los convenios gobierno a gobierno para las obras de reconstrucción Estos países han sido seleccionados por su experiencia y conocimiento en manejo de grandes masas de agua y en la construcción de infraestructura, pero también ha sido un criterio de selección –además del conocimiento técnico– aquellos que estén en el ranking de transparencia e integridad. Estamos invitando a los Países Bajos, Nueva Zelanda, Reino Unido, Alemania; Suecia, Australia, Austria, Canadá y Estados Unidos. La presentación técnica de las obras que se ejecutarán bajo el acuerdo gobierno a gobierno –que son 76 colegios de envergadura; 20 hospitales emblemáticos (que no habían sido ejecutados) y soluciones integrales, que está compuesta del tratamiento de 19 ríos, 5 quebradas y 7 drenajes pluviales– se efectuará el próximo 6 de diciembre.

–En concreto, ¿qué se presentará el 6 de diciembre a los países invitados?–

Le vamos a entregar toda la información técnica del primer paquete de S/ 6,000 millones de obras de reconstrucción que se hará bajo convenio gobierno a gobierno y recién con esa información (ellos) van a ir trabajando. Seguramente vamos a tener reuniones uno a uno, con cada equipo de los nueve países para que –posteriormente– nos hagan una propuesta. Está previsto para abril, específicamente para la primera quincena, la suscripción del convenio gobierno a gobierno.

–A raíz del acuerdo gobierno a gobierno con el Reino Unido en los Panamericanos se estableció el uso del contrato NEC para el desarrollo de las obras deportivas, ¿este tipo de contrato se espera introducir en la reconstrucción?–

El país con la que el Perú suscriba el acuerdo gobierno a gobierno, nos va traerá mecanismos innovadores. El contrato NEC opción F el que aplicamos en los Panamericanos, no es el único ya que hay muchas opciones dentro del contrato NEC y estoy segura que cualquier país tiene el conocimiento de trabajar este tipo de contratos. Estamos –además– abiertos a explorar alguna otra modalidad que no conozcamos. Al inicio de los Panamericanos, no conocíamos como Estado la gran experiencia que había en el mundo con los contratos NEC, entonces siempre hay que estar abiertos a que nos digan podemos aplicar NEC para algunas obras y para las otras bajo otro esquema que aseguren la eficiencia.

–¿Cual será el impacto o aporte a la reconstrucción la suscripción del convenio gobierno a gobierno?–

Lo que vamos asegurar son obras de calidad y que cuando empiecen las obras, no se van a paralizar. Cabe aclarar que eso no depende del país que nos asesore, por el contrario siempre va a depender de los peruanos, especialmente de las autoridades directamente involucradas. Lo que viene el país a brindarnos –a través de este convenio gobierno a gobierno– es la asistencia técnica, pero quien lo ejecuta son los peruanos. Así, lo hemos hecho en los Panamericanos y así debe funcionar en la reconstrucción. Estoy segura que muchísimas obras que se van a inaugurar el 2020 serán producto del convenio a gobierno a gobierno o por los acuerdos con organismo internacionales.

–¿Ya están en conversaciones con organismo internacionales para su apoyo en la reconstrucción del norte?–

La ARCC tiene en la mira –como unidad ejecutora– suscribir convenios de administración de recursos con organismos internacionales para algunos encargos que estamos recibiendo. Estoy segura que Naciones Unidas nos apoyará en este camino, por ejemplo. Básicamente este tipo de convenios es para obras de infraestructura.

-Ley de Contrataciones con el Estado-

El convenio gobierno a gobierno y los acuerdos con organismos internacionales no son el único camino para avanzar las obras de la reconstrucción. Moreno agregó que también se hará uso intensivo de las herramientas otorgadas por el propio Estado a través de su Ley de Contrataciones y de las Obras por Impuestos (OxI).

“En los Panamericanos aplicamos la Ley de Contrataciones con el Estado y si bien es cierto, hemos tenido algunos inconvenientes, son más los aciertos que los desaciertos. Por lo tanto, queremos aplicar en la reconstrucción esta ley de una manera transparente e interpretarlo correctamente. Esta norma incluso nos generó ahorros por S/ 400 millones en los Panamericanos, entonces queremos replicar esta experiencia en la reconstrucción”, precisó.

Sobre OxI, la funcionaria considero que “no importa” si son pocos los proyectos que se hagan bajo este mecanismo, “pero tenemos que pensar en como ir sembrando gestión de manera clara y transparente”. “Con lo que está, vamos a trabajar. Estos mecanismos van a estar al servicio de las regiones, para que si ellos quieren implementarlo, nosotros los podamos asistir”, anotó.

 

Arbitrariedad y justicia

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Es verdad que en este tiempo estamos asistiendo en nuestra sociedad a una lucha encarnizada contra la corrupción, entre un sector, por un lado, que quiere que el statu quo y la lógica de la chacra y la corrupción no se afecten, por sus propios beneficios; y, por otro lado, un sector de nuestra sociedad o, quizá, diversos sectores, que buscan que se impongan criterios republicanos de convivencia, que permitan el imperio de la Ley y la transparencia. En esa lucha no cabe mantenerse al margen; hay que tomar partido de manera clara y apoyar la lucha contra la corrupción y por el establecimiento real del Estado de Derecho en el Perú, dando el respaldo que corresponde a los magistrados y miembros del Ministerio Público que están dando esa batalla.

Sin embargo, se están viviendo también excesos que muestran un rostro absolutamente contrario al de la justicia, que es el de la arbitrariedad. Y que afecta derechos fundamentales de las personas que, por uno u otro motivo, se han visto implicadas en las investigaciones, pues la presunción de inocencia, por ejemplo, se ha dejado de lado.

En esos casos, corresponde, que el Poder Judicial, de manera exclusiva, resuelva esas causas y determine la inocencia o la culpabilidad de esas personas. Eso es lo que debe suceder. Y lo que se espera del sistema de administración de justicia es que, al cumplir tan delicada y compleja función, sea justo, imparcial y autónomo.

Dicho lo anterior, me permito hacer una reflexión (lo que implica emitir mi opinión) sobre lo que se viene suscitando este tiempo.

Prisión preventiva

Un primer supuesto es el de la recurrencia de una medida excepcional como es la prisión preventiva. Los entendidos en temas penales señalan que esta medida es de carácter absolutamente excepcional y que su procedencia será de ultima ratio, pudiendo aplicarse solo cuando otras medidas no resulten efectivas.

Conforme al Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116, “la libertad representa un papel nuclear en el sistema del Estado Constitucional,  por lo que su limitación debe decidirse con las garantías constitucionales y legales correspondientes”; en ese sentido, los requisitos para que proceda la aplicación de esta medida sumamente gravosa son dos: que exista sospecha fuerte de que se ha cometido un “delito grave” (que implique una pena mayor a cuatro años) y que se presente una situación de “peligrosismo procesal” (peligro de fuga o de obstaculización).

Resulta relevante, a manera de digresión, señalar que, en el ámbito político, cuando se ordenó la prisión preventiva del ex Presidente Ollanta Humala y su esposa, la mayoría de medios e incluso la mayoría de miembros del Congreso disuelto, justificaron esa medida. En ese caso, se apreciaba la concreción en el Perú de lo que se ha denominado en el ámbito internacional como Lawfare, que es el uso político de la justicia. Con un criterio diferente, la aplicación de esta medida tan gravosa se empezó a cuestionar cuando la prisión preventiva afectó a la señora Keiko Fujimori, pues los mismos sectores que antes aplaudieron la medida, empezaron a criticar el trabajo de los Fiscales y del Poder Judicial. La denominada “opinión pública” también se manifestaba favorable a esa medida. Lo que corresponde en un Estado de Derecho es que no se construyan decisiones de la justicia según la persona de quien se trate; los principios de imparcialidad e igualdad debe regir escrupulosamente en todos los casos.

Ahora bien, resulta poco razonable que las prisiones preventivas se apliquen de manera tan amplia y hasta indiscriminada, pues eso derruye pilares básicos de un Estado de Derecho como la libertad y la presunción de inocencia,  y, muchas veces, parece ser más bien que busca saciar una suerte de “sed de sangre” del público, indignado con razón por la impunidad reinante. ¿Quién repara los daños ocasionados a las personas afectadas y a sus familias en caso que, en el proceso judicial, se las exculpara de los delitos que se les imputan? Las decisiones judiciales respecto a los pedidos de prisión preventiva deberían ajustarse a los hechos y dictarse al margen de la opinión pública y/o política vigente.

En las redes sociales se leen puntos de vista y opiniones diferentes; entre especialistas y  entendidos, la opinión unánime es que la prisión preventiva es una herramienta jurídica que se utiliza (de antiguo) de manera excesiva; leí que serían miles las personas que actualmente están afectadas por la disposición judicial de prisión preventiva, afectando fundamentalmente a personas jóvenes, de ingresos bajos y con educación primaria o secundaria, que no cuentan con abogado que ejerza su defensa; en síntesis, a personas de posición económica y social baja. Es cierto que esta situación ha cobrado visibilidad cuando los afectados fueron políticos, empresarios y/o profesionales de renombre y, por tanto, es una evidencia más de la inequidad de nuestra sociedad, pues el mal servicio estatal de justicia afecta fundamentalmente a personas de los sectores desfavorecidos. No obstante, no puede soslayarse el carácter injusto y arbitrario del uso desmedido de esta medida restrictiva de derechos, hoy colocada bajo reflectores.

Colaboración eficaz o el premio al culpable

Un segundo supuesto es el de los alcances de la colaboración eficaz o denominada también “delación premiada”. Las consecuencias (no pocas veces nefastas) de este tipo de figuras deberían ser evaluadas con mucha rigurosidad. En el caso de los árbitros es paradójico y absurdo que el colaborador eficaz sea justamente el abogado respecto a quien se han comprobado pagos ilícitos y que su información, según puede apreciarse, no verificada en todos los casos, sea la “prueba” fundamental para dictar esas prisiones preventivas. No solo contradictorio e irónico que sea, además, el único respecto al cual ni siquiera han evaluado la prisión preventiva.

Volcándonos a la historia, habría que recordar un caso en el que se aplicó estas medidas, que es el de la denominada Ley de arrepentimiento, aprobada por Decreto Ley Nº 25499, norma por la cual se establecieron “los términos dentro de los cuales se concederán los beneficios de reducción, exención, remisión o atenuación de la pena, a incursos en la comisión de delitos de terrorismo”; en este caso, se concedía estos beneficios “a quienes se arrepintieran de cometer actos terroristas, depusieran definitivamente las armas y proporcionaran información valiosa y oportuna para la lucha contrasubversiva”. El resultado de la aplicación de esta norma y las complementarias fue que se dejara en libertad a confesos miembros de las organizaciones subversivas y que se condene, arbitrariamente, a muchas personas inocentes sobre la base de los dichos de los primeros; esa situación de clamorosa injusticia y arbitrariedad dio lugar a que durante la misma autocracia de Fujimori se aprobara otra Ley para que una Comisión Ad Hoc recomendara la liberación de personas inocentes condenadas. La sociedad peruana enfrentaba la lucha contra la subversión en un tiempo de cruenta guerra, pero eso no justifica las medidas lesivas que afectaron a personas inocentes. ¿Qué se hizo con las personas que sufrieron prisión de manera injusta?, ¿se reparó de alguna manera los daños que el Estado les ocasionó?, ¿cuántos de quienes hoy cuestionan las consecuencias de la colaboración eficaz aplaudieron la ley de arrepentimiento?

Actualmente estamos viviendo una nueva causa social histórica que es la de la Lucha contra la corrupción. La mayor parte de la sociedad peruana respalda estos esfuerzos, por supuesto. Sin embargo, se le ha dado un peso especial a una figura similar a la de los “terroristas arrepentidos”. Esta es la del “colaborador eficaz” que, en términos del propio Ministerio Público, “es la persona sometida o no a una investigación o proceso penal, o que ha sido condenada, que se ha disociado de la actividad criminal y se presenta ante el Fiscal o acepta la propuesta de este para proporcionar información útil, procurando obtener beneficios premiales”.

Epílogo

En el caso de los árbitros, lo primero que puede advertirse es que no se distinguen los casos de las 16 personas a las que se investiga; se generaliza y solo eso ya es un atentado contra la justicia, pues la generalización es el primer paso hacia la impunidad.

En segundo lugar, las investigaciones del Ministerio Público deberían sustentarse con mayor cuidado en un conocimiento razonable del Derecho de Arbitraje.

Por último, se valora como verdad plena, sin mayor filtro, las delaciones de un aspirante a colaborador eficaz, que habría sustentado algunas de sus declaraciones, pero otras habrían quedado en el simple dicho. ¿Son esas declaraciones suficiente fundamento para ordenar la prisión preventiva de los investigados?, ¿se habrá tomado esa decisión con las garantías constitucionales y legales correspondientes?, ¿quien reparará los daños que han sufrido o sufrirán esas personas si en el proceso se demuestra su inocencia?, ¿habrá que constituir una nueva Comisión de Indultos para inocentes?

Complejidades y excesos de la lucha anticorrupción

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Los momentos que vivimos ahora como país son, de verdad, críticos, decisivos tal vez. Tiempos de una dialéctica entre dos sectores antagónicos que pugnan, uno, por instaurar los valores republicanos en nuestra sociedad; el otro, por mantener el statu quo. La mayor parte de la sociedad expectante, titubeante. Con esta suerte de “primavera de Praga” que vivimos por los aciertos y el valor de un puñado de fiscales y jueces decididos (verbigracia, la Fiscal Sánchez, el Fiscal Pérez y el Juez Concepción Carhuancho), que muestran que es posible avanzar, como no se ha visto antes, en investigaciones a poderosos personajes que disfrutan con cinismo de su impunidad, avizoro optimista que predominan socialmente los primeros.

Citando a Julio Cortázar, en su última entrevista, puedo decir que “creo que es la última oportunidad que tenemos, y que si la perdemos —dado el estado de quiebra tanto económica como ética en que ha caído el país— los resultados pueden ser catastróficos”. Sin embargo, ya no sé si existe un fondo en esta caída sempiterna del Perú; como dice Alfonso Quiroz “No ha habido ningún periodo o ciclo histórico de poca o baja corrupción: todos los ciclos examinados estuvieron caracterizados por indicadores de corrupción moderadamente altos y hasta muy altos” (Historia de la corrupción en el Perú, p. 532). Y claro, “Los intereses corruptos siguen cabildeando en pos de la impunidad y reformas cosméticas que puedan ocultar las ganancias ilegales de unos cuantos escogidos”. En ese sentido, el valor de las instituciones es fundamental y eso deberíamos tenerlo en claro como sociedad, pues la fragilidad institucional genera corrupción (Quiroz, Op. Cit., pp. 530, 531)

Un ámbito particularmente importante en un Estado de Derecho es el de la administración de justicia. La crisis institucional que afecta estructural y transversalmente a nuestro país tiene como una de las esferas más golpeadas precisamente la de la justicia; el Poder Judicial ha sido un centro privilegiado de corrupción y de informalidad e ineficiencia burocrático-estatal. Incluso, ha sido el espacio predilecto de los regímenes más turbios para implementar lo que hoy se conoce como “Lawfare”. El descrédito de este poder del Estado en el Perú ha sido y es total. Y la primavera que se vive hoy no cambia la situación clamorosa del sistema de justicia, permanentemente en crisis de legitimidad y penetrada por redes corruptas, sin dejar de mencionar la incompetencia profesional de muchos de sus funcionarios. Este fenómenos es antiguo.

La Constitución Política del Estado (desde 1979) considera, como parte del sistema de justicia, al arbitraje. Eso tiene gran relevancia para esta institución.  Con el advenimiento del neoliberalismo como credo político y económico en el país de la autocracia de los noventa, que postuló la privatización de todas las esferas de la vida social, se planteó como solución para una “recta solución de controversias” el “privatizarla”, el volver a los “orígenes” en que todo era “privado”. Se fortaleció la idea del arbitraje y se presentó como una alternativa de solución cuasi divina e incluso aparecieron los sacerdotes de esta nueva religión que lo presentaban como la panacea para todos nuestros males, denostando, sobre la base de generalizaciones y una clara orientación política, todo el sistema judicial. Entonces, frente al Poder Judicial, la solución plena y absoluta era el arbitraje. Ese fue el dogma que nos presentaron y que muchos, con ingenuidad o con malicia, aceptaron con pasividad. Fueron pocos los iconoclastas o siquiera heterodoxos.

El escándalo de corrupción destapado con el caso Lava Jato mostró lo que, al menos en este blog, se planteó desde un inicio: la necesidad de establecer mecanismos de control para que el arbitraje no fuera tomado por ella. Parafraseando al viejo Cortázar, “siempre sospeché que el paraíso está lleno de defectos”. Los sacerdotes decían que no era necesario, que el mercado (otro tótem) se encargaría de todo. Desde 2016 estallaron los casos más sonados. Y recién empezó a mirarse esta realidad como un problema. Los sacerdotes se mostraron, entonces, como entusiastas promotores de reformas para lograr mayor transparencia. Sin lugar a dudas, el arbitraje es parte crucial del sistema de administración de justicia y resulta más idóneo en muchos aspectos que los engorrosos procesos judiciales para la resolución de controversias en el ámbito de la contratación pública, razón por la que no resulta responsable condenar a una institución que muestra muchas ventajas; de lo que se trata es de establecer los mecanismos de control razonables que se requieren, sin que esto signifique, tampoco, burocratizar esta institución y convertirla en un procedimiento administrativo plagado de formalidades superfluas.

Hoy el arbitraje está bajo la lupa de la lucha contra la corrupción. Y es bueno que sea así para focalizar los casos en los que se haya quebrado la Ley o se haya incurrido en prácticas corruptas. Pero en estos días hemos asistido a evidentes desaciertos o excesos en esa lucha y que podrían resultar contraproducentes, pues en gran medida la impunidad se fortalece cuando se persigue indiscriminadamente a todos los actores, sin distinguir los casos o las evidencias existentes; la impunidad gana cuando se asume que todos son culpables o, por lo menos, sospechosos. Como sociedad retrocedemos cuando el trabajo de investigación, en principio reservado, es expuesto a la luz pública por los medios de comunicación que no temen dañar reputaciones ni afectar el nombre o imagen de las personas, con el objetivo de una “transparencia” solo de espectáculo.

Creo que algo de eso se ha visto con la divulgación poco rigurosa de las investigaciones que se siguen a diversos profesionales que han participado de arbitrajes en los que una de las partes fue Odebrecht. Corresponde que se investigue, pero no es respetuoso de los derechos fundamentales de las personas divulgar informaciones proporcionadas por un colaborador eficaz que, probablemente, no han sido contrastadas plenamente. E incluso se ha llegado a desarrollar diligencias más invasivas en el caso de algunos de ellos, lo que extiende el daño hacia sus familias.

Si las autoridades han decidido investigarlos, deben hacerlo con prolijidad, conforme a los principios jurídicos y con la reserva necesaria. Esa es la garantía del debido proceso, un principio republicano y democrático esencial.

Si estos problemas o excesos los hemos apreciado ahora que entre los investigados hay algunos profesionales reconocidos, ¿podemos imaginar qué sucede en el caso de profesionales no tan visibles pero correctos y que se ven inmersos en alguna investigación?, ¿cuánta arbitrariedad se presentará en las investigaciones que se les siguen?, ¿cómo garantiza el sistema de justicia el derecho a un debido proceso (en la mayor amplitud del término) para todos los ciudadanos?, ¿la arbitrariedad será inversamente proporcional con el poder relativo que tenga el ciudadano investigado?, ¿cuántos abusos se han cometido en contra de personas anónimas y que efectuaban  su trabajo de manera correcta en un entorno tan complejo como el de la Administración Pública, pero que no tienen las posibilidades de defenderse adecuadamente, sea por falta de recursos económicos o simplemente por falta de relaciones en medios de comunicación u otros espacios que les permitan una mejor defensa?

Al Estado corresponde garantizar que la administración de justicia sea “justa” con los ciudadanos, más allá de sus capacidades adquisitivas o las cuotas de poder que tengan, pues no debe permitirse que haya una justicia especial para ricos y poderosos y otra para los demás; ese es el interés público que subyace al concepto de justicia y que, hoy, debe tomarse en cuenta también en la lucha contra la corrupción.