Archivo de la etiqueta: Árbitros

El eterno retorno en las contrataciones del Estado

[Visto: 1014 veces]

Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

¿Piedra de toque para el arbitraje en contrataciones del Estado?

[Visto: 847 veces]

El 24 de mayo de 2017, en El Comercio, se publicó un artículo de Walter Albán, Director de Proética, en el que afirma que “los arbitrajes ad hoc, más allá de la formalidad de su instalación al inicio del proceso, no guardan mayor obligación que la de entregar copia de su resolución final (el laudo arbitral) al organismo público supervisor (OSCE). En definitiva, es evidente que el procedimiento ad hoc resulta a todas luces opaco y muy difícil de controlar” (resaltado mío). Si bien comparto esta afirmación, que además es innegable, cabe formular la interrogante respecto a si las cosas han sido realmente distintas, en el caso del arbitraje institucional; es decir, ¿han sido o son los diversos arbitrajes institucionales en materia de contrataciones públicas (contrataciones del Estado, concesiones, asociaciones público privadas, y otros regímenes) procedimientos diáfanos, sujetos a un control riguroso por parte de las instituciones arbitrales o el OSCE?

¿Es la modalidad del arbitraje un elemento esencial para determinar su calidad?

Creo en lo personal que la problemática que se presenta en la práctica cotidiana y masiva del arbitraje en contrataciones del Estado transciende el tema de la modalidad del arbitraje y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan. Sin embargo, el debate parece haberse reducido a una falsa solución dicotómica: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Y este falso debate me recuerda un post anterior (“Lío de blancos” en el arbitraje) en el que afirmé que, “en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros”.

Con una afirmación bastante categórica, el Informe de la Comisión Presidencial de Integridad planteó la necesidad de “Establecer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional, tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad. Para estos efectos, las instituciones arbitrales deberán ser acreditadas por el OSCE”. Es decir, de acuerdo a esa Comisión, este punto constituye la piedra angular de las acciones necesarias para resolver los problemas propios del arbitraje en materia de contrataciones del Estado. Y, en buena cuenta, las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, en la parte de arbitraje, siguieron exactamente esta recomendación. Sin embargo, no queda claro el sustento de este planteamiento. ¿Se evaluó data empírica sobre el particular que permita arribar a esa conclusión con tal contundencia?, ¿se evaluó si resulta realista implementar un arbitraje institucional serio y célere a nivel nacional?

En la interesante investigación sobre el arbitraje, desarrollada por el Instituto de Defensa Legal (IDL Reporteros), se concluye que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. ¿Los procesos que IDL analizó y que dan lugar a que se llegue a esa drástica conclusión fueron todos arbitrajes ad hoc?, ¿o, más allá de la modalidad específica, se trata de un problema ínsito al arbitraje y a su regulación?, ¿los árbitros que de manera reiterada han resuelto en esos casos emblemáticos participaron solo en arbitrajes ad hoc o también en arbitrajes institucionales?, ¿se trata de arbitrajes en contratos de obras sujetos a la Ley de contrataciones del Estado o también sujetos a otros regímenes como concesión de obras públicas y asociaciones público privadas?, ¿no será que la opacidad a la que se refiere Albán se deriva de la confidencialidad del arbitraje, comprensible relativamente en el ámbito de los contratos privados, pero absolutamente injustificable en el terreno de la contratación pública?, ¿las normas de transparencia y publicidad del arbitraje que existen en la normativa de contrataciones del Estado se aplican a esos otros regímenes de contratación pública (concesiones, asociaciones público privadas, etc.) o en ellos rige más bien el principio de confidencialidad?, ¿es aceptable que la disposición y decisiones respecto a recursos públicos se den bajo el manto de la confidencialidad?, ¿no será un problema grave la profusa dispersión de la normativa de contratación pública?, ¿tendrá que ver la opacidad del arbitraje con el manejo propio de los árbitros, con sus calidades profesionales y personales?

Por otro lado, en el informe de la Contraloría, El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013, se concluye que “El 62% de arbitrajes ha sido desarrollado mediante arbitraje ad hoc y el 38% mediante arbitraje institucional. Aun cuando el tipo de arbitraje institucional representa un menor porcentaje respecto al arbitraje ad hoc, su crecimiento ha sido relevante a partir del año 2010 en que registra 110 arbitrajes frente a 24 en el 2009, llegando a concentrar en el año 2013, 340 arbitrajes bajo esta modalidad. De igual forma, es importante resaltar que en el año 2013, el número de arbitrajes institucionales ha sido mayor que el de los arbitrajes ad hoc, 340 frente a 261 arbitrajes respectivamente” (resaltado mío). Como puede apreciarse en el mismo Informe, justamente el mismo año 2013 se registra el mayor número de Laudos Arbitrales y, además, el mayor monto dispuesto en arbitrajes para que el Estado pague a sus contratistas. ¿Será que la incidencia de esos montos se encuentra fundamentalmente en los arbitrajes ad hoc, que ese año fueron los menos?, ¿en los arbitrajes institucionales, que fueron los más, le habrá ido mejor al Estado? ¿Cómo habrán sido las cifras los años 2014, 2015 y 2016?

¿Qué otros problemas afectan el arbitraje con el Estado?

Sincerando las cosas, entonces, los problemas que afectan al arbitraje trascienden la cuestión de la modalidad bajo la que se desarrollan. Deberíamos empezar por señalar que la sola presencia del Estado en un contrato con un particular hace que ese contrato adquiera ciertas características especiales que lo diferencian esencialmente de los contratos estrictamente privados. Y esta afirmación vale para contratos a nivel nacional (derecho interno) como a nivel internacional (por ejemplo, en el ámbito del derecho de las inversiones). En ambos espacios, cuando se ha incorporado al arbitraje como medio de solución de controversias, este se ha visto cuestionado por los resultados de esos arbitrajes que, en porcentajes muy altos resultaban desfavorables a los Estados. Esta situación ha generado la deslegitimación del arbitraje, lo que ha dado lugar a esfuerzos por incluir mecanismos que hagan más transparente su desarrollo e incluso a permitir que se incorporen actores distintos a las partes para una mejor cautela de temas de interés público. Y, por supuesto, en el caso del Reglamento del CIADI, por ejemplo, a tener como causal de anulación del Laudo que se detecte corrupción en uno o más miembros del Tribunal Arbitral.

Transparencia y publicidad

En el ámbito del arbitraje en las contrataciones del Estado hay un cierto nivel de consenso en la necesidad de mayor transparencia en el arbitraje, razón por la que nadie discute hoy la publicidad de los Laudos Arbitrales. Sin embargo, cabe formular diversas interrogantes al respecto: ¿se cumple con la publicidad de todos los Laudos Arbitrales?, ¿por qué el OSCE tiene registrados solo una pequeña parte de esos Laudos? ¿Es congruente con esto que el Laudo Arbitral deba notificarse físicamente cuando bien podría haberse dispuesto su notificación exclusiva vía publicación en el SEACE, con lo que se aseguraba al mismo tiempo la publicidad de todos los Laudos? Por otro lado, ¿se ha replicado estas normas de publicidad y transparencia en los arbitrajes relacionados con contratos bajo otros regímenes de contratación pública como concesiones o asociaciones público privadas? Más allá de la publicidad del Laudo, ¿qué medidas se podrían tomar desde la sociedad civil respecto a un Laudo Arbitral manifiestamente ilegal y hasta fraudulento?, ¿de qué nos sirve esa publicidad cuando las cosas ya están dadas?

Deficiente gestión contractual en el Estado

Muchas veces las Entidades públicas se ven involucradas en procesos arbitrales en los que no podrán lograr éxito, ni siquiera remotamente, toda vez que la gestión contractual de parte de sus funcionarios tiene problemas atribuibles a la propia Entidad desde la etapa de actos preparatorios (por ejemplo, la mala elaboración de un expediente técnico), el procedimiento de selección (por ejemplo, por la inadecuada evaluación de la propuesta del contratista) o el contrato (por ejemplo, por la indebida atención de solicitudes del contratista). O simplemente, se entra a un arbitraje porque los funcionarios (muchas veces acosados por los órganos de control institucional) prefieren no tomar determinadas decisiones y prefieren que sean los árbitros los que finalmente decidan sobre el particular. Es decir, en estos casos estamos frente a arbitrajes en los que los resultados están echados desde el principio en contra de las Entidades.

Incluso en el Informe mencionado de la Contraloría se concluye que “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral. Estos resultados se dan por las causas que generan que el Estado sea llevado a un arbitraje y que por lo general, están referidas a problemas en el proceso de gestión en las contrataciones públicas”. Culmina la Contraloría precisando que “Si el problema es la gestión de las obras y compras, debería fomentarse la conciliación para evitar mayores costos propios del arbitraje (tiempos y costos mayores)”. ¿Es lo mismo “promover” que “poner entre la espada y la pared” a los funcionarios para que, frente a una propuesta conciliatoria de un contratista, estos determinen si conviene aceptar o rechazar dicha propuesta, tomando en cuenta un incierto resultado arbitral, como se hace en la normativa vigente de contrataciones del Estado?, ¿no será que el nuevo marco normativo de contrataciones del Estado está generando un incentivo perverso por el cual los contratistas podrán formular propuestas conciliatorias arbitrarias y que tendrán que ser evaluadas por las Entidades, tomando en consideración que los Laudos Arbitrales no tienen un marco de previsibilidad o de predictibilidad mínimo razonable?, ¿no será esta un nueva Caja de Pandora o, en términos del IDL, un nuevo sifón?

Esto nos enfrenta a la necesidad de que el Estado efectúe las modificaciones necesarias para lograr una gestión de los contratos eficiente y que se soslayen las cuestiones meramente formales y de procedimiento. Asimismo, resulta fundamental que se centralicen estas tareas en la mayor medida posible, pues eso haría más eficiente la contratación, pero permitiría también que se focalice el control. Es decir, el desarrollar una gran central de gestión de las contrataciones públicas es una tarea fundamental, pues tratándose de una sola gran Entidad, sus funcionarios podría ser fiscalizados permanentemente e incluso podría plantearse que la Unidad de Inteligencia Financiera tenga bajo el ámbito de actividades fiscalizadas las relativas a las contrataciones públicas, ámbito especialmente sensible a la corrupción.

¿El arbitraje está exento de problemas?

Ahora bien y sin perjuicio de lo anterior, ¿es verdad que el sistema arbitral como tal no presenta muchos problemas?, ¿no debería haberse establecido como causal de anulación de un Laudo, al menos para contrataciones públicas, el que exista corrupción de algún miembro del Tribunal, como lo hace el Reglamento del CIADI?, ¿no debería preverse como causal que un Laudo Arbitral vulnere el orden público nacional?, ¿será la solución establecer (como lo hace la nueva normativa) requisitos tan complejos para que una Entidad pública interponga un recurso de anulación de un Laudo que, en verdad, reducirá casi por completo la posibilidad de interponerlo efectivamente?, ¿veremos ahora en los Consejos de Ministros discutir si corresponde o no autorizar la interposición de un recurso de anulación contra un Laudo Arbitral que un determinado Ministerio cree que ha incurrido en algunas de las causales establecidas?, ¿los Ministros tendrán el tiempo y hasta la disposición de autorizar lo mismo para el caso de las Entidades bajo su competencia sectorial? ¿Es razonable liberar de responsabilidad a los procuradores por no interponer un recurso de anulación?, ¿en qué casos?, ¿incluso cuando se haya logrado subir esos difíciles peldaños para lograr la autorización correspondiente?

La designación de los árbitros

Al igual que muchos otros problemas, en el arbitraje estamos frente a una actividad humana en la que esta depende en mucho de la calidad de los actores que participan en el arbitraje. Y entender que el arbitraje es parte del sistema de administración de justicia resulta un imperativo categórico impostergable, pues muchos de los eximios profesionales que se dedican a esta actividad afirman que la justicia no es un fin en sí mismo para el arbitraje, pues este depende, más bien, de la voluntad libre de las partes. Sofisma puro y burdo.

Recojo aquí lo que Fernando del Mastro, en un artículo publicado en El Comercio, afirma sobre la abogacía: “En gran medida, creo que estamos ante una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Esta idea resulta aplicable también al arbitraje. ¿No se sienten muchos árbitros más allá del bien y del mal?

Y esto nos lleva a plantear la necesidad de revisar la forma de designación de los árbitros. ¿Es positivo el criterio de designación por las propias partes?, ¿cuáles son los criterios que rige en el caso de los proveedores y contratistas para la designación de los árbitros que la normativa les permite?, ¿cuáles son esos criterios en el caso de las Entidades Públicas? Siendo los árbitros el espejo de la calidad de un arbitraje, ¿es o ha sido positivo el que las partes conformen sus propios Tribunales?, ¿no se ha generado a partir de eso camarillas de árbitros con fines puramente lucrativos, sin reparar en los costos para el propio sistema arbitral?, ¿no sería mejor para promover la conformación de Tribunales idóneos que la designación de los árbitros estuviera a cargo de Entidades especializadas (instituciones arbitrales y/o el OSCE) en todos los casos?, ¿no cuidarían estas instituciones de esas designaciones si asumieran responsabilidad por ellas?

La deficiente defensa del Estado en arbitrajes

La Contraloría afirma que “Es necesario fortalecer la gestión de los procesos arbitrales con especialistas para ejercer una adecuada defensa de los intereses del Estado que no se enfoque estrictamente desde el punto de vista procesalista, sino que sea complementado con la parte técnica y el apoyo de los órganos de línea de la entidad”. Por su parte, la Comisión Presidencial de Integridad recomienda en su informe “Crear una procuraduría especializada en arbitrajes derivados de contrataciones con el Estado que se encargue de monitorear y asesorar a los procuradores que tienen a su cargo la defensa en estos arbitrajes”.

¿Se ha avanzado al respecto?, ¿será la solución implementar la propuesta de la Comisión Presidencial? ¿No sería conveniente preguntarse por qué una empresa pública como SEDAPAL logró, según IDL, resultados favorables (3 a 0) frente a una empresa transnacional tan fuerte, a diferencia de otras entidades que sufrieron la goleada en contra?, ¿delega SEDAPAL su defensa a una “procuraduría especializada” o asume directamente esa defensa técnico legal? ¿No será mejor crear unidades especializadas en materia de arbitraje y contrataciones del Estado en cada Entidad, para que asuman estas la defensa de las Entidades?

 

Epílogo

Previo agradecimiento a Luis Juárez Guerra y a Luis Miguel Hernández Ibañez por la lectura del presente post y sus críticas y sugerencias, concluyo el presente artículo indicando que creo que son todos los señalados —y más— los problemas que hay que plantearse y resolver para que el arbitraje recupere su legitimidad en el ámbito de las contrataciones del Estado, pero también en esos otros regímenes de contratación pública en los que la opacidad y el secretismo es la regla. Ya eso se vivió en el ámbito internacional en los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras. Y, en ese caso, la demanda de mayor transparencia y publicidad, así como la comprensión de la dimensión pública de esos contratos, ha cobrado mayor relevancia.

Modificación de la Ley de contrataciones del Estado

[Visto: 1928 veces]

El día sábado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, se aprobaron una serie de modificaciones a la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Una vez más se trata de modificaciones que siguen la misma rutina de las modificaciones anteriores. Sin perjuicio de que en los próximos días emitiré mi opinión luego de la evaluación correspondiente de estas modificaciones, sí es claro que no se ha buscado una reforma real y sustancial del sistema de contrataciones del Estado.

Algunos comentarios que me permito: en el artículo 5 se regulan los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa, pero sujetos a supervisión. No obstante, estos supuestos parecen estar más dentro que fuera de ese ámbito, pues se establece que el reglamento establecerá “los aspectos y requisitos aplicables a estas contrataciones”. O sea, no están dentro del ámbito de aplicación, pero no solo el OSCE los supervisa, sino que los regula. Debió efectuarse una regulación más asertiva de estas contrataciones estableciendo normas especiales dentro de la propia Ley, que las simplifique, pero manteniéndolas dentro del ámbito de aplicación. Con especial énfasis, esta deficiencia normativa se nota en el caso de las contrataciones de hasta 8 UIT. ¿Qué se quiere con ellas finalmente?, ¿por qué las excluimos?, ¿por simplificarlas? Determinando qué queremos de ellas, podría regularse mejor este supuesto y no dejarlo en el limbo jurídico y burocrático.

En el caso del artículo 18, referido al Valor Referencial, en la típica política del péndulo, se vuelve a plantear la necesidad de un valor referencial para la adquisición de bienes y servicios. Este valor referencial será el resultado de un estudio de mercado. Nuevamente, se recurre a un eufemismo para referirse a cotizaciones simples y otros mecanismos de indagación del mercado que desarrollarán las entidades. ¿No era mejor perfeccionar el sistema de valor estimado para que el precio “calculado por la Entidad” no oriente al mercado? Tómese en cuenta que las cotizaciones que formulan los proveedores en la fase de “estudio de mercado” son normalmente más altas, pues buscan orientar el valor referencial hacia arriba. La ventaja de una valor estimado confidencial es que permita que los proveedores formulen sus  mejores propuestas.

En el artículo 27 se amplían los supuestos que permiten optar por contrataciones directas.

En el artículo 32 se introduce la obligación de que se identifiquen y asignen los riesgos previsibles en los contratos de obra. ¿Por qué no se aplicó a todos los contratos? Esperemos que esta disposición tenga una aplicación efectiva y evaluada y que no sea simplemente el impacto de la moda del análisis económico del derecho.

Es importante la introducción de la cláusula anticorrupción. Sin embargo, debe hacerse de esta un mecanismo efectivo para combatir esas prácticas repudiables en todos los casos, sin solamente apuntar a los casos menos significativos o de funcionarios menores o de Entidades pequeñas. Esta cláusula debe leerse de la mano con el artículo 36.2.

En el caso de las modificaciones efectuadas en la parte de solución de controversias, se ha optado por hacer del arbitraje en contratación pública uno de modalidad exclusivamente institucional. Esta medida resulta ambivalente, pues podría ser altamente positiva siempre y cuando, primero, los arbitrajes institucionales tengan la fortaleza del respaldo de instituciones serias y con trayectoria que permita la necesaria neutralidad frente a las partes. En segundo lugar, siempre y cuando se considere en sus listas a árbitros con las cualidades y capacidades necesarias para el conocimiento de este tipo de procesos en materia de contratación pública y no se constituyan en “clubes de amigos” que se reserven el “derecho de admisión”; esto haría que se excluya a profesionales que teniendo las capacidades personales y profesionales requeridas, no cumplan con los requisitos propios de admisión.

Se mantiene, de manera absurda, la obligación de notificar el Laudo por medios personales y a través del SEACE. Lo más racional habría sido optar por la notificación vía SEACE exclusivamente.

LA necesidad de efectuar una modificación profunda del Registro Nacional de Proveedores se ha dejado de lado también. Esta herramienta es poderosa, pero no se aprovecha su potencia y tiene mucho de simple barrera de acceso al mercado o de un puro formalismo burocrático sin valor agregado, especialmente para el caso de bienes y servicios. Hay que saludar sí que su vigencia sea ahora indeterminada.

En los próximos días, publicaré un cuadro comparativo con las modificaciones efectuadas, para poder juzgar el real alcance de estas y su impacto en la contratación pública.

1471548-1-001 1471548-1-002 1471548-1-003 1471548-1-004 1471548-1-005 1471548-1-006 1471548-1-007 1471548-1-008 1471548-1-009 1471548-1-010 1471548-1-011 1471548-1-012

Ética y corrupción en el arbitraje

[Visto: 1307 veces]

“Rompamos el pacto infame i tácito de hablar a media voz. Dejemos la encrucijada por el camino real, i l’ambigüedad por la palabra precisa. Al atacar el error i acometer contra sus secuaces, no propinemos cintarazos con espada metida en la funda: arrojemos estocadas a fondo, con hoja libre, limpia, centelleando al Sol”.

Manuel González Prada

El evento realizado el día ayer (24 de julio de 2016), bajo el título de “Ética vs. corrupción en el arbitraje: necesidad de debate y reforma urgente”, organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CARC-PUCP), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CACCL) y el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (CAI-AMCHAM) ha sido uno de los más interesantes a los que he asistido. En primer lugar, porque se aborda un tema que, desde este blog, vengo demandando hace mucho tiempo: poner en debate los problemas de “malas prácticas” y de corrupción en el arbitraje; en segundo lugar, porque las tres principales instituciones arbitrales (habría sido importante que el OSCE estuviera presente también) hicieron un esfuerzo por plantear un diagnóstico y algunas pinceladas de propuestas de solución. La idea, como lo señaló Walter Albán, es cuidar el arbitraje, que se está desprestigiando mucho.

Lamentablemente, queda en el tintero que todavía en estas instituciones arbitrales existe un profundo desconocimiento de la realidad que se vive y aqueja al sector público, al que se critica desde una perspectiva externa, pero sin mayor conocimiento de la complejidad de ese ámbito. Esta es una asignatura pendiente en el caso de las tres instituciones, aunque debo reconocer que en el caso del CARC-PUCP se ha avanzado en este campo.

Los temas abordados en los tres paneles fueron interesantes, aunque habría sido de mucho mayor eficacia promover un debate entre algunos participantes. Se debió convocar, también, a profesionales que tengan un mayor conocimiento del sector público y de la gestión pública como una realidad; la mayoría de los panelistas tienen reconocida trayectoria en el sector privado, lo cual es positivo, pero es importante ver todo fenómeno de análisis desde perspectivas que nos permitan una comprensión integral.

Otro punto que muestra que en el Perú aún no se ha avanzado lo suficiente es la mirada profundamente centralista que se tiene de este tema. Es casi como si en Lima las cosas fueran de maravilla, y en el resto del país fuera el reino de los bárbaros y la barbarie. Esto hay que mirarlo con más cuidado, pues corrupción no solo hay en las “provincias”, sino también (y mucho más sofisticada y dañina) en y desde Lima.

Un mérito adicional que destaco del evento de ayer es que, de alguna manera, se logró avanzar en la línea de lo que González Prada exigía al espíritu amodorrado y amordazado de la intelectualidad y la política peruana. Se apreciaron algunas estocadas certeras, aunque también asistimos a la verborrea grosera en algunos casos.

Voy a hacer una reseña de lo que, desde mi perspectiva, nos deja este evento que, reitero, me ha parecido uno de los mejores a los que he asistido.

Ética y arbitraje

César Guzmán Barrón, al momento de inaugurar el Seminario, señaló que hay una realidad innegable por la que muchos operadores del sistema muestran profunda preocupación frente a diversos Laudos Arbitrales. Frente a esta realidad, la pregunta que planteó es la que dio lugar a este evento: ¿qué se puede hacer desde las instituciones arbitrales? Dijo a continuación que hay que empezar por conversar sobre estos temas y, a partir del debate, plantear una reforma urgente.

Panel I: Ventajas del arbitraje institucional frente a los riesgos del arbitraje ad hoc

Fausto Viale recordó que , desde siempre, se ha preguntado qué modalidad de arbitraje es mejor, ¿la institucional o la ad hoc? La respuesta a esta pregunta, según señaló, es muy difícil, aunque en el Perú el ad hoc ha sido utilizado para malas prácticas y hasta delitos, mientras que el institucional tiene características (predictibilidad y transparencia) que son necesarias para un buen arbitraje. Respecto a la corrupción en el arbitraje, dijo que esta también se presenta en Estados Unidos, donde por ejemplo los árbitros designados por una parte no son imparciales, razón por la que el único imparcial es el Presidente del Tribunal.

Franz Kundmüller señaló como premisa inicial que el arbitraje está emparentado con el comercio internacional y que, por tanto, la regulación jurídica del arbitraje es un tema “técnico”, razón por la que cualquier modificación o alteración de estas reglas afecta la seguridad jurídica necesaria para el adecuado tráfico mercantil. Destacó, con mucho énfasis, que se trata de una “disciplina especializada”, que se sustenta en estándares, en “mejores prácticas universalmente aceptadas a nivel internacional”. Una de esas mejores prácticas de las instituciones arbitrales es la de la “revisión de los laudos” para asegurar que no se expidan Laudos que no cumplen con ciertos requisitos mínimos.

Rolando Eyzaguirre se preguntó si de establecerse un arbitraje institucional en el ámbito de la contratación pública, ¿podrán otros centros de arbitraje fuera de Lima dar la garantía de transparencia que nos dan los centros que organizan el evento? A partir de esta interrogante, llegó a la conclusión de que, seguramente, la medicina será peor que la enfermedad.

César Guzmán Barrón señaló que el 80% de los casos que manejan en el CARC-PUCP son de contratación pública. Esto lo relacionó con el crecimiento explosivo que se dio en el arbitraje desde 1998, para el que no estuvieron preparados como centros

Mi comentario: la crisis del arbitraje no solo se está dando a nivel nacional y en referencia con el arbitraje doméstico; también se está dando a nivel internacional, especialmente en el ámbito del arbitraje de inversiones. No comparto el punto de vista de lo “técnico” en exclusión de lo “político”; más aun, en el caso del arbitraje, en vista de que se trata de una rama de la administración de justicia, recogiendo estándares y buenas prácticas reconocidas, deberían diseñarse y aprobarse políticas públicas que den garantías mínimas justamente para lograr decisiones previsibles y con el marco adecuado de transparencia. En este panel me pareció destacable el reconocimiento de César Guzmán Barrón respecto, primero, a la importancia del arbitraje en contratación pública que generó un crecimiento explosivo e inédito del arbitraje en el Perú y, segundo, que los Centros (inclusive los de Lima) no estuvieron preparados; además de honesto, este punto de vista me parece preciso y de gran ayuda para un buen diagnóstico del problema.

Panel II: Grupos de árbitros, designaciones frecuentes y faltas al deber de declaración

Álvaro Aguilar planteó directamente el problema del denominado “doble gorro”, es decir, la posibilidad de los árbitros de actuar también como abogados indistintamente, a diferencia de los jueces que están impedidos de actuar como abogados. Luego se refirió a los eventuales conflictos de interés que podrían darse entre árbitros y abogados; concluyó su presentación con una cita de una decisión del Poder Judicial de Holanda en la que se afirmaba que es frecuente el doble rol que una persona puede asumir, primero, por ejemplo, como abogado de una parte, y luego como árbitro; en este caso, no puede concluirse de manera automática que se produce un conflicto de interés. Tiene que hacerse una evaluación de mayor profundidad.

Alfredo Bullard señaló que las Reglas de la IBA son un estándar muy útil. Planteó que lo primero que debe darse es que “el árbitro tiene que sentirse imparcial”. Si se da la necesidad de declarar algo es que ya no se siente imparcial. Planteó, por otro lado, que hay una “identidad relativa” entre el abogado y el estudio al que pertenece. En el arbitraje resulta problemática la designación recurrente de un mismo árbitro por una parte o por el estudio de abogados que la asesora; conforme a las reglas de la IBA existe esta recurrencia si la misma parte designó 2 o más veces al mismo árbitro y, por ello, es un tema necesario de declarar. En el caso de designaciones por el estudio de abogados, se dará este supuesto cuando sean 3 o más veces las de designación. En lo personal, Bullard cree que si son 10 designaciones, el árbitro debiera inhibirse de una nueva designación. Otro tema problemático es el de las designaciones reiterativas de un mismo Presidente por los árbitros de parte; en este caso, asistimos a ciertos “clubes” de árbitros.

Afirmó que los problemas que se están presentando en el arbitraje no solo son éticos, sino que tienen hasta un carácter criminal.  Estos problemas se presentan especialmente en el arbitraje con el Estado y la solución que se busca es “estatizar” más el arbitraje, lo que es errado. Dijo que los centros de arbitraje deben contar con herramientas que les permitan “defender su marca”, lo que implica poder actuar con discrecionalidad.

Uno de los mayores problemas del arbitraje con el Estado es la mala defensa del Estado en esos arbitrajes.

Fernando Cantuarias señaló que el gran problema del arbitraje en el Perú es el arbitraje público, pues aunque se presentan problemas en el arbitraje privado, esto no es alarmante. Señaló que la designación de árbitros por el Estado es un negocio, tanto para el árbitro (que seguramente en el sector privado no hubiese conseguido trabajo) como para los procuradores.  Reclamó que la teorización y la permanente discusión en foros académicos de los problemas en el arbitraje no son necesarios; lo indispensable es hacer algo para afrontar el problema. Las reglas de la IBA y otros estándares no son aplicables al Perú; hay que crear las reglas peruanas de ética para el arbitraje, especialmente para el arbitraje público.

Una de las herramientas para mejorar el arbitraje y la calidad de árbitros es la de la ratificación de los mismos. Pero ninguno de los Centros se atreve a hacerlo. Es más deberían publicarse las relaciones de árbitros, abogados y partes.

La confidencialidad del arbitraje es regla, pero que admite pacto en contrario.

Walter Albán llamó la atención sobre el hecho de que a la ética no se le ha dado importancia, lo cual resulta errado, pues las grandes corporaciones se rigen en reglas éticas. Y el furgón de cola, para el ex Ministro, somos los abogados. Destacó de manera precisa que el crecimiento del arbitraje en el Perú se debe, fundamentalmente, a que el arbitraje con el Estado es obligatorio. Y se preguntó, ¿por qué se hizo esto?, ¿por qué se quebró un principio básico (autonomía de la voluntad) del arbitraje? Añadió la pregunta de si todos los contratos con el Estado deben resolver sus controversias en arbitraje.

Señaló, además, que es es necesario establecer medidas, herramientas que ayuden a mejorar esta situación, pues el arbitraje se está desprestigiando. Contó, como anécdota, que en la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, representantes de Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales han informado que desde el día mismo en que asumieron su respectivas funciones tienen que pagar millones de soles por obras no ejecutadas y, muchas veces, ordenados por Laudos Arbitrales. Palanteó que la solución sería que los arbitrajes en materia de contratación pública sean institucionales y que la confidencialidad no puede regir estos procesos, donde solo se publica el Laudo Arbitral.

Albán llamó la atención, sobre la base de información del CARC-PUCP, que la mayoría de recusaciones son formuladas por incumplimiento del deber de revelación y por designaciones reiteradas de los árbitros.

Concluyó señalando que quizá  regular mejor el arbitraje con el Estado implica desregularlo.

Roger Rubio planteó la importancia central que tiene el deber de revelación. Señaló que como institución, el CACCL ayuda a los árbitros a que cumplan rigurosamente con este deber. La declaración de los árbitros debe ser oportuna, incluyendo cualquier circunstancia que se de durante el proceso, y específica, con información precisa y detallada. Afirmó que los centros de arbitraje pueden conocer de designaciones frecuentes, pero que no pueden hacer nada en esos casos, si las partes no lo hacen. Destaco que las instituciones arbitrales están haciendo gran esfuerzo para lograr declaraciones más precisas y transparentes.

Mi comentario: el endiosamiento de lo privado y la satanización consecuente de lo público conduce a un análisis falaz y parcial. Y pone en evidencia, primero, el sesgo profundamente prejuicioso de muchos profesionales del derecho y eximios árbitros contra el Estado, que, además, no conocen en su complejidad. En segundo lugar, muestra una actitud paradójica, pues se critica el arbitraje con el Estado de manera radical, pero se actúa como árbitro permanentemente en ese ámbito. Como dice Albán, muchas autoridades o funcionarios de “provincias” ven con desconfianza el arbitraje, pues a través de él han generado deudas de sus Entidades de manera discutible muchas veces y algunas en franca ilegalidad.

Me parece necesario atender a la preocupación de Bullard que coincide con Albán respecto a lo dañino que es regular en exceso y “administrativizando” un proceso (el arbitraje) que no es un procedimiento administrativo. Habría que desregular este ámbito, aunque es necesario, desde mi punto de vista, otorgar herramientas mayores para un cuidado del arbitraje. Por ejemplo, creo necesario establecer causales de anulación del Laudo que permitan atacar laudos que contengan o validen cuestiones fraudulentas (por ejemplo, liquidaciones ilegales que fueron aprobadas por silencio de la Entidad; ampliaciones de plazo fraudulentas o abusivas del derecho; etc.) o directamente prácticas corruptas. Rescato de la intervención de Cantuarias la necesidad de crear o trabajar “reglas” o “estándares” peruanos. Claro está que los estándares internacionales, como los lineamientos de la IBA son de mucha utilidad.

Por último, creo que los Centros de Arbitraje deben ser más activos en su brega por conseguir mayor transparencia, predictibilidad y calidad en los arbitrajes a su cargo. Creo que con las herramientas con que cuentan ahora eso pueden lograrlo solamente con decisión.

Panel III: ¿Quién gana, quién pierde en los arbitrajes en contratos públicos?, ¿Cómo y por qué?

Rigoberto Zúñiga hizo una presentación de la comparación de los resultados de las investigaciones realizadas por CARC-PUCP y la Contraloría General de la República, destacando las coincidencias entre ambos. Un buen punto de entrada suyo fue que el arbitraje tiene que entenderse como la herramienta que coadyuva a la satisfacción del interés público que persigue la contratación pública y, para el sector privado, dinamizando la economía. Por ello, concluyó que si el arbitraje funciona bien, se benefician tanto el Estado como los privados (y, agrego yo, la propia sociedad). Entre los temas de coincidencia, destacó que más de 50% de los arbitrajes están vinculados con obras públicas; esto no debe sorprender, toda vez que afirmó (citando a un autor) “la actividad constructiva convive con el conflicto”. Justamente por ello, se vienen impulsando otras herramientas de prevención de conflictos.

Críticamente señaló que en el Estado los funcionarios no se plantean la interrogante de si vale la pena o no arbitrar, pues no se hace un análisis costo beneficio.

Ricardo Salazar dijo que la mejor forma de resolver conflictos es previniéndolos. Y es que si surge el conflicto perdemos todos, el proveedor (pues incurrirá en mayores costos), el Estado, pero por sobre todo la comunidad (no se satisfarán necesidad públicas). Precisó que el arbitraje reduce el impacto del conflicto, pero no lo desaparece.

Con realismo señaló que el la contratación pública y en la solución de controversias hay tres actitudes reales de los operadores, tanto del sector público como del privado: los honestos, los dudosos y los ladrones. Además, precisó que los proveedores, los funcionarios, los árbitros son personas reales y actúan sobre la base de intereses.

Gonzalo García Calderón manifestó que es un error magnificar los problemas del arbitraje. Y es que hay que darles a esos problemas su justo valor. No se trata de satanizar el arbitraje público, y santificar el privado. Y, para ello, planteó que el mayor escándalo de corrupción (caso Orellana) se ha dado en el ámbito del arbitraje institucional privado (lamentablemente ante el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima).

Destacó que el sistema está funcionando bien, pese a sus problemas. “El arbitraje es una historia de éxito en el Perú” si se analiza, por ejemplo, el caso de expropiaciones.

Concluyó que el Estado gana cuando corresponde y pierde cuando le corresponde.

María del Carmen Tovar afirmó que el gran problema del arbitraje en contratación pública es la multiplicación de procesos por los plazos de caducidad. En cuanto a las calidades de los árbitros, señaló que existen los buenos (profesionales decentes que no entran en esas prácticas) y los malos. Afirmó que la normativa de contrataciones del Estado ha generado un “policía” sobre los árbitros que ha logrado solamente espantar a los buenos árbitros.

José Daniel Amado afirmó que al Perú le va muy bien en arbitrajes internacionales. Y es que algo que debe hacerse de manera básica es saber elegir las batallas que uno es capaz de ganar (no todas las controversias deberían ir a arbitraje). En el ámbito doméstico se otorgan a los defensores del Estado pocas herramientas para lograr una defensa adecuada del Estado.

Mi comentario: La presentación de Zúñiga fue muy interesante, pues plantea una realidad a la que no podemos dar la espalda: las obras y, especialmente las obras públicas, son un terreno de alta conflictividad. Por ello, es importante que se cuenten con diversas herramientas, especialmente para prevenir los conflictos, y no solo el arbitraje que ya se utiliza cuando estalló el conflicto. El sistema normativo en la contratación pública resulta perverso, pues todo está planteado en términos formales y se busca únicamente cumplir con procedimientos reglados; por ello, frente a un conflicto, los funcionarios optan por cumplir esos procedimientos y no efectúan análisis alguno de si conviene o no ir a a un arbitraje; en tal sentido, las normas deberían orientarse hacia la necesidad de evitar y prevenir conflictos, para lo cual el sistema nacional de control también debiera incorporar esos criterios para sus auditorías, pues hoy, para la CGR y sus adlateres, es mejor un mal arbitraje que un buen acuerdo.

Un tema respecto al cual no se quiere aceptar la realidad es que en los arbitrajes con el Estado, la mayor parte de casos los pierde el Estado. Esto tiene varias explicaciones y no resulta distinto a lo que sucedía y sucede ante el Poder Judicial, foro en el que también el Estado normalmente pierde sus procesos. Sin embargo, el arbitraje no puede recurrir al mal de muchos para justificar lo que sucede en este ámbito. Creo que los malos resultados se deben, fundamentalmente, a una mala defensa del Estado de sus propios intereses, lo que empiezan con las malas (y hasta convenidas) designaciones de árbitros; para ello, como dice Amado, el Estado debería capacitar equipos especializados en las principales Entidades contratantes que le permitan diseñar una estrategia adecuada, empezando por saber elegir las batallas que puede ganar. Por ello, la defensa del Estado no debería estar a cargo de las procuradurías (al menos no de manera exclusiva), sino que debieran conformarse equipos especializados en arbitraje y contratación pública; pero también debería entenderse que la administración de los contratos de obras es una tarea fundamental, sin la cual el Estado va ya en desventaja. Las designaciones de los árbitros deberían estar a cargo del Titular de la Entidad o de otro funcionario de alta dirección.

Los malos resultados en arbitraje no han sido cuestionados solamente en arbitrajes nacionales y en la contratación pública, sino también en el ámbito internacional y en arbitrajes de inversiones. Por ello, se generaron reformas en los Reglamentos del CIADI y siguen discutiéndose medidas necesarias para que el arbitraje no afecte las potestades estatales respecto al diseño e implementación de políticas públicas

De todos los panelistas, solamente Walter Albán y Ricardo Salazar hablaron con conocimiento de la complejidad del sector público, sin incurrir en simplificaciones o juicios maniqueos. Para un próximo evento, sería muy importante que los paneles sean más balanceados entre quienes miran el arbitraje desde una perspectiva privada y aquellos que, por su experiencia, pueden aportar también una mirada desde la complejidad del sector público. Esto, además de una mirada más integral, habría conseguido generar un debate más enriquecedor y, por supuesto, propuestas de solución más atentas a la complejidad de la realidad.

Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública

[Visto: 1751 veces]

Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

duda-235x300

En el caso de la solución de controversias surgidas durante la etapa de ejecución de los contratos, se han producido modificatorias importantes que creo necesario, primero, reseñar, y, segundo, analizar. Con el presente post, pretendo complementar uno anterior referido a las Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 30225.

Como señalé aquella vez, en el artículo 45 (norma sumamente extensa y densa), la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”.  Dicho artículo, en su numeral 1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación, el arbitraje y la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de obras. Esto es desarrollado en el artículo 182 del Reglamento, el que señala que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato “se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje, según el acuerdo de las partes”. Es decir, son las partes las que definirán qué alternativas quieren tener para afrontar sus controversias eventuales. Sin embargo, precisa que las controversias referidas al incumplimiento del pago final son resueltas mediante conciliación y/o arbitraje; no sería aplicable, por tanto, la junta de resolución de disputas.

Conciliación

El mismo artículo 182 establece, desarrollando la Ley, que, bajo responsabilidad, “el Titular de la Entidad o por [sic] quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal. Este paso es fundamental y, creo, dará lugar a una mayor seriedad de parte de las entidades y funcionarios públicos frente a la posibilidad y hasta necesidad de que se resuelvan controversias directamente por las partes cuando esto sea posible y hasta conveniente.

El artículo 183 establece aspectos de tipo más procedimental para la efectiva aplicación de la conciliación, incluyendo la obligación de registrar en el SEACE las actas de acuerdo por parte de las Entidades.

Arbitraje

El artículo 184 establece que el arbitraje en materia de contrataciones del Estado “es nacional y de derecho”. Esta norma zanja el tema de si resulta posible en este ámbito el arbitraje internacional. Sin embargo, puede plantearse todavía algunas dudas, toda vez que mediante una norma de carácter reglamentario se estaría modificando una norma de jerarquía legal, como es el Decreto Legislativo N° 1071, Ley de arbitraje. Si bien esto podría defenderse desde la perspectiva de la especialidad de las normas, lo cierto es que resulta por lo menos discutible desde la perspectiva de la jerarquía normativa. Además, ¿qué tipo de arbitraje se desarrolla, fácticamente, entre un proveedor no domiciliado y una entidad pública? Insisto en que esta realidad, plausible a la luz de la normativa de contrataciones del Estado, debiera abordarse expresamente.

En el artículo 185 se establece que el OSCE debe publicar en su web “la relación de instituciones arbitrales acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”. Asimismo, se precisa que la acreditación de la institución arbitral “debe ser verificada por el funcionario que suscribe el contrato”.

Ese mismo artículo establece ciertos criterios de aplicación de los denominados convenios arbitrales patológicos, es decir, aquellos que contienen errores o imprecisiones. Así, tenemos los siguientes casos:

  • Cuando el convenio establezca que el arbitraje es institucional y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, o se refiera a una institución arbitral no acreditada. En este caso, el proceso arbitral no pierde su naturaleza institucional (lo que fue pactado por las partes), razón por la que se establece como remedio que se inicie dicho proceso “en cualquier institución arbitral acreditada”.
  • Cuando la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad a la suscripción del contrato, y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral respectivo debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada.
  • Cuando en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore un convenio arbitral (y debería entenderse cuando no se suscribe un convenio independiente), la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc.

Un tema que hay que destacar es que se ha establecido, de manera expresa en varios artículos, la naturaleza supletoria de esas disposiciones. De ese modo, solo se aplicarían en los casos en los que estemos frente a un arbitraje ad ho (independiente) y siempre que las partes no hayan pactado sobre el particular.

En el artículo 188 se incorpora una disposición fundamental desde mi punto de vista, estableciendo que las excepciones u objeciones al arbitraje “cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso”. La pregunta que cae por peso propio y que seguramente generará un nuevo espacio de interpretaciones diversas y hasta contrapuestas será respecto a cuando una excepción u objeción impide entrar al fondo de la controversia. Habría resulta de mucha utilidad el que se establezca por lo menos algún criterio para la aplicación de este extremo de la norma.

El artículo 189, referido a los árbitros, establece, como novedad, que en los arbitrajes ad hoc, “tratándose de controversias cuya cuantía sea igual o superior a mil Unidades Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolución o nulidad de contrato suscritos por montos iguales o superiores a dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de duda, serán resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) árbitros”.

Una novedad adicional de ese artículo es que los árbitros deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). Este Registro está regulado en los artículo 201 al 203. En el artículo 201 se establece que el RNA y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales “tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales” que se consideren aptos para desempeñar tales cargos. Claro está que el estar inscritos en el RNA no exime a los árbitros del deber de información o de revelación. Además, el RNA es independiente de las nóminas de árbitros que el OSCE y las instituciones arbitrales acreditadas deben elaborar.

En el caso de la inscripción en el RNA y en el RNSA se trata de procedimientos de aprobación automática. Estar inscrito en estos registros y tener vigente tal inscripción es requisito sine qua non para para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro o como secretario arbitral.

Por último, con respecto a los registros comentados, el artículo 203 establece los supuestos de nulidad de la inscripción en el registro, que son, primero, que el profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada, dentro del plazo otorgado; segundo, cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia, inconsistencia de la información consignada.

Es importante, además, la precisión que hace esa norma de que los profesionales cuya inscripción en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula solo pueden solicitar su reinscripción luego de transcurridos 5 años, en caso de falsedad de la información consignada, o de 2 años, en los demás casos, desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.

En cuanto a los impedimentos para ser árbitro (artículo 190), la norma ha establecido una cantidad mayor de supuestos, incluyendo de manera absoluta a los titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo; además, están los sometidos a proceso concursal, los sancionados con inhabilitación o suspensión por el Consejo de Ética; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que apareje la inhabilitación de la profesión y los sancionados por delito doloso.

Otro tema importante es el de la designación residual de árbitros, la misma que el OSCE efectuará a través de medios electrónicos y aleatorios. Sin embargo, resulta preocupante que en el caso de que una solicitud de designación residual se solicita de manera extemporánea, se establece que la solicitud de arbitraje “queda sin efecto automáticamente”. Debiera precisarse qué se entiende por esta consecuencia. ¿Es tan grave presentar fuera de plazo una solicitud cuando la demora podría explicarse en una búsqueda de designación consensual entre las partes, por ejemplo?

El artículo 197 establece que el laudo arbitral vincula a las partes del arbitraje, “no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario”. Esta norma es correcta, para evitar que mediante Laudos Arbitrales se afecten derechos de terceros ajenos al proceso arbitral; en cuanto a la motivación que debe incluir el Laudo, la pregunta es qué sucede si no se cumple con esta obligación de motivación del Laudo, ¿cuál es la consecuencia jurídica?

La extensión del presente post me obliga a cortar aquí y continuar en uno posterior.

Árbitros para el Tribunal Constitucional

[Visto: 844 veces]

El diario El Comercio ha publicado hoy un editorial bastante interesante, aunque no por ello deje de ser polémico in extremis. Se trata de la “propuesta” dirigida al Congreso de la República para que este Poder del Estado cumpla con designar a los nuevos magistrados que integrarán el Tribunal Constitucional; para ello, plantea que se debería tomar en cuenta los nombres de “los árbitros que los privados nombran más a menudo para resolver las disputas que, por libre elección de las partes, no llegan al Poder Judicial”. Precisa incluso que “más específicamente aun, de los más nombrados como presidentes de los tribunales arbitrales”. Por tanto, para El Comercio el criterio es la mayor designación de un profesional como árbitro por los privados.

Este sería un primer aspecto cuestionable, pues se estaría quedando en un aspecto meramente cuantitativo y que no refleja necesariamente la calidad profesional de un determinado árbitro. EL fundamento por el cual se plantea este criterio de “objetividad” es porque se trata de “un mecanismo por el que los ciudadanos, descentralizadamente, eligen a los profesionales que les parecen más aptos para ser sus jueces: es decir, para que decidan sobre sus propios intereses y patrimonios”.

Otro aspecto que me parece que El Comercio no toma en cuenta es que “sociedad civil” y “sector privado” no son conceptos sinónimos. Podemos señalar, con Manuel Rodríguez Becerra, que se entiende por sociedad civil a “aquellos grupos auto-organizados que son relativamente independientes tanto de las autoridades públicas como de las unidades privadas de producción (es decir de las empresas y los empresarios), que son capaces de deliberar en defensa de sus intereses o pasiones y tomar acción en su defensa y promoción, sin buscar reemplazar a los agentes estatales o productivos, pero que están de acuerdo para actuar dentro de las reglas preestablecidas de naturaleza civil o legal (Schmitter, 1995)”.

Esto ha sido trabajado ampliamente en las Ciencias Sociales y también en la Ciencia Política. De ese modo, Ana Fascioli en su ensayo El concepto de sociedad civil en J. Habermas, nos recuerda que Habermas “analiza concretamente el saber implícito que como participantes del juego democrático tenemos y presenta la idea de una democracia deliberativa, en la que la sociedad civil y la opinión pública tienen un papel normativo y crítico fundamental. Ambos conceptos aparecen como complementarios y en oposición al poder social del mercado y de la burocracia estatal“. Es más, cita a Habermas quien afirma que la sociedad civil está constituida por “esa trama asociativa no-estatal y no-económica, de base voluntaria, que ancla las estructuras comunicativas del espacio de la opinión pública en la componente del mundo de la vida, que —junto con la cultura y con la
personalidad— es la sociedad”.

Por otro lado, el sector privado está relacionado, fundamentalmente, con empresas y empresarios que se organizan para defender también sus intereses. Este sector, que se contrapone al sector público, tiene como finalidad desarrollar actividades diversas, de manera independiente al control estatal, y con ánimo de lucro.

Por tanto, cuando El Comercio concluye que “teniendo en cuenta que los asuntos que se resuelven por arbitrajes incluyen casi la totalidad de los temas importantes de las grandes empresas, esta es una manera de aprovechar socialmente la sofisticación con la que ellas y sus asesores pueden escoger a sus jueces. En otras palabras, es una forma de poner al alcance de todos (no hay sector social en que no repercutan las decisiones del TC) el tipo de justicia que normalmente solo pueden pagar quienes tienen cuantiosos recursos”. La pregunta es si la forma “sofisticada” en que se designan árbitros para dirimir controversias de grandes empresas es compatible con los intereses y las expectativas de la ciudadanía, en general, y de la sociedad civil, en particular.

Hace unos meses se discutía la conveniencia del denominado “arbitraje potestativo” en materia laboral, dispuesto mediante D.S. N° 014-2011-TR. Sobre el particular, se generaron una serie de custionamientos a esta figura, considerando “el peligro de que una decisión arbitral resuelva el conflicto laboral, señalando que los árbitros suelen utilizar criterios jurídicos no empresariales”, es decir, sin identificar “el impacto económico de sus decisiones o el efecto que su decisión ocasiona con su competencia en el mercado”. En este caso, el arbitraje está mejor visto por las organizaciones de la sociedad civil (sindicatos, por ejemplo) que por el sector privado. ¿Qué opinaría El Comercio en relación con estos árbitros?, ¿serían también considerados para ser miembros del Tribunal Constitucional?

Por tanto, no creo que la propuesta de El Comercio sea muy objetiva y, en todo caso, tampoco estará exenta de lobbies.

Transcribo a continuación el Editorial referido:

En bandeja

El Congreso debería escoger a los nuevos magistrados del TC de la lista de los árbitros más solicitados

El Tribunal Constitucional (TC) cambió ayer de presidente. Mientras tanto, seis de sus siete miembros tienen los plazos de sus nombramientos vencidos desde hace meses –en el mejor de los casos– sin que el Congreso sea capaz de ponerse de acuerdo para reemplazarlos. De hecho, por increíble que parezca, el nombramiento de uno de estos magistrados venció ya hace tres años y el de otro, hace un año y medio.

Ante esta inusitada situación, los propios magistrados del TC han comenzado a dar ideas concretas al Congreso sobre cómo salir de su parálisis y dotar al país, finalmente, de una nueva corte constitucional. Así, el entrante presidente del TC, Óscar Urviola, aprovechó su discurso de asunción al cargo para pedir que se traslade del Congreso a otras instituciones la facultad de nombrar a los miembros del TC. Por su parte, el presidente saliente, Ernesto Álvarez, había llamado la semana pasada a que sea “la sociedad civil” la que proponga al Parlamento una lista de juristas cuyo valor profesional esté por encima de toda discusión, y llegó incluso a dar algunos nombres concretos (los cuales ha ampliado ayer).

Estas ideas son meritorias, sin duda, en la medida en que intentan romper el punto muerto en que nos ha situado el Congreso. Pensamos, sin embargo, que la mejor solución es más fácil que las planteadas. De hecho, creemos que no es necesario que alguna persona o institución encuentre los nombres de los juristas más aptos para encargarse de ser los jueces máximos –en tanto que intérpretes supremos de la Ley Fundamental– de nuestro sistema jurídico. Esos nombres los tiene encontrados ya, y de la manera más independiente y confiable posible, la ciudadanía. Son los árbitros que los privados nombran más a menudo para resolver las disputas que, por libre elección de las partes, no llegan al Poder Judicial. Es decir, los abogados en cuya honestidad, independencia y pericia profesional las personas y empresas confían más para entregarles la solución de sus propios asuntos.

En concreto, hablamos de las listas de los árbitros más nombrados de los principales centros de arbitraje que tenemos –y más específicamente aun, de los más nombrados como presidentes de los tribunales arbitrales, para dirimir en caso de desacuerdo entre los otros dos árbitros–. De ahí debería elegir el Congreso a nuestro nuevo TC.

Estamos, pues, de acuerdo con el señor Álvarez en que los nombres de los magistrados del TC deben salir de la sociedad civil. La única diferencia es que nosotros creemos que esta ya los dio.

Las ventajas de escoger de esta forma a nuestros magistrados constitucionales son muchas. La principal es su objetividad. Y es que no estamos ante un mecanismo por el que un grupo o institución dada esté seleccionando a su mejor saber y entender a quienes les parezca los profesionales más destacados para ser jueces. Estamos más bien frente a un mecanismo por el que los ciudadanos, descentralizadamente, eligen a los profesionales que les parecen más aptos para ser sus jueces: es decir, para que decidan sobre sus propios intereses y patrimonios.

De esta ventaja se deducen varias otras. Por ejemplo, al menos en la elaboración de las listas dentro de las que elegirá el Congreso, ya no caben los ‘lobbies’: cuando uno está escogiendo a quien va a decidir sobre sus cosas, no escucha a ‘lobbies’, se fija solo en quien va a ser más confiable. Otro ejemplo: se le resta al elemento político de la elección. Si los partidos congresales eligen de las listas de los árbitros más solicitados, se reducen las posibilidades de que vuelvan la elección en una negociación sobre cómo colocar a sus propios alfiles en nuestro máximo órgano jurisdiccional.

Por otro lado, teniendo en cuenta que los asuntos que se resuelven por arbitrajes incluyen casi la totalidad de los temas importantes de las grandes empresas, esta es una manera de aprovechar socialmente la sofisticación con la que ellas y sus asesores pueden escoger a sus jueces. En otras palabras, es una forma de poner al alcance de todos (no hay sector social en que no repercutan las decisiones del TC) el tipo de justicia que normalmente solo pueden pagar quienes tienen cuantiosos recursos.

En suma, para renovar el TC y darnos un pleno de lujo, el Congreso tiene la solución en bandeja, cortesía de la sociedad. Lo menos que puede hacer es servirse. Leer más »