Archivo por meses: enero 2011

Relación de matriz y sucursal en las contrataciones del Estado

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El OSCE ha emitido la Opinión Nº 062-2010/DTN, de 27 de setiembre de 2010, en la que se absuelve la consulta a si es posible que una sucursal suscriba contratos y asuma los derechos y obligaciones a las que se comprometió la empresa matriz, una vez que le es transferida la titularidad del Registro Nacional de Proveedores que antes estaba a nombre de la matriz.

En este caso, quiero destacar el razonamiento del OSCE que plantea que, como se indicó en una opinión anterior (Opinión Nº 118-2004-GTN) una sucursal y sociedad principal “guardan una relación de identidad puesto que ambas constituyen la misma persona jurídica, independientemente del grado de independencia y autonomía que alcancen”. De es modo, el OSCE precisa “que en estricto, no se realiza una transferencia del número del RNP de la empresa matriz hacia la sucursal, sino que, a efectos de evitar duplicidad en el registro, se le otorga a la sucursal el número de la matriz, toda vez que se trata de la misma persona jurídica”.

Por tanto, tomando en cuenta que “la empresa matriz y la sucursal constituyen una misma persona jurídica y que los actos que realiza cualquiera de ellas recae [sic], en todos los casos, en la esfera jurídica de la empresa matriz, resulta posible que, en el marco de un proceso de selección donde la empresa matriz obtuvo la buena pro, sea la sucursal quien suscriba el contrato respectivo, una vez que ésta cuente con el Registro Nacional de Proveedores vigente, que le correspondía con anterioridad a la empresa matriz”.

Estas conclusiones de sustentan en el artículo 396 de la Ley General de Sociedades, Ley 26887, norma que señala que la sucursal se define como “[…] todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes”.

Ahora bien, el alcance de esta opinión es mayor, toda vez que, por ejemplo, podría establecerse la ruta contraria para extender un convenio arbitral suscrito por la Sucursal a la Matriz. Y esto sin necesidad de recurrir al principio de extensión del convenio arbitral.

Creo que esta Opinión es de mucha importancia. Leer más »

La sinrazón de la concertación

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En la Revista G de Gestión, del diario Gestión del 21 de enero de 2011, se publicó este reportaje que creo reviste mucha importancia, dado que en el sistema económico que rige en nuestro país la competencia es un principio básico que debiera darse en todos los ámbitos del quehacer económico.

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Un nuevo Decreto de Urgencia

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El día de hoy se ha publicado en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N° 01-2011, mediante el que se dictan “disposiciones extraordinarias a ser aplicadas durante el año 2011, para facilitar la promoción de la inversión privada en determinados proyectos de inversión, asociaciones público privadas y concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, por parte del Gobierno Nacional”. Una primera pregunta que surge es si es pertinente que un gobierno que ya está de salida apruebe estas normas de carácter extraordinario que, además, tendrán consecuencias que llegan más allá del 28 de julio.

Carlín

En su artículo 2, la norma reseñada declara de necesidad nacional y de ejecución prioritaria por parte de PROINVERSIÓN, los procesos de inversión privada vinculados con la concesión de 30 proyectos de inversión. Es más, en el artículo 3 se prescribe que la viabilidad de los proyectos que requieran cofinanciamiento “podrá ser otorgada con estudios a nivel de prefactibilidad”. Sobre este particular, cabe preguntarse quién determina -y sobre la base de qué criterios- cuándo un proyecto es de “necesidad nacional” y de “ejecución prioritaria”; así, podríamos cuestionar qué tanto cumple con esas características un proyecto como el denominado Proyecto Isla San Lorenzo – Isla El Frontón. Al mismo tiempo hay proyectos que serán, propiamente, definidos con posterioridad y por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Justamente hoy escuchaba en un noticiero que se ha decidido que en los colegios emblemáticos de Lima el horario de clases será distinto al resto del país. En otras palabras, en Lima los niños y adolescentes tienen derecho a una mayor educación que en el resto del país. Esperemos que el criterio de identificación de los proyectos que establece el artículo 2 del Decreto de Urgencia comentado no sea arbitrario como el que comentaban en ese noticiero.

Cuelgo el archivo con la norma. Vale la pena recordar que el artículo 118-19 de la constitución Política del Estado establece que el Presidente de la República puede “Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”.

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Una discordia que no cesa

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En un post ya algo antiguo, abordaba la interrogante de si el incumplimiento de la citación al postor ganador por parte de la Entidad, libera automáticamente a aquel de la obligación de suscribir el contrato.

Contradicción

Tiempo después, el Tribunal de Contrataciones del Estado aprobó, con fecha 25 de junio de 2009, por mayoría, el Acuerdo de Sala Plena 007-2009, mediante el cual se acordó que en los casos en que se comunique la no suscripción injustificada de contrato, “las Entidades están obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripción, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exención de responsabilidad del postor, debiendo declararse no ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables. Frente a dicho Acuerdo, yo planteé un voto en discordia que se sustentó, al menos parcialmente, en la Opinión Nº 037-2008/DOP, de la Dirección de Operaciones del CONSUCODE.

En agosto de 2010, el OSCE emitió la Opinión Nº 054-2010/DTN, mediante la que la Dirección Técnico Normativa del OSCE ratifica su criterio.

La consulta planteada fue la siguiente: “¿Corresponde la devolución del monto de la carta fianza (garantía de seriedad de oferta) a pesar de haber sido ejecutada al no cumplir el postor con presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y garantía de fiel cumplimiento, al declarar posteriormente (tres meses después) el Tribunal de Contrataciones del Estado, no ha lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador por la comisión de la infracción de no suscripción injustificada del contrato, debido a que la Entidad no cumplió con citar al postor en el plazo de dos (02) días hábiles de consentida la buena pro?”

En dicha Opinión, el órgano técnico normativo del OSCE estableció que “que el solo retraso de la Entidad en la citación del postor ganador de la buena pro, no exime a éste de suscribir el contrato, pues en el supuesto que el retraso en la citación le resultare perjudicial, correspondería que el postor requiera a la Entidad y, una vez transcurrido el plazo otorgado sin que la Entidad haya suscrito el contrato, deje sin efecto la Buena Pro”. Esta posición, que ratifica la planteada en la opinión anterior, es claramente contraria al Acuerdo de Sala Plena que exime de responsabilidad al postor ganador que no suscriba el contrato, si fue citado extemporáneamente. Además, en esa misma Opinión, se establece que “En el caso que el postor ganador de la buena pro no requiera a la Entidad a suscribir el contrato, se entenderá que aquél optó por esperar la citación de la Entidad, momento en el cual comenzaría a contarse el plazo para entregar los documentos solicitados y suscribir el contrato. En dicho supuesto, si transcurrido el plazo para presentarse en la sede de la Entidad con toda la documentación requerida, el postor no cumplió con presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y la garantía de fiel cumplimiento, documentos necesarios para la suscripción del contrato, corresponde que la Entidad ejecute la garantía de seriedad de oferta, toda vez que debido a causas imputables al postor, no se realizó la suscripción del contrato respectivo”.

Esta contradicción abierta entre lo que estableció el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal y lo que sigue opinando la Dirección Técnico Normativa (con la que, personalmente, estoy de acuerdo) da mérito suficiente a que empiece a trabajarse una necesaria modificación de la normativa, previendo que en el caso del incumplimiento del plazo de citación al postor ganador por la Entidad, este puede “desistir de su oferta”, concepto que goza de sustento en la doctrina y que no generaría una liberación automática del postor ganador por el incumplimiento de un tema eminentemente formal y, en la mayoría de los casos, hasta irrelevante. Leer más »

Arbitraje contra el medio ambiente

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Hace unos días, el portal web de Gestión señalaba, dando rebote a una nota de Reuters, que “La estadounidense Renco Group advirtió a Perú su intención de ir a un arbitraje internacional por una disputa empresarial, a semanas de que los acreedores de su filial local Doe Run Perú decidan si liquidan la firma”. Precisaba, además, que “El complejo, la fundición y refinería Doe Run Perú enfrenta su destino mediante un proceso en el ente estatal Indecopi, que resuelve las insolvencias de las compañías en el país sudamericano”. Además, informa que Renco Group dijo que su intención de comenzar un proceso de arbitraje internacional se enmarca dentro del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Perú, ante “incumplimientos del Gobierno en honrar sus obligaciones legales”.

Doe Run

Hoy en el diario Gestión (p. 7), recogen la opinión de Alfredo Ferrero en relación con el arbitraje que estaría iniciando el Grupo Renco contra el Estado peruano por el caso Doe Run. Sobre el particular, el ex Ministro afirma que el Perú “tiene todas las posibilidades de defender con éxito este tipo de litigio internacional”; sustenta su punto de vista, al menos parcialmente, en que el TLC con E.E.U.U “tiene como fin proteger el medio ambiente y derechos laborales”, dos aspectos que Doe Run del Perú habría incumplido flagrantemente. Es decir, para Ferrero el TLC “no es un instrumento que ampara los incumplimiento de Doe Run ni de ninguna otra empresa nacional o extranjera.

Por lo que he podido apreciar, el manejo gubernamental del tema Doer Run y La Oroya ha sido malo y, fundamentalmente, se ha trabajado para calmar a las galerías. Las prórrogas de los plazos han sido realmente incomprensibles y hoy, como suele suceder, esta empresa contra ataca y con fuerza al Estado peruano alegando “incumplimientos del Gobierno en honrar sus obligaciones legales”. En relación con esto, debe tomarse en cuenta que el TLC suscrito entre Perú y China establece que no pueden considerarse como medidas expropiatorias las medidas que tome el Estado en relación con la salud pública y el medio ambiente, entre otros temas.

Esta controversia, salvo que no esté bajo la cobertura del TLC o de algún otro acuerdo que tenga como medio de solución de controversias el arbitraje internacional, se resolverá en algún foro internacional. Por de pronto, el Grupo Renco ya está movilizándose a través de su estudio de abogados estadounidenses King & Spalding de Washington D.C. y, seguramente, el Estado peruano contratará una firma similar.

Sobre este particular, independientemente de que debiera contratarse abogados de primer nivel tanto en E.E.U.U. como en el Perú, lo que tendría que lograrse es una contratación de esos abogados con incentivos adecuados para que logren, si es el caso, un resultado exitoso para el Estado peruano y no simplemente que cumplan, bien que mal, con el encargo requerido.

Cuelgo un video de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental de casi dos años atrás que se explica por sí mismo.

Por último, este video en el que Jimena de la Quintana, hace año y medio, entrevista al Vicepresidente de Asuntos Medioambientales de Doe Run.

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Intervención económica de una obra: reto pendiente

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Ricardo Rodríguez Ardiles ha publicado un interesante artículo titulado “Intervención Económica de Obra: Una tarea pendiente” en OSCErvando, Revista digital del OSCE (pp. 5-7).

En el mencionado artículo, Rodríguez hace una reseña importante de la regulación de esta figura (intervención económica) a lo largo de los últimos años, comenzando con el Decreto Supremo N° 058-83-VI, de 23 de agosto de 1983, continuando con la Resolución N° 013-96/CONSULCOP-P, de 27 de abril de 1996, hasta llegar a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley N° 26850) y su Reglamento, la Directiva N° 001-2003-CONSUCODE/PRE, y finalmente la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. N° 1017 y su reglamento, cuyo desarrollo a través de una Directiva califica como “una tarea pendiente e impostergable”.

El autor nos recuerda que la Directiva N° 001-2003-CONSUCODE/PRE “determina extremos tales como que “si el contratista rechaza la intervención económica dentro de los tres días siguientes de haber sido notificado.. el contrato será resuelto”; define la intervención económica como la medida que “consiste en la participación directa de la entidad en el manejo económico de la obra”; enuncia los casos reglados en la normativa para proceder con tal medida, mas incluye que la intervención demanda de un requerimiento notarial previo, cuando se ha detectado el incumplimiento de obligaciones contractuales, y que se otorgue un plazo no menor a dos y mayor de quince días; que tratándose de obligaciones no esenciales, la intervención demanda un doble requerimiento previo; y que no será necesario el requerimiento si el contratista es reincidente en el incumplimiento” [sic].

Respecto de lo que hay que tomar en cuenta para una nueva Directiva, Rodríguez nos precisa que hay la necesidad, entre otras cosas, de repensar “si corresponde o no que el fondo de la cuenta mancomunada debe también estar constituido por los saldos de los adelantos no amortizados”, así como “explicar de la manera mas amplia, cuál es el propósito y sentido de la pérdida al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo cuando la intervención económica es decidida por incumplimiento del contratista, ya que tal pareciera que los derechos adquiridos por aplicación de otros artículos de la normativa – indemnización por demora en el inicio de obra (artículo 184°), o mayores gastos generales por ampliaciones de plazo producidas o que se podrían producir (artículo 202°) o similares – se perderían constituyendo una indebida sanción por eventos que la legislación regula y que otorga derechos de manera específica cuando el supuesto normativo se cumple, además de afectar a una obra que lo que más requiere, precisamente, es liquidez”.

Creo que las preocupaciones puestas de manifiesto en este artículo son válidas, pero habría que efectuar un análisis previo incluso, respecto a si es razonable o necesario regular la figura de la “intervención económica” de un obra. Sobre este particular, Jorge Luis Donayre Ordinolas publicó un artículo titulado “Administración, gestión y arbitraje de contratos en obras viales. Riesgos y beneficios de la legislación actual de contrataciones públicas”, en el que afirma que “es cierto que la Intervención Económica es una atribución que es facultativa de la Entidad. Sin embargo, es casi imposible que teniendo esta posibilidad se pueda resolver el contrato, por la presión social de los sectores y poblaciones afectadas. Entonces, la pregunta es: por qué en una economía de libre mercado como la nuestra, en la cual las Empresas compiten intensamente incluso con las extranjeras, y en que las exoneraciones tributarias y financieras no existen, se haga concesión con quien no puede terminar una Obra. En sí mismo, esto parece una contradicción con la economía de libre mercado, por lo que mi propuesta es que se elimine del Reglamento la posibilidad de Intervenir Económicamente un Contrato de Ejecución de Obra. Si un Contratista no puede ejecutar un proyecto por causas evidentemente atribuibles a él (y esto es una situación que debe ser clara para la Entidad), corresponde la resolución del Contrato y eso sí, debe existir la capacidad que también lo debe prever la ley de contrataciones de poder contratar a un segundo Contratista quien debería tener la posibilidad de ingresar a la Obra casi en forma inmediata, evidentemente con gastos de movilización, reparación de sectores dañados y otros que haga atractivo su ingreso a este Contrato resuelto”.

El actual artículo 206 regula esta figura estableciendo lo siguiente:

1. “La Entidad podrá, de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos”. Como resulta claro, la intervención económica de la obra es una potestad de la Entidad que puede ser decidida, sea de oficio o incluso a petición del contratista. Las causales son similares a las que darían lugar a la resolución de un contrato.

2. “La intervención económica de la obra es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos, sin llegar al extremo de resolver el contrato”. Esta figura es una posibilidad intermedia, antes de llegar a la resolución del contrato, para lograr que el contrato alcance su objeto; es decir, se atiende a los fines del contrato antes que a la realidad comercial que está generando dificultades y hasta imposibilidad de que el contratista cumpla con el contrato.

3. “La intervención económica no deja al contratista al margen de su participación contractual, y sus obligaciones correspondientes, perdiendo el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo, cuando la intervención sea consecuencia del incumplimiento del contratista”. Estos puntos muestra que, ante el incumplimiento del contratista, no se lo puede beneficiar con reconocimiento de gastos generales o indemnizaciones por los incumplimientos que dieron lugar a la intervención económica; en ese sentido, tal como lo indica Rodríguez sería importante que el OSCE desarrolle y precise este punto.

4. Un tema que sería necesario definir es si la decisión de intervenir económicamente un contrato es o no es arbitrable, toda vez que si el contratista la rechaza se debe proceder a resolver el contrato. Aparentemente no lo sería, pero habría que definir este punto. Por otro lado, es necesario determinar también si las consecuencias de esa medida son o no arbitrables.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante que el OSCE empiece por lo primero: determinar si es conveniente o razonable que esta figura exista. Leer más »

Las contrataciones del Estado 2010 en cifras

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El SEACE al día de hoy nos entrega las siguientes cifras:

En primer lugar, tenemos que durante el año pasado, los procesos de selección que se convocaron habrían sido por el monto de S/. 40 661 540 458,00, del cual en Lima se convocaron S/. 22 162 064 391,00; en Ancash, 3 025 097 695,00; en Cusco, S/. 2 094 226 289,00; en Arequipa, S/. 1 316 523 245,00. En las demás regiones, los montos convocados están por debajo de los mil millones de soles. Una primera conclusión al observar estas cifras, es que, concluyendo la primera década del siglo XXI, la descentralización no ha alterado de manera significativa el centralismo económico del país, al menos no en el ámbito de las contrataciones del Estado (a pesar de que los montos de los gobiernos regionales se elevan por encima de los siete mil millones de soles). Un segundo tema es que los montos de contratación pública han sido más significativos en regiones que no necesariamente muestra un mayor desarrollo o, por lo menos, dinámica económica. El caso de Ancash es para mí completamente sorpresivo y espero que la realidad de un correlato a esas cifras.

Otro tema a destacar es que que en la ejecución de obras y consultoría de obras se han convocado procesos por un monto que supera los diecisietemil millones de soles.

Montos SEACE 2010

Por otro lado, el número de procesos sigue siendo, desde mi punto de vista, excesivo.Y, lo más grave, con una absoluta dispersión normativa, pues solo en el ámbito de las contrataciones del Estado tenemos por lo menos tres regímenes legales especiales y el número de exoneraciones ha sido significativo.

Procesos SEACE 2010

Todavía existe mucho que mejorar en la normativa de contrataciones del estado con cargo a efectuar un desarrollo más atento a la naturaleza económica (sin descuidar los aspectos sociales y medioambientales) de la contratación pública.

Asimismo, es importante que los diferentes organismos del Estado, como son el OSCE y el MEF armonicen sus sistemas y la información que proporcionan, pues sería de mucha relevancia el poder utilizar la información diversa que nos proporcionan.

Hoy en el Diario Gestión se publicó un artículo bajo el título de “Ministerios gastaron mayor porcentaje de presupuesto de obras públicas” (p. 8). Recojo dos de los cuadros publicados en ese artículo:

El primero está referido al récord de ejecución del gasto público a nivel de gobiernos regionales.

Ejecucion del presupuesto Gobiernos Regionales

El segundo está referido al récord de ejecución del gasto público a nivel de los diferentes ministerios que conforman el Poder Ejecutivo.

Ejecucion del presupuesto Poder ejecutivo Leer más »