¿El incumplimiento de la citación al postor ganador por parte de la Entidad, libera automáticamente a aquel de la obligación de suscribir el contrato?

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El artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado regula los plazos y el procedimiento para suscribir el Contrato. Para ello, debe tenerse como premisa el hecho de que el artículo 137 establece que, una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador, se encuentran obligados a suscribir el contrato respectivo. En el caso del postor ganador, ese mismo artículo señala que, si se negara a suscribir el contrato no será pasible de sanción solamente en el caso de que dicha negativa se haya debido a un supuesto de “imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal”.

Pues bien, queda claro, entonces, que el consentimiento de la Buena Pro obliga tanto a la Entidad convocante como al postor ganador.

En ese sentido, el artículo 148-1 establece que dentro de los 2 días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, “la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida”. Ahora bien, el inciso 2 del mismo artículo señala que cuando el postor ganador no se presente dentro del plazo otorgado, “perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable. En tal caso, el órgano encargado de las contrataciones llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el contrato […]”.

Continuando con el análisis del artículo, se aprecia que el inciso 3 prescribe que cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro a suscribir el contrato dentro del plazo establecido, “el postor podrá requerirla para su suscripción, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez (10) días hábiles”. Y el inciso 4 añade que vencido el plazo otorgado sin que la Entidad haya suscrito el contrato, “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, éste podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor en su solicitud y no podrá ser mayor al diez por ciento (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripción del contrato. La Entidad tendrá un plazo máximo de diez (10) días hábiles para resolver el pedido de indemnización. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal”.

Como se aprecia, en todo este procedimiento existe solamente una mención imperativa a un plazo y es la que está referida a la obligación de la Entidad de citar al postor ganador dentro de los 2 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro. Ese es el punto crítico en este caso, pues si la Entidad incumple esta obligación se abre un frente en el que no se han definido, al menos expresamente, las consecuencias que se derivan del mismo. Ante el incumplimiento de la Entidad, el postor ganador “puede” (norma potestativa) requerir a la Entidad la suscripción del contrato, aplicándole incluso la penalidad prevista y de ahí se deriva la posibilidad de que, manteniéndose la Entidad en una postura de incumplimiento, el postor ganador puede solicitar a la Entidad que se deje sin efecto la Buena Pro, para de ese modo liberarse de la obligación de contratar a la que alude el artículo 137.

Respecto a esa solicitud, la norma no señala si se trata de un procedimiento de aprobación automática, lo que parecería ser, o, si más bien, se trata de un procedimiento que requiere pronunciamiento de la Entidad. En todo caso, quizá habría sido mejor establecer que el postor ganador comunique a la Entidad que se deja sin efecto la Buena Pro. Por otro lado, la norma sí establece que la Entidad tiene un plazo para pronunciarse sobre el pedido de indemnización por parte del postor afectado por la no suscripción del contrato, tan así que existieran discrepancias sobre el particular, será el Tribunal de Contrataciones del Estado el que resuelva las mismas (¿a través de qué procedimiento?, esta es una cuestión que ya formulamos en un post anterior). Entonces, podemos asumir que es razonablemente implícito que la Buena Pro se dejará sin efecto, en este caso, con la sola presentación de la solicitud del postor ganador (aprobación automática).

Ahora bien, ¿qué sucede si el postor ganador no ejerce su potestad de requerir a la Entidad para suscribir el contrato?, ¿el solo vencimiento del plazo de los 2 días para cumplir con dicha obligación lo libera de la obligación de suscribir el contrato y, por ende, de ser pasible de sanción en caso de negarse a suscribir dicho contrato?, o, más bien, ¿puede seguir esperando que la Entidad lo cite?, ¿por cuánto tiempo?, ¿indefinidamente?

Desde mi punto de vista, no puede plantearse una “liberación automática” porque dicha situación no afectaría solamente a la Entidad sino también, eventualmente, al postor que ocupó el segundo lugar, pues no sabría si el postor ganador ejercerá esa “libertad” o si, más bien, suscribirá el contrato. Por tanto, el derecho expectaticio del segundo lugar se diluye en la arbitrariedad de la voluntad del Ganador. Abona a favor de este criterio, el hecho de que si hubiera requerido y la Entidad no hubiera suscrito el contrato, el postir ganador puede solicitar que se deje sin efecto la buena pro; por tanto, lo mínimo sería que, ante la eventualidad de que la Entidad no cumpliera con citar al Ganador en el plazo de 2 días, éste podría, en lugar de requerir la suscripción del contrato, solicitar se deje sin efecto la Buena Pro, caso en el que dicha solicitud debiera entenderse también como de aprobación automática.

Por otro lado, tampoco puede establecerse que el postor ganador podría esperar ad eternum la citación por parte de la Entidad y, por ende, estar obligado de manera perpetua a suscribir el contrato, máxime en un tiempo en el que las condiciones comerciales son altamente variables. Pero, no parece irracional asumir que, independientemente de la responsabilidad administrativa del funcionario competente, si la citación se hace, por ejemplo, dentro de los 5 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro y en ella se respetan los mínimos y máximos para el plazo que se otorga al postor ganador para suscribir el contrato, el postor ganador esté obligado a suscribir el contrato.

Este es un tema que requiere un mayor desarrollo regulatorio pues los vacíos que existen no permiten una interpretación uniforme y objetiva y, por tanto, puede dar lugar a decisiones injustas y hasta arbitrarias.La teoría de la “liberación” automática del postor ganador frente al incumplimiento por parte de la Entidad de citarlo dentro del plazo establecido pierde piso con la forma en que ha sido redactado cuando señala que “el postor podrá requerirla para su suscripción, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles”. Se puede apreciar claramente que el derecho del postor ganador a requerir a la Entidad no es inmediato; es decir, no se inicia al tercer día de consentida la Buena Pro, sino que se inicia recién al concluir el plazo para suscribir el contrato (10 días como máximo), o sea, al día doce del referido consentimiento.

En otras palabras, es evidente que entre el día 3 y el día 12, el postor ganador solamente tiene la posibilidad de esperar la citación por parte de la Entidad.

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Comentarios

  1. Rodrigo escribió:

    Ahora bien Derik La Torre, que sucede cuando el postor cumple con la espera de los doce dias habiles para que la entidad lo cite para firmar el contrato y esta no lo hace. La ley preve o indica que el postor debe pedir la liberacion AUTOMATICA e indenmizacion y luego la entidad nuevamente en un plazo de 10 dias habiles debera resolver, en caso esta resolucion sea negativa o en contra del postor, debera ir al tribunal de la institucion, sin embargo la ley y el reglamento no especifica el tiempo en que se pronunciara. Espero si tu haz encontrado esta informacion, la puedas compartir.

    Gracias,

  2. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Rodrigo por leer ese blog. Sobre tu pregunta, simplemente precisar que la norma no establece plazo alguno para que el Tribunal resuelva. Creo que se trata de un vacío normativo que se requiere regular, al igual que la definición de la naturaleza de ese procedimiento, que, desde mi punto de vista, es completamente diferente al de un recurso de apelación durante el proceso de selección.

  3. PATRICIA MENESES escribió:

    ARTICULOS SUMAMENTE INTERESANTES E ILUSTRATIVOS.
    SI EL POSTOR NO CUMPLE CON APERSONARSE PARA LA FIRMA DE CONTRATO, CON LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACION CORRESPONDIENTE; EL REGLAMENTO SEÑALA QUE PERDERA AUTOMATICAMENTE LA BUENA PRO. SE PUEDE CITAR AL QUE OCUPO EL SEGUNDO LUGAR, AL SIGUIENTE DÍA HÁBIL?
    GRACIAS

  4. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Patricia. En cuánto a tu pregunta, el tema es muy discutible y la respuesta me demandará un análisi mayor. Escribiré un post sobre ello.

  5. carlos eduardo cabanillas caceres escribió:

    Una consulta distinta y que la ley no prevee, es que pasa cuando un consorcio que es adjudicado con unnombre "X", al momento de presentar la documentacion para firma de contrato, se presenta como X2, alegando que SUNAT les informó que consorcio X ya existia, por lo que optaron por cambiar la razon social, agregandole un numero alfinal. ¿Procede o no la suscripcion del contrato a pesar de haberse variado la razon social?

  6. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Carlos, por leerme.

    Desde mi punto de vista, el cambio simple de razón social (un aspecto accesorio finalmente) no tendría que ser impedimentto para la suscripción del contrato. Eso sí, siempre y cuando no se haya cambiado el alcance de esa unión temporal o consorcio; si se varió la sustancia del mismo, la negativa a suscribir el contrato sería válida.

  7. Eduardo Riega escribió:

    Y que sucede si la entidad se olvida de consentir la Buena Pro en el sistema y pasan los plazos para citar y sucribir el contrato. pregunto porque nos ha pasado que la entidad consintio despues mucho tiempo y al ir a sacar la constancia de no estar inhabilitados el OSCE nos ha dicho que no puede otorgarla por no haberse cumplido con registrar el consentimiento a tiempo. En este caso, que podemos esperar que haga la entidad?

  8. dlatorreb Autor escribió:

    Ese es un gran problema, pues la norma establece que el consentimiento se produce en el día 8 (o 5, dependiendo del caso) y se registra tal consentimiento en el SEACE al día siguiente. Esto hace que se generen estos inconvenientes.

  9. RAFAEL escribió:

    Sugiero que la entidad suscriba el contrato, aun sin la constancia del OSCE, siempre que se verifique en la pàgina web del OSCE que el contratista no se encuentra impedido para contratar con el estado, esto, bajo responsabilidad de la entidad contratante, al no haber efectuado las acciones administrativas de su competencia oportunamente.

  10. Luis Alberto escribió:

    En una AMC, si el postor no recibe dentro de los 7 dias hábiles la Orden de compra transcurridos desde la buena pro consentida ¿Está obligado a recepcionar la Orden de compra? ¿Debe de comunicar a la Entidad que se deje sin efecto la buena pro, o que no recepcionará la orden de compra?

  11. SAMIRA escribió:

    QUE HACER SI LA ENTIDAD NO HA EJECUTADO EL CONTRATO DEL AGO 2009 A LA FECHA, QUE MECANISMOS DEBE SEGUIR EL CONTRATISTA.

  12. Rafael Sánchez escribió:

    Hola Derick, respecto a la indemnización que la norma detalla por parte de la Entidad y que esta tiene un plazo para pronunciarse y si no es así, será el Tribunal de Contrataciones del Estado el que resuelva las mismas. Favor puedes indicarme cual ese procedimiento que haces mención

  13. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Rafael, por leer este blog. En cuanto a tu consulta, este asunto de la reclamación de esta indemnización el que no está regulado. No hay un procedimiento establecido para ello, aunque el Tribunal ha establecido que sería el típico recurso de apelación, cuestión que yo no comparto. Haré un post a la brevedad.

  14. carlos alberto cm escribió:

    Como proveedor si me invitan que firme un contrato y habiendo transcurrido los 10 dias como puedo solicitar a la entidad que me permita unos dias mas para la firma del contrato respectivo.

  15. dlatorreb Autor escribió:

    Por increíble que parezca, la norma no prevé esa posibilidad.

  16. Victor valerio escribió:

    Hola a todos.. me pueden decir si el comite especial puede declarar nulo el proceso cuando solammete se haya reguistrado un solo postor…??? de donde se ampara para hacerlo…??

  17. AMERICO escribió:

    Doctor Derik, es grato dirigirme a ud, para hacerle llegar mi consulta. Cuando la entidad "incumpla" con los plazos para notificar al postor ganador y este tanpoco solicita firmar el contrato, y luego el tribunal de contrataciones resuelve que no hay lugar a sancion, ademas solicita un procedimiento administravo al funcionario, cree ud. que se debe sancionar con mas rigor al funcionario.

  18. Guadalupe Calampa escribió:

    Tengo una consulta, la entidad donde trabajo suscribe un contrato para que una empresa realize proyectos de ley, esta empresa tenia la obligacion contractual de presentar informes y exponerlos a la vez en determinadas fechas, los cuales iban a ser revisados por un comite de la entidad la cual la iba a aprobar, la pregunta es:
    La empresa solo presento los informes menos las exposiciones y la entidad nunca nombro el comite para verificar esos informes, ya se vencio el plazo del contrato. EL contratista quiere el pago y la Entidad dice no se cumplio las obligaciones totales. Que hacer.
    El caso esta por retomarse ya que con el cambio de gobierno se dejo en abandono.

  19. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Américo y Guadalupe, por leer este blog.

    En cuanto a tu consulta, Américo, habría que analizar el caso concreto para determinar si existen o no responsabilidades del funcionario público.

    Respecto a tu consulta, Guadalupe, lo que se está suscitando en el caso que describes es una controversia y como tal hay que abordarla.

  20. ANTONY ALVARADO GUEVARA escribió:

    SI UNA EMPRESA GANA UNA AMC, ¿QUÉ PASA SI FIRMA EL CONTRATO LUEGO DE VENCERSE LA CONSTANCIA PROVISIONAL (OSEA NO ESTÁ VIGENTE EN EL OSCE) PERO SU TRÁMITE DE RENOVACIÓN ESTÁ PENDIENTE?

  21. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Antony, por leer el blog. En cuanto a tu consulta, se estaría incurriendo en la infracción de contratar sin estar inscrito en el RNP vigente.

  22. Cesar Cabrera escribió:

    Una Consulta que pasa si me presento a un proceso de seleccion con el registro provisional en ejecucion de obras, del indicado proceso mi representada obtiene la buena pro, puedo firmar el contrato con el rnp provisional o que se tendria que hacer? la entidad me puede esperar?? por cuanto tiempo puede esperar?? o mi representada puede ser sancionada?

  23. Alejandro Angulo escribió:

    Hola Derick
    Que sucede cuando la Entidad cita al Postor Ganador de la Buena Pro y otorga un plazo diferente al establecido en las Bases Integradas.

  24. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Alejandro, por leer el blog. Si el plazo que otorgan es mayor, no hay ningún problema; sí, en cambio, si el plazo que otorgan es menor.

  25. Cesar Fernandez escribió:

    Hola Derick:
    En el caso que la entidad demore en consentir la buena pro mas de 15 dias y luego que esta la consienta el postor haya caducado su vigencia en el RNP , eso me ha pasado y la renovacion es un tramite largo… en ese caso yo cumpli con el tramite dentro del tiempo que he estado en regla si se huberia dado todo a tiempo no hubiero caducado mi registro .. que hacer al respecto. gracias

  26. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, César, por leer el blog. Te pediría precise tu consulta.

  27. Adriana escribió:

    Hola Derick, que sucede con la solicitud de indemnización, en el caso que la entidad convoque nuevamente el mismo proceso, es decir existiendo una buena pro consentida al postor "x" que corresponde al proceso amc 002…, la entidad convoca nuevamente el proceso amc 002… en el cual se le otorga la buena pro al postor "y", como queda el derecho expectaticio adquirido por el postor "x. es conveniente solicitar la indemnizacion o recurrir a un proceso judicial por responsabilidad pre contractual.
    Gracias

  28. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Adriana, por leer el blog. En cuanto a tu consulta, habría que precisar por qué se convoca por segunda vez al mismo proceso. Dependiendo de si se dejó "colgado" al adjudicatario del primer caso, podría darse la indemnización.

  29. Adriana escribió:

    Derick como estas? buenas noches, gracias por responder mi pregunta.
    Bueno para precisar no existió ningún comunicado explicación o justificación por parte de la entidad para convocar por segunda vez al mismo proceso ¿es ésto legal?, me inclino a creer que NO ¿que parte de la norma lo permite o sanciona? y si en efecto como mencionas se dejo "colgado" al adjudicatario del primer caso, y no solo eso, ademas quien es favorecida en esta segunda convocatoria es una postora que también participó en el primer proceso y no alcanzó la calificación mínima establecida en los criterios de calificación detallados en las bases, qué posibilidad existe de solicitar administrativamente la nulidad de esa segunda convocatoria el otorgamiento y consentimiento de la buena pro y hacer valer el derecho expectaticio del primer caso "x" y la consecuente firma del contrato o es mejor seguir la vía de la indemnización y renunciar al otorgamiento de la buena pro de terminando así con el vinculo existente entre la entidad y el primer adjudicatario "x".
    Gracias

  30. dlatorreb Autor escribió:

    Adriana, eso tendría que evaluarse con mayor detenimiento. En todo caso, creo que a este tiempo el contrato ya estaría ejecutándose, ¿te serviría de algo la nulidad de la Buena Pro?, ¿no sería mejor optar por una indemnización?

  31. Danisa escribió:

    Interesante el articulo, te felicito. Pero que sucede, en el caso siguiente: una ves comunicada la buena pro, los dias posteriores se vence el RNP del consorcio X, y aun asi se firma el contrato.
    ¿Queda nulo el contrato?
    ¿ Que acciones puede tomar el consorcio X, en esta circuntancias?

  32. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Danisa, por leer el blog. No debió suscribirse el contrato. Sería un vicio y, por tanto, podría dar lugar a una solicitud de anulación del contrato (no nulidad de oficio).

  33. JORGE CHUNGA escribió:

    Estimado Derik, tengo una consulta, en mi caso la entidad no nos comunico ni cito para la firma del contrato, y luego de 15 días despues nosotros con carta solicitamos nos remita el contrato para su revisión, y nos enviaron un archivo word a los dos dias despues y nos vemos con la sorpresa que el contrato de la base integral a sido cambiado en su contenido, se han adicionado clausulas y otros terminos que tiene que ser revisado por un abogado, y la entidad nos indica que el plazo de la ejecucion del servicio ya esta avanzando. Nuestra posicion es ya no firmar el contrato y el motivo no se nos comunico el cambio del contenido del contrato de las bases integrales por ello no se firma. la consulta es ¿la ley permite que el contenido del contrato de las bases integrales se modifiquen por la entidad, independientemente si este cambio sea a favor nuestro o no?? y que tan obligado estamos para firmar este contrato asi?.
    Gracias.

    1. Derik Roberto Latorre Boza Autor escribió:

      Gracias, Jorge, por leer el blog. En cuanto a tu consulta es sumamente específica, lo que excede el objeto de este blog que se remite a consultas generales.

    2. Derik Roberto Latorre Boza Autor escribió:

      Gracias, Jorge, por leer el blog. Las modificaciones que pueden incluirse deben ser debidamente aprobadas de manera previa.

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