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Pandemia y contratación pública

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Hoy cumplimos cincuenta y cinco días desde que el Gobierno Nacional, como medida de prevención y control para evitar la propagación de Covid-19, declaró el Estado de Emergencia Nacional y dispuso el aislamiento social obligatorio. Ayer anunciaron la extensión de estas medidas por 2 semanas adicionales. Según señala el gobierno, se ha evitado que los contagios y muertes sean mayores. Lo que parece indudable es que se ha evitado que estalle nuestro menesteroso sistema de salud, aunque el costo ha sido la paralización (económica) de nuestra sociedad.

Juan Pablo Bohoslavsky, experto independiente de la ONU, ha señalado que las medidas por la crisis sanitaria global están generando una recesión económica, cuya gravedad dependerá de la duración de las restricciones al movimiento de las personas y a las actividades económicas, así como de la eficacia de las medidas fiscales que tomen los Estados.

El 3 de mayo se aprobó (Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM), la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva. En este contexto, el médico Elmer Huerta afirmó que esta pandemia probablemente dure 24 meses, y quizá no se detenga hasta que 70% de la población mundial se infecte y desarrolle inmunidad natural.

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Conforme al plan de reactivación, las actividades económicas se desarrollarán de manera progresiva y con un ritmo menor que permita no incrementar la propagación del virus. Sin embargo, hay entidades públicas y empresas que deberían, efectivamente, desarrollar sus actividades virtualmente, lo que podría dar un impulso inmediato a la economía, sin afectar el distanciamiento requerido.

Sin embargo, debe también atenderse la realidad material de actividades a cargo de micro y pequeñas empresas. En estos casos, debería autorizarse también que se reinicien sus actividades, que constituyen el sostén económico de muchas personas de ingresos bajos (que probablemente recibieron las ayudas económicas gubernamentales, aunque estas ya resulten en estos momentos insuficientes) y hasta personas de ingresos medios (que no recibieron estas ayudas y están recurriendo a otras alternativas: retiro de fondo de pensiones u obtención de créditos, siendo su situación cada vez más crítica).

¿Cuál ha sido el impacto de las medidas gubernamentales en la contratación pública, considerando que esta genera una dinámica económica fundamental para nuestra sociedad en su conjunto? De manera general, puede afirmarse que se encuentra completamente paralizada. Y esto, empezando por el propio Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) que, de manera expresa, en su Comunicado 3 (16 de marzo de 2020), dispuso que quedan suspendidas “la atención al público y la concurrencia a las oficinas de todos los servidores y proveedores del OSCE”. Mediante el Comunicado 5 (26 de marzo de 2020) se precisó que el Estado de Emergencia Nacional “constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante”, por lo que configura como una causal para posponer el inicio del plazo de ejecución contractual, para ampliación del plazo de ejecución contractual o para su suspensión. Advertencia de controversias que se suscitarán en los contratos con un innegable impacto económico. Por tanto, los contratos bajo la normativa de contrataciones del Estado y los contratos públicos en general se van a ver afectados de manera considerable y la incertidumbre jurídica se instalará sobre ellos.

Visto desde esa perspectiva, el Gobierno debería tomar las medidas necesarias para reducir ese impacto económico y evitar que los escasos recursos públicos deban orientarse a fines distintos a los que propiamente constituían la finalidad de los contratos, como los sobrecostos que irrogarán eventualmente las ampliaciones de plazo. Sería muy importante que el Gobierno emita una norma estableciendo la necesidad de reanudar las actividades vinculadas con la contratación pública en modalidad virtual; debería disponerse que las Entidades hagan lo necesario para que, a través de medios virtuales, los servidores y funcionarios de áreas usuarias y técnicas, de los órganos de contratación, cumplan con las actividades a su cargo y logren que los contratos se ejecuten y se alcance su finalidad. Si se requiere para ello contar con el acervo documentario físico, debería autorizarse excepcionalmente que asistan, cumpliendo con las medidas de distanciamiento requeridas, a sus entidades y obtengan los documentos para dar continuidad a las actividades vinculadas con la contratación pública. Lamentablemente, en el Anexo incluido en el Decreto Supremo solo se encuentran mencionadas actividades relacionadas con la ejecución de diversas obras de infraestructura que requieren presencia física, lo que es positivo, aunque se deja de lado las demás actividades contractuales que muchas veces podrían cumplirse virtualmente, tanto en el caso de Entidades como de proveedores (generalmente micro y pequeñas empresas o personas naturales).

Por último, tenemos que muchos contratos públicos (bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado y otros regímenes distintos) suscitaron controversias que dieron lugar a arbitrajes en los que se resolverán esas incertidumbres jurídicas; y esto también tiene un impacto económico en los contratos. Mientras queden pendientes, los costos se incrementan para las partes y esto podría generar el que se distraigan recursos que deberían ser destinados a alcanzar la finalidad de los contratos. Lo concreto es que, desde el 16 de marzo de 2020, esos arbitrajes están suspendidos. El OSCE, en el Comunicado 3, dispuso que quedan suspendidos “los plazos de los arbitrajes organizados bajo las disposiciones del Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE) y de los arbitrajes Ad Hoc administrados por el OSCE” y ahora tímidamente busca que las partes señalen correos electrónicos para poder tramitar virtualmente algunas actuaciones arbitrales.

No se tiene, por tanto, ninguna medida concreta que permita la continuidad de esos arbitrajes, a pesar de que la tramitación de las actuaciones arbitrales podría ser desarrollada, con relativa facilidad, por medios virtuales. Tómese en cuenta que, legalmente, el Laudo Arbitral se notifica vía publicación en el SEACE.

Los dos centros de arbitraje más importantes del país, el de la Pontifica Universidad Católica del Perú y el de la Cámara de Comercio de Lima, suspendieron las actuaciones arbitrales en línea con el Estado de Emergencia Nacional y, recientemente, han emitido sendos comunicados en los que, con diferentes matices, instan a las partes y a los árbitros a levantar la suspensión de las actuaciones arbitrales. Independientemente de la voluntad de los árbitros, si no existe acuerdo entre las partes para proceder a levantar la suspensión, las exhortaciones son ineficaces; por regla general, las Entidades públicas están solicitando que la suspensión se mantenga a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, lo que es comprensible por la complejidad de la administración pública y las responsabilidades que apareja, pero resulta insostenible si se quiere reactivar la contratación pública.

En suma, el Gobierno debe emitir una norma disponiendo que las Entidades Públicas y la Procuraduría General del Estado desarrollen las coordinaciones necesarias para proceder al levantamiento de la suspensión de los arbitrajes estableciendo una fecha límite que podría ser, por ejemplo, el 25 de mayo de 2020. En este caso, la disposición debe ser vinculante, además, para las instituciones arbitrales, toda vez que la tramitación virtual de los arbitrajes no reviste una complejidad prohibitiva  y deben implementarla a la brevedad.

Una disposición política con este alcance constituirá el acicate necesario para iniciar el proceso de virtualización de la gestión pública de los contratos y de la defensa de sus intereses en arbitrajes. Quizá sea esta, además, la forma y oportunidad en que se puede impulsar un desarrollo del denominado gobierno digital.

Aislamiento social y parálisis arbitral

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¿Cuántos contratos celebrados por las Entidades públicas y privados existen?, ¿cuántos de esos contratos suscitaron controversias entre las partes y dieron lugar a arbitrajes, ¿cuántos arbitrajes en curso existen hoy?, ¿cuántos de ellos son institucionales y cuántos independientes (ad hoc)? Hoy estos contratos (en su mayoría) y todos los arbitrajes vinculados a estos contratos están suspendidos, paralizados, por la disposición gubernamental de aislamiento social obligatorio, decisión sustentada en recomendaciones de científicos y expertos y que resulta legítima en cautela de la vida y la salud de los habitantes de nuestro país

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Respecto a los contratos, resulta claro que la descentralización extrema de la actividad contractual del Estado se muestra hoy más que nunca como ineficiente. Quizá una actividad contractual centralizada, además de aportar en mejoras cualitativas y cuantitativas, estaría a cargo de un número menor de personas y, por tanto, el distanciamiento social sería menos traumático y quizá no habría afectado tantos contratos, pues estos podría seguir siendo gestionados por un número menor de personas y de manera remota. Nuevamente, parece muy importante que la contratación pública se unifique y sea desarrollada, desde su fase de preparación, pasando por la de selección e incluso la de ejecución contractual, por una sola Entidad con presencia nacional y con funcionarios de primer nivel y con sólida formación. Ahora bien, las Entidades Públicas no debería paralizar sus funciones vinculadas a la contratación pública, centrándose solamente en lo relacionado con la Pandemia. Hay muchas brechas que nunca se cerraron y que se agravarán si no se da continuidad a su atención. Por ejemplo, los programas sociales deberían tener continuidad; las compras de medicamentos o equipamiento médico distintos a los requeridos para el Covid-19, los contratos vinculados a infraestructura vial, no deberían paralizarse más tiempo. Si no, no solo regresaremos a la normalidad que tuvimos (que en temas de salud pública era dramática), si no que se podría afectar más la situación.

En el caso del arbitraje, este se desarrolla ahora de manera principal en la modalidad institucional, lo que significa que su organización y administración está a cargo de una institución que se encargará del soporte necesario para el buen desarrollo de las actuaciones arbitrales. Lo cierto es que en este periodo tan especial y extraordinario que vivimos por la pandemia, aunque las normas gubernamentales no lo dispusieron de ese modo, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y los Centros de Arbitraje más importantes del Perú han emitido sendos comunicados en los que informaban a todos los actores involucrados en los arbitrajes la suspensión de todos los plazos en los arbitrajes, sin perjuicio de lo cual destacaban que, en caso los árbitros y las partes acuerden continuar con las actuaciones arbitrales en forma virtual y remota, se podría levantar la suspensión. En la práctica, si no todos, la mayoría de arbitrajes siguen suspendidos, pues al menos una de las partes no tiene incentivos para levantar la suspensión. De ese modo, la incertidumbre jurídica se mantiene como un statu quo que no promueve eficiencia y que, incluso, podrá generar un afectación mayor de recursos públicos.

Por ello, habiendo decidido el gobierno ampliar por dos semanas más la cuarentena, sería muy importante que se emita una norma (Decreto Supremo), que disponga la continuación de los arbitrajes en la modalidad virtual. Tiene que tomarse en cuenta que, por un lado, los funcionarios y servidores públicos deberían estar cumpliendo con sus funciones de manera remota y que, por otro lado, los funcionarios y trabajadores de las empresas proveedoras podrían también cumplir con sus funciones de manera remota. Esta sería una manera de permitir que al menos se avance en la resolución de incertidumbres jurídicas que afectaban contratos y que no se prolongue más dicha situación.

Lo cierto es que esto no se logrará si no se emite una norma desde el gobierno que disponga la continuidad de los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. A fin de permitir que los actores involucrados cuenten al menos con el acervo documentario mínimo podría autorizarse de manera excepcional que acudan a sus centros de labores para recabar los documentos que se necesiten, aunque en el caso de los centros de arbitraje ya algunos pueden implementar rápidamente los expedientes virtuales. En el caso de Entidades del Estado, con los protocolos correspondientes, deberían seguir operando la áreas encargadas de la actividad contractual, pues de lo contrario esta parálisis será ad eternum.

El Procurador General del Estado ha emitido un Comunicado en el que dispone que los procuradores a nivel nacional tomen las medidas para permitir la continuidad de los arbitrajes, aunque precisa que cada Procurador deberá hacer la evaluación concreta, caso por caso. Lamentablemente, en este punto se encontrará la mayor cantidad de dificultades, pues las procuradurías, muchas veces, solo manejan la parte “adjetiva” del arbitraje, pues la parte “sustantiva” está a cargo de las denominadas áreas usuarias, que en la práctica no están laborando en la mayoría de casos. Esto debería ser también motivo de atención por parte de las diferentes entidades del Estado.

Por otro lado, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha emitido un comunicado en el que precisa que la suspensión de los arbitrajes que tienen bajo su organización y administración, incluyendo los arbitrajes en los que es parte el Estado, se levantará desde el 4 de mayo de 2020, salvo disposición distinta de los Tribunales Arbitrales.

Como lo señalo antes, creo que el Gobierno Central debería emitir una norma con rango de Decreto Supremo disponiendo que, de manera general, en los arbitrajes en materia de contratación pública se levante la suspensión de las actuaciones arbitrales, salvo que por razones tecnológicas debidamente sustentadas las partes no puedan tener acceso a los medios virtuales que permitan dicha continuidad de los arbitrajes.

En este caso, se requeriría que el OSCE emita algún pronunciamiento claro de manera general y, también, para los casos de los arbitrajes bajo su organización y administración. No basta con el Comunicado N°008-2020.

 

 

Una mirada crítica y objetiva de la modificación de la Ley de arbitraje

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El 24 de enero de 2020 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (DU 020), que modifica la Ley de arbitraje (LA), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Esta norma fue publicada días después de que el cotarro arbitral peruano, casi exclusivamente ubicado en Lima, criticara, casi sin análisis, la “injerencia” estatal en este mecanismo de solución de controversias “privado” por antonomasia.

Algunos días después de que se publicara el DU 020, se hizo una publicación en la que se lamentaba esta medida pues “desalentaría” las inversiones. El argumento por el que se señalaba esto era, en síntesis, que la LA peruana era una moderna y excelente Ley, pues seguía el modelo establecido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL (por sus siglas en inglés). Al leer ese comunicado creí que las modificaciones habrían sido realmente graves o sustanciales. Los interesados puede acceder al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y apreciarán que, como su título lo indica, es una norma “modelo”. Y entre otros textos publicados en esa web, podrán encontrar también, algo que el dogma ya antiguo de la “confidencialidad” en el arbitraje, proscribía como concepto en los inicios del arbitraje en la contratación estatal en el Perú, que es la aplicación del principio de transparencia. Y es que en el ámbito internacional, los arbitrajes en los que interviene el Estado (específicamente los arbitrajes sobre inversiones) han generado como demanda la regulación de una necesaria aplicación de ese principio; de ese modo, el 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. En este último caso, ya no estamos frente a un “modelo” sino estamos frente a una norma que se aplica de manera vinculante a esos arbitrajes. ¿La LA peruana está en línea con esos requerimientos vigentes de transparencia o sigue apostando por un dogma desvencijado?

Ya pasados unos días, creo necesario desarrollar un análisis racional de esta norma y evaluar si las modificaciones efectuadas constituyen una medida de solución respecto a alguna problemática, y si, en todo caso, serán efectivas. Antes de ello, pego aquí un cuadro comparativo de las modificaciones efectuadas, añadiendo si en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra alguna regulación especial sobre el particular.

El Decreto de Urgencia 020 bajo análisis establece en su artículo 1 que las modificaciones efectuadas tiene por objeto “impulsar las políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. Por tanto, esta norma reconoce, primero, que el Estado peruano participa de manera recurrente en arbitrajes, sean nacionales o internacionales; segundo, de manera implícita señala que su participación no resulta  positiva o eficiente, y, tercero, que requieren establecerse mejoras para lograr una mejor participación y, por tanto, ejercicio de la defensa de sus intereses. Y esto resulta plenamente comprensible, toda vez que el Estado peruano tuvo la osada decisión de que sus controversias contractuales se diriman en arbitrajes incluso a nivel nacional, medida que no tiene parangón alguno en el ámbito internacional. Así, al menos de manera aparente, esta norma podría estar pensada y desarrollada a partir de una experiencia real.

Cabe preguntarse sin embargo si existen “políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. La respuesta es rotunda: No. Quizá con la designación del nuevo procurador general del Estado pueda empezarse a trabajar, en serio, políticas públicas para el ejercicio de la defensa del Estado en arbitrajes nacionales e internacionales.

Un asunto sumamente relevante que no ha sido abordado en este DU es el de la aplicación temporal de estas modificatorias. En primer lugar, no se indica desde qué momento entra en vigencia el DU; por tanto, conforme al artículo 109 de la Constitución Política del Estado, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Por tanto, el DU está vigente desde el 31 de enero de 2020. Sin embargo, ¿se aplica a todos los arbitrajes o solamente a los que se inicien desde la fecha de entrada en vigencia? No se ha señalado nada sobre el particular, razón por la que debería seguirse el mismo criterio que establece la Segunda Disposición Transitoria de la LA que establece, contrariu sensu, que se regirán por esa Ley las actuaciones arbitrales cuando la solicitud de arbitraje se haya presentado en la fecha de entrada en vigencia de la LA o de manera posterior. En otras palabras, estas modificaciones serían aplicables a los arbitrajes que se hayan iniciado desde el 31 de enero de 2020.

Ahora bien, el DU 020 modifica 7 artículos de la LA e incorpora un artículo a esta. Además, incluye dos disposiciones complementarias finales. Hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) regulan de manera especial el arbitraje para el caso de los contratos bajo el ámbito de su aplicación. Y, conforme al artículo 45.11 de la LCE, la LA es de aplicación supletoria; por tanto, estas modificaciones tienen (o podrían tener) incidencia también en el arbitraje en contrataciones del Estado. Por otro lado, no debe confundirse la “contratación pública” con las “contrataciones del Estado”; estas últimas son un régimen entre varios otros regímenes que conforman el sistema de contratación pública, régimen que cuenta con un arbitraje especializado y regulado por sus propias normas.

Modalidad y tipo del arbitraje

La norma bajo análisis agrega un numeral al artículo 7 de la LA, a fin de señalar que en los arbitrajes en los que una parte sea el Estado, la modalidad de dichos procesos será la denominada “institucional”. Solo podrá ser “independiente” (ad hoc) cuando el monto de la controversia no supere las 10 UITs. La pregunta es cuál fue el criterio para establecer este límite, ¿por qué no se reguló de manera congruente con lo que se hizo en contrataciones del Estado que tiene un límite bastante mayor? Esto da cuenta de un defecto recurrente en nuestra actividad legislativa y regulatoria: la falta de congruencia y hasta de lógica para el diseño de nuestras normas y “políticas públicas”. ¿Cómo explicar que en algunos casos podrán acordarse que los arbitrajes sean “ad hoc” hasta 5 millones de soles y en otros casos solo hasta 42 000? No encuentro lógica a esta divergencia, pero si existiera alguna, esta debería haberse explicado.

En la modificación efectuada se introduce, en relación con el tipo de arbitraje, una variable interesante por la que, en general, el arbitraje con el Estado será de derecho; sin embargo, en el caso de arbitrajes derivados de contratos de Asociaciones Público Privadas y cuando las controversias sean de “naturaleza técnica” podría acordarse que el arbitraje sea “de conciencia”. Sobre este particular, creo que se pierde una magnífica oportunidad para regular (y esa habría sido una modificación importante) el arbitraje técnico, toda vez que el arbitraje de conciencia no es tampoco el adecuado para esos casos. Sobre ese particular escribí varios post anteriores, e incluso la ley de arbitraje colombiana ya lo regula. Esto muestra que la actitud dogmática de ceñirse a lo que hoy existe como tipos de arbitraje (derecho y conciencia) no se modifica, pues pudo haberse introducido el “arbitraje técnico”, lo que podría haberse hecho modificando el artículo 57.

Medidas cautelares

En este punto, la experiencia del arbitraje en contrataciones del Estado muestra que el ejercicio de esta facultad por los árbitros ha sido heterogénea y se han presentado casos realmente abusivos y de una arbitrariedad total. Quizá ello explica que se imponga con la modificatoria del artículo 8 de la LA como requisito para otorgar una medida cautelar la presentación de una Carta Fianza equivalente en monto la garantía de fiel cumplimiento. Esta norma, no existiendo regulación especial en la LCE y el RLCE, resultaría de aplicación supletoria a esos arbitrajes. El problema es que la modificatoria no se hizo de manera atenta a la diversidad de supuestos, pues una contracautela única en cuanto al monto puede ser una limitación grave del derecho de defensa en algunos casos. En todo caso, se requeriría mayor detalle para su aplicación con los matices que la realidad presenta y exige.

Incompatibilidades

Aunque la modificación del artículo 21 es poco más que incomprensible, aún así el resultado es más diáfano que el artículo 231 del RLCE, que regula extensamente los impedimentos para ser árbitro en contrataciones del Estado. Es innegable que frente a todos los casos de conflictos de interés que pueden apreciarse en la práctica arbitral, se necesita una norma que ayude a evitar y sancionar dichos conflictos, pero el párrafo añadido por la modificatoria no añade nada relevante al párrafo ya existente.

Recusación

En el artículo 29, en lugar de añadir un literal independiente, lo más recomendable habría sido añadir un párrafo al numeral 2. Ahora bien, la finalidad de esta modificación es, por lo que entiendo, evitar que los propios árbitros de un Tribunal colegiado resuelvan la recusación en casos de arbitrajes con el Estado, siendo responsabilidad de la Cámara de Comercio respectiva en el caso de arbitrajes ad hoc. Y esto siguiendo la línea de lo que es el procedimiento de recusación en el arbitraje en contrataciones del Estado (artículo 234 del RLCE), en los que es el OSCE el competente para resolver esas recusaciones. Resulta una modificatoria que “institucionaliza” el arbitraje ad hoc en cuanto al procedimiento de recusación; me parece positiva.

Abandono

La incorporación del artículo 50-A me parece quizá la más importante modificación. Y es que la experiencia en el arbitraje en contrataciones del Estado da muestra de una mala práctica por la que se iniciaban arbitrajes que solamente suspendían procedimientos sancionadores o dilataban una situación de inestabilidad en un contrato. Por tanto, resulta destacable que se haya señalado que “En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho”.

Esta norma será de aplicación supletoria al arbitraje en contrataciones del Estado.

Ahora bien, habría sido importante también que se regule qué sucede en el caso que sea el Tribunal Arbitral el que tenga en “abandono” el arbitraje.  ¿Cómo se resuelve esa situación?, ¿qué herramientas tienen las partes para ello?

Confidencialidad

La modificación del artículo 51 establece que los arbitrajes con el Estado son públicos en sus actuaciones y el Laudo, debiendo tenerse en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información pública. En este caso se amplía el alcance al establecer que son públicas también las actuaciones arbitrales, lo que no fue previsto en la normativa de contrataciones del Estado.  Sin embargo, la implementación de esta modificación requiere de una criterio racional, que no perjudique el desarrollo del arbitraje. Quizá debió regularse, como en el caso del arbitraje internacional sobre inversiones y en línea con el principio de transparencia más que de publicidad, la posibilidad de que participen amicus curiae, presentando escritos o memoriales para conocimiento del Tribunal Arbitral.

Costos del arbitraje

La modificación del artículo 56, que tendría la finalidad de limitar el pronunciamiento de los árbitros respecto a los costos del arbitraje, aparentemente busca proscribir alguna práctica que se habría presentado.

Sustitución o recusación de árbitros cuyo Laudo fue anulado

Si el Laudo Arbitral fue declarado nulo porque una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución de los árbitros o su recusación. La modificatoria del artículo 65, entonces, parece razonable.

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Decreto de Urgencia 020 crea este registro. No entiendo por qué el afán de crear más y más registros que a la larga son inmanejables. Podría haberse potenciado el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) ampliando sus capacidades y ámbito de aplicación, diversificando los capítulos de ese Registro según el ámbito de aplicación del arbitraje. Hoy el Registro Nacional de Árbitros se sustenta casi de modo exclusivo en requisitos formales (capacitación y experiencia en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje) y no ayuda a hacer un filtro adecuado. Creo que debió focalizarse la atención en este Registro y ampliarlo y fortalecerlo como un registro único para los arbitrajes en los que el Estado sea parte.

Finalmente, no sé si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consultó con profesionales expertos del sector público y el sector privado, o profesionales independientes vinculados al arbitraje, pero estas modificatorias no parecen haberse pensado o trabajado a partir de ese conocimiento y experiencias, sino que dan la impresión de haberse desarrollado solo con buenas intenciones para resolver algunos problemas que existen. Sin embargo, no parecen que vayan a resultar efectivas para conseguir el ambicioso objeto que sustenta el DU 020.

 

Complejidades y excesos de la lucha anticorrupción

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Los momentos que vivimos ahora como país son, de verdad, críticos, decisivos tal vez. Tiempos de una dialéctica entre dos sectores antagónicos que pugnan, uno, por instaurar los valores republicanos en nuestra sociedad; el otro, por mantener el statu quo. La mayor parte de la sociedad expectante, titubeante. Con esta suerte de “primavera de Praga” que vivimos por los aciertos y el valor de un puñado de fiscales y jueces decididos (verbigracia, la Fiscal Sánchez, el Fiscal Pérez y el Juez Concepción Carhuancho), que muestran que es posible avanzar, como no se ha visto antes, en investigaciones a poderosos personajes que disfrutan con cinismo de su impunidad, avizoro optimista que predominan socialmente los primeros.

Citando a Julio Cortázar, en su última entrevista, puedo decir que “creo que es la última oportunidad que tenemos, y que si la perdemos —dado el estado de quiebra tanto económica como ética en que ha caído el país— los resultados pueden ser catastróficos”. Sin embargo, ya no sé si existe un fondo en esta caída sempiterna del Perú; como dice Alfonso Quiroz “No ha habido ningún periodo o ciclo histórico de poca o baja corrupción: todos los ciclos examinados estuvieron caracterizados por indicadores de corrupción moderadamente altos y hasta muy altos” (Historia de la corrupción en el Perú, p. 532). Y claro, “Los intereses corruptos siguen cabildeando en pos de la impunidad y reformas cosméticas que puedan ocultar las ganancias ilegales de unos cuantos escogidos”. En ese sentido, el valor de las instituciones es fundamental y eso deberíamos tenerlo en claro como sociedad, pues la fragilidad institucional genera corrupción (Quiroz, Op. Cit., pp. 530, 531)

Un ámbito particularmente importante en un Estado de Derecho es el de la administración de justicia. La crisis institucional que afecta estructural y transversalmente a nuestro país tiene como una de las esferas más golpeadas precisamente la de la justicia; el Poder Judicial ha sido un centro privilegiado de corrupción y de informalidad e ineficiencia burocrático-estatal. Incluso, ha sido el espacio predilecto de los regímenes más turbios para implementar lo que hoy se conoce como “Lawfare”. El descrédito de este poder del Estado en el Perú ha sido y es total. Y la primavera que se vive hoy no cambia la situación clamorosa del sistema de justicia, permanentemente en crisis de legitimidad y penetrada por redes corruptas, sin dejar de mencionar la incompetencia profesional de muchos de sus funcionarios. Este fenómenos es antiguo.

La Constitución Política del Estado (desde 1979) considera, como parte del sistema de justicia, al arbitraje. Eso tiene gran relevancia para esta institución.  Con el advenimiento del neoliberalismo como credo político y económico en el país de la autocracia de los noventa, que postuló la privatización de todas las esferas de la vida social, se planteó como solución para una “recta solución de controversias” el “privatizarla”, el volver a los “orígenes” en que todo era “privado”. Se fortaleció la idea del arbitraje y se presentó como una alternativa de solución cuasi divina e incluso aparecieron los sacerdotes de esta nueva religión que lo presentaban como la panacea para todos nuestros males, denostando, sobre la base de generalizaciones y una clara orientación política, todo el sistema judicial. Entonces, frente al Poder Judicial, la solución plena y absoluta era el arbitraje. Ese fue el dogma que nos presentaron y que muchos, con ingenuidad o con malicia, aceptaron con pasividad. Fueron pocos los iconoclastas o siquiera heterodoxos.

El escándalo de corrupción destapado con el caso Lava Jato mostró lo que, al menos en este blog, se planteó desde un inicio: la necesidad de establecer mecanismos de control para que el arbitraje no fuera tomado por ella. Parafraseando al viejo Cortázar, “siempre sospeché que el paraíso está lleno de defectos”. Los sacerdotes decían que no era necesario, que el mercado (otro tótem) se encargaría de todo. Desde 2016 estallaron los casos más sonados. Y recién empezó a mirarse esta realidad como un problema. Los sacerdotes se mostraron, entonces, como entusiastas promotores de reformas para lograr mayor transparencia. Sin lugar a dudas, el arbitraje es parte crucial del sistema de administración de justicia y resulta más idóneo en muchos aspectos que los engorrosos procesos judiciales para la resolución de controversias en el ámbito de la contratación pública, razón por la que no resulta responsable condenar a una institución que muestra muchas ventajas; de lo que se trata es de establecer los mecanismos de control razonables que se requieren, sin que esto signifique, tampoco, burocratizar esta institución y convertirla en un procedimiento administrativo plagado de formalidades superfluas.

Hoy el arbitraje está bajo la lupa de la lucha contra la corrupción. Y es bueno que sea así para focalizar los casos en los que se haya quebrado la Ley o se haya incurrido en prácticas corruptas. Pero en estos días hemos asistido a evidentes desaciertos o excesos en esa lucha y que podrían resultar contraproducentes, pues en gran medida la impunidad se fortalece cuando se persigue indiscriminadamente a todos los actores, sin distinguir los casos o las evidencias existentes; la impunidad gana cuando se asume que todos son culpables o, por lo menos, sospechosos. Como sociedad retrocedemos cuando el trabajo de investigación, en principio reservado, es expuesto a la luz pública por los medios de comunicación que no temen dañar reputaciones ni afectar el nombre o imagen de las personas, con el objetivo de una “transparencia” solo de espectáculo.

Creo que algo de eso se ha visto con la divulgación poco rigurosa de las investigaciones que se siguen a diversos profesionales que han participado de arbitrajes en los que una de las partes fue Odebrecht. Corresponde que se investigue, pero no es respetuoso de los derechos fundamentales de las personas divulgar informaciones proporcionadas por un colaborador eficaz que, probablemente, no han sido contrastadas plenamente. E incluso se ha llegado a desarrollar diligencias más invasivas en el caso de algunos de ellos, lo que extiende el daño hacia sus familias.

Si las autoridades han decidido investigarlos, deben hacerlo con prolijidad, conforme a los principios jurídicos y con la reserva necesaria. Esa es la garantía del debido proceso, un principio republicano y democrático esencial.

Si estos problemas o excesos los hemos apreciado ahora que entre los investigados hay algunos profesionales reconocidos, ¿podemos imaginar qué sucede en el caso de profesionales no tan visibles pero correctos y que se ven inmersos en alguna investigación?, ¿cuánta arbitrariedad se presentará en las investigaciones que se les siguen?, ¿cómo garantiza el sistema de justicia el derecho a un debido proceso (en la mayor amplitud del término) para todos los ciudadanos?, ¿la arbitrariedad será inversamente proporcional con el poder relativo que tenga el ciudadano investigado?, ¿cuántos abusos se han cometido en contra de personas anónimas y que efectuaban  su trabajo de manera correcta en un entorno tan complejo como el de la Administración Pública, pero que no tienen las posibilidades de defenderse adecuadamente, sea por falta de recursos económicos o simplemente por falta de relaciones en medios de comunicación u otros espacios que les permitan una mejor defensa?

Al Estado corresponde garantizar que la administración de justicia sea “justa” con los ciudadanos, más allá de sus capacidades adquisitivas o las cuotas de poder que tengan, pues no debe permitirse que haya una justicia especial para ricos y poderosos y otra para los demás; ese es el interés público que subyace al concepto de justicia y que, hoy, debe tomarse en cuenta también en la lucha contra la corrupción.

“Fake news” y arbitraje

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El arbitraje es, sin lugar a dudas, una excelente opción para descentrar la administración de justicia, sacándola de la esfera de la jurisdicción estatal, para socializar dicha tarea, devolviéndola de ese modo a la sociedad misma. Y es la mejor alternativa para que se resuelvan controversias en ámbitos especializados diversos. En ese sentido hay que promover su uso y, al mismo tiempo, defender el arbitraje, pero sobre la base de aceptar también la realidad de los problemas que se han puesto en evidencia. Y esto debe sustentarse frente a la sociedad sobre la base de un análisis de data empírica concreta y real; para ello, debería hacerse un esfuerzo por analizar, por ejemplo, los resultados de los arbitrajes a los que se puede acceder; en este caso, el de los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. Eso nos permitiría plantear con motivación sólida la regulación y el alcance necesario de los controles que requiere una herramienta como esta. Y es que el arbitraje, tanto a nivel internacional (con especial énfasis en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras) como nacional (especialmente en el arbitraje en contrataciones del Estado), ha sido y está siendo objeto de cuestionamientos diversos. Eso ha motivado que en el ámbito internacional se adopten reformas para mejorar la regulación del arbitraje; debiera hacerse lo mismo, con seriedad, en el ámbito nacional.

Sin embargo, hay quienes optan por sustentar las ventajas del arbitraje simplemente con opiniones personales o con posturas académicas o profesionales, que disfrazan propaganda ideológica. De ese modo, nos encontramos más bien con planteamientos que, por su carácter puramente subjetivo e incluso artificial, no resultan consistentes y, paradójicamente, deslegitiman al arbitraje y profundizan la desconfianza que este genera en diversos sectores de nuestra sociedad.

El jueves 19 de abril de 2018 en No hay derecho, programa del Instituto de Defensa Legal, se entrevistó a Huascar Ezcurra (ver vídeo desde el minuto 96 hasta el minuto 129). Luego de escucharlo, me ha quedado la sensación de que, desde su perspectiva, el “mercado reputacional del arbitraje” no requiere de ninguna regulación, pues la competencia hace su trabajo y todo está de maravillas. El cuento de la mano invisible, claro. Una entelequia.

Sin lugar a dudas, Ezcurra plantea varios temas de mucha relevancia, como la idea de que no puede afirmarse que el arbitraje, por sí mismo, es un ámbito de solución de controversias en el que reine la corrupción; tampoco hay que generalizar que la designación de árbitros sea un procedimiento a través del cual las partes busquen a un árbitro corrupto, frente a lo cual es importante que se establezcan mecanismos que fomenten mayor transparencia. Y también, por supuesto, es cierto que la libertad de la que gozan las partes es algo muy importante, pues tienen en el ámbito de su autonomía la posibilidad de conformar tribunales arbitrales competentes, honestos y especializados, lo que no se da en el ámbito judicial, en el que los jueces nos son impuestos. Coincido también con él que ha habido un cambio cultural, pues hoy las partes tienen más cuidado con la designación de árbitros a su cargo. No obstante, de ahí a pretender que el arbitraje es casi una panacea mercantil, me parece que es cerrar los ojos frente a la realidad.

Destaco algunas afirmaciones que me parecen muy ligeras o, en todo caso, producto simplemente de prejuicios o de una convicción ideológica profunda, pero acrítica. Ezcurra afirma que el arbitraje es la muestra de que “los privados han confiado en la justicia privada y por ello el arbitraje ha crecido en los últimos 30 años“. Esta afirmación no tiene una base empírica que la sostenga; el crecimiento fundamental del arbitraje en el Perú, de manera exponencial, se dio a partir de la inclusión de este en los contratos del Estado para la contratación de bienes, servicios y obras. Por tanto, en este caso estamos más frente a un crecimiento que se origina a partir de una decisión política que se tomó el año 1998, en la Ley de contrataciones del Estado (Ley Nº 26850).

Afirma también que “el éxito del arbitraje tiene que ver con el fracaso del Poder Judicial” y que “Hay una preferencia del hombre de negocios por la justicia privada“. Desde una perspectiva académica y técnica no pueden efectuarse afirmaciones tan ligeras y generales. El Poder Judicial es una institución que ha fracasado en muchos aspectos, pero no en todos. Por ejemplo, en el caso de “obligaciones de dar suma de dinero”, recurrir al Poder Judicial resulta más eficaz, pues las facultades coercitivas las tiene en exclusiva dicho poder del Estado. Ahora bien, como dice, los hombres de negocios prefieren la “justicia privada”, pero no en todos los casos; un ejemplo en contra lo encontramos en el arbitraje laboral, respecto al cual las empresas han tenido marcadas resistencias.

Manifiesta, además, que como en todo mercado, en el mercado arbitral hay una posibilidad de que exista una demanda por árbitros corruptos, sin embargo se tiene la gran ventaja de que se puede cuestionar a los árbitros si no cumplen con los requerimientos de imparcialidad. “Hay un mecanismo entonces que tiene que ver con la competencia, que empieza a hacer su trabajo […] Yo quiero ganar mi caso, quiero que mi cliente gane su caso, y la otra parte también quiere ganar el suyo. Yo pongo al mejor árbitro posible; la otra parte pondrá al mejor árbitro posible. Y entre esos dos, elegirán al Presidente. Ese mecanismo de composición garantiza que en la mayoría de los casos tengas tribunales imparciales, porque la estrategia de cada parte es conformar el mejor tribunal para que resuelva las controversias“. En este punto, puede apreciarse que la lógica del razonamiento es simplista y quizá pensada desde un escenario ideal, pero no real.

Por otro lado, afirma que la opción que considera la más ética y eficaz para ganar un caso es aquella en que “Yo pongo al mejor árbitro del mundo como el árbitro que nombra mi cliente. Y elijo al mejor de la región. Al mejor en términos de reputación, de capacidad profesional, de experiencia y de especialización. Y la otra parte, imaginemos que quiere jugar el otro juego, el juego corrupto, y pone a un peruano corrupto, con el que se puede tomar una cervecita y arreglar la decisión. ¿Qué creen que pasará cuando intenten ponerse de acuerdo con el otro árbitro? Probablemente no se pongan de acuerdo“. Por tanto, la institución arbitral designará a un árbitro imparcial, “por lo que hay dos imparciales de tres. El árbitro corrupto va a quedar aislado“. Independientemente del nivel ideal en que se desarrolla este razonamiento, se trata de una falacia de muy mal gusto asociar “peruano” con “corrupto”. Aunque parece que esto no es reciente. En un artículo publicado en Ius et veritas Nº 50 afirmaba que para asegurar una mejor competencia “debemos ampliar la oferta de árbitros de mejor calidad. La ley de arbitraje permite que se designen árbitros extranjeros. Entonces, si designamos árbitros extranjeros (y mejor, si escogemos a los mejores de la región) eso generará más oferta de árbitros de la mayor calidad. Eso generará más y mejor competencia. Y, en esa competencia, entre las buenas prácticas internacionales, y las malas prácticas locales que subsisten (al Poder Judicial), las buenas prácticas sin duda superarán a las malas prácticas“. O sea, lo extranjero como equivalente de “mejor” y lo peruano como equivalente de “peor”. En un sistema como es el arbitraje la nacionalidad de los árbitros es un aspecto de relevancia residual, por lo que pueden actuar como árbitros nacionales o extranjeros; por ello, debiera preferirse estrictamente a los mejores, sin importar la condición adjetiva de la nacionalidad, y menos contaminar las designaciones con prejuicio personales.

Luego señala que el hecho que el arbitraje sea un mercado “ya es un buen antídoto contra la corrupción. Y es que en el mercado arbitral el capital derivado de tu reputación, paga. Y ahí es donde la ética y búsqueda de beneficios, se alinean. Yo tengo la oportunidad de ser un árbitro al que designan repetidamente, que tiene la oportunidad de estar en los mejores casos, en los casos más grandes, donde se pagan los mejores honorarios, si tengo buena reputación. Si mi reputación en cambio se daña, yo voy a estar aislado“. ¿Cómo distinguimos si en este mercado arbitral no se está contaminando esa “selección” de los “mejores árbitros” con criterios mercantilistas, ajenos a la libre competencia real? Como Marco Montoya Lazarte sugirió en un breve post en su perfil de Linkedin, es interesante apreciar las coincidencias que existen entre la información contenida en publicaciones del Diario Gestión sobre las empresas que serían citadas al Congreso por el caso Lava Jato (5 de marzo de 2018) y de los mejores estudios de abogados del Perú para arbitraje (7 de marzo de 2018).

Por último, afirma que el arbitraje es un mercado en el que puede haber una “demanda rica”, pero también una “demanda de menos recursos”. “Para esta última se encontrará también árbitros muy capacitados, pero de menor costo. El mercado te permite todas las opciones, barato y caro; y cada quien compra lo que puede pagar. Y eso es mejor que una ‘justicia gratis’, que no tiene nada de gratis, porque una cola de diez años no tiene nada de gratis“. Creo que esta afirmación parte de un razonamiento peligrosísimo: ¿cómo entender, en materia de administración de justicia, eso de que “cada quien compra lo que puede pagar”? Uno de los problemas mayores del arbitraje es su onerosidad; y esto es el resultado de su privatización, es decir, el que se lo haga accesible solo para las grandes corporaciones. El arbitraje debe democratizarse y socializarse, pues su uso hará las relaciones sociales mucho más eficientes. Así, creo importante que el Estado se tome en serio la propuesta de implementar el arbitraje popular y, además, que se promuevan arbitrajes sectoriales con mayor decisión. Un ejemplo interesante es el del arbitraje en materia de salud, por el cual, por ejemplo, beneficiarios de seguros complementarios de trabajo de riesgo resuelven sus controversias con las aseguradoras; estos arbitrajes son de costo bastante accesible y atienden una importante demanda. En el caso del arbitraje de consumo debiera promoverse mucho más el acceso a este por los consumidores.

En suma, el arbitraje tiene muchas virtudes que debemos esforzarnos por destacar, pero ello no implica pretender negar o esconder sus defectos o problemas, sino que se debe buscar una regulación equilibrada.

Designaciones sucesivas en el arbitraje y la transparencia

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Se ha publicado en el diario El Comercio un interesante artículo de Huascar Ezcurra, Árbitro, hincha y jugador, que en clave futbolera, nos plantea la problemática de la ética y los conflictos de interés en el arbitraje. Sugiero se revise también el post que publiqué bajo el título de Ética y corrupción en el arbitraje, en el que además de hacer una reseña de un evento organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, planteé algunos puntos que me parecen fundamentales para el debate de esos temas.

Uno de los temas que me parecen fundamentales es que ya debe desterrarse la idea, mejor dicho, el dogma de la confidencialidad en el arbitraje que antes se defendía como un “principio absoluto” del arbitraje y hoy ha quedado rezagado solo al ámbito de los arbitrajes entre privados. Este dogma ha sido poderosamente cuestionado no solo a nivel nacional, sino en general a nivel internacional y, con especial énfasis, en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras, en que una de las partes (normalmente el demandado) es un Estado. Las reglas de arbitraje del CIADI han incorporado mecanismos de promoción de la transparencia e incluso han abierto la posibilidad para la intervención de terceros (amicus curiae).

La mayor publicidad en las actuaciones arbitrales es sin lugar a dudas un antídoto contra esas malas prácticas; pero no es una fórmula de solución mágica. En el ámbito del arbitraje de contratación pública son varios los casos en que se efectuaban designaciones reiteradas de árbitros, pero no se han establecido los mecanismos que permitan combatir frontalmente eso, pues las recusaciones no han sido una herramienta suficiente. ¿Cuáles son estos?

Hoy, incluso antiguos defensores radicales de la confidencialidad, retroceden en esos postulados y aceptan la conveniencia de que en el arbitraje se requiere también de mecanismos que garanticen la transparencia, pues, como ya lo entendían desde hace muchos años, quienes elaboraron el Código de Ética para los Árbitros en Litigios Comerciales de la AAA/ABA, el arbitraje forma parte del sistema de administración de justicia en una sociedad. En el preámbulo de dicho texto se afirma lo siguiente: “El uso de un arbitraje comercial para resolver una amplia gama de conflictos ha aumentado considerablemente y hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinación ecuánime de los derechos legales. Las personas que actúan como árbitros comerciales asumen, en consecuencia, serias responsabilidades frente al público y frente a las partes“.

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Transcribo el artículo de Ezcurra:

Árbitro, hincha y jugador, por Huáscar Ezcurra

“Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral”.

Ser árbitro e hincha no es posible, pues un hincha no es imparcial ni tiene por qué serlo. La imparcialidad del árbitro, en cambio, es la garantía de una decisión justa.

En nuestro país, sin embargo, es frecuente que la misma empresa que acude al proceso arbitral para resolver sus diferencias con otra empresa (o el Estado) designe repetidas veces, año a año, a los mismos árbitros. Las designaciones repetidas de árbitros son un mal popular que afecta la capacidad del sistema arbitral de constituirse en un medio transparente e imparcial de resolución de conflictos. Una reciente investigación de IDL Reporteros colgada en su web se refiere a un caso (Lava Jato) con casi una veintena de designaciones del mismo árbitro. En la web del OSCE existen casos de cuestionamientos de árbitros por la misma razón. Casos de árbitros designados múltiples veces por la misma empresa (o por el mismo estudio de abogados) son muy frecuentes. Hasta he escuchado casos de árbitros designados más de 70 veces. Sí, 70. Leyó bien.

¿Podría uno sentirse tranquilo de que habrá imparcialidad en este tipo de casos? No existe garantía de imparcialidad cuando el mismo árbitro se benefició tantas veces con designaciones repetidas. El riesgo de las designaciones repetidas es que el árbitro se convierta en hincha del equipo que lo designó y hasta se anime a ser “jugador”. El problema es grave. Sobre todo si se considera que el arbitraje es la alternativa justa e imparcial para la resolución de conflictos ante un Poder Judicial afectado estructural e históricamente por la corrupción.

¿Cómo resolvemos el problema? Las reglas de la International Bar Association (IBA) sobre conflictos de intereses, que contienen las mejores prácticas internacionales en esta materia, disponen que más de dos designaciones por la misma empresa, en un período de tres años, deben ser reveladas. Igualmente, deben revelarse más de tres designaciones por el mismo estudio de abogados. Dichas circunstancias, según el caso, podrían dar lugar a una recusación válida del árbitro. Son reglas aún poco utilizadas. No obstante, ya comienzan a mejorar nuestra práctica. Incluso la Cámara de Comercio Internacional de París, el referente más importante del mundo en arbitraje internacional, ha comenzado a publicar en su página web los nombres de los árbitros que conforman los tribunales arbitrales. Esa información ya está disponible en línea, y constituye un importante avance.

En nuestro país, sin embargo, no sabemos los nombres de las personas que conforman los tribunales arbitrales. La información existe. Sería facilísimo organizarla y publicitarla. La tienen los centros arbitrales como el de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), AmCham y la PUCP. Sin embargo, no la publican. La razón es la confidencialidad del arbitraje. El resultado es que la confidencialidad favorece las designaciones repetidas, y los árbitros hincha (y “jugadores”) se consolidan. Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral.

Para acabar con la cultura de los árbitros hinchas, los centros arbitrales deberían publicar la conformación de sus tribunales. Incluso podría considerarse una disposición en el reglamento arbitral por la que las partes autoricen que se publique el nombre de la empresa y los árbitros que esta ha designado. Podrían igualmente publicarse las resoluciones que resuelven recusaciones de árbitros. Así conoceríamos a los más hinchas y “jugadores”.

Cambiar prácticas que favorecen la corrupción es en este caso, principalmente, una tarea de la sociedad civil. Y, como dijo el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Louis Brandeis refiriéndose a la necesidad de mayor transparencia como antídoto frente a la corrupción, no cabe duda de que “la luz del sol es el mejor de los desinfectantes”.

ARBITRAJE EN INVERSIONES, LA HORA DE LA POLÍTICA

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Hoy el Diario Oficial El Peruano, publica en su página 12 un artículo mío. Lo transcribo para su mayor difusión.

Arbitraje y política

Arbitraje en inversiones, la hora de la política

Recuerdo al abogado ilustre disertar sobre el arbitraje Perú vs. Lucchetti, despotricar del Estado. Aunque por aspectos formales, el Perú ganó. Él y sus colegas seguían evangelizando al rebaño, repitiendo el anatema de que la inversión extranjera (IE) es intangible y requiere un “clima favorable”.

Indudable que los países en vías de desarrollo requieren IE. Estos países recibieron el 2013 el 54% de la IE; esto es bueno si esas inversiones son eficientes y sustentables. Desde una mirada ideológica, se asumió que los inversores tienen derechos, no obligaciones. Por tanto, el Estado debía renunciar a su soberanía y no debía “politizarse” un tema estrictamente “técnico” con cuestiones relativas a problemas sociales, medioambientales ni derechos humanos, salvo, claro está, el derecho de propiedad, que podía afectarse (expropiación indirecta) con medidas que varíen el statu quo.

El arbitraje es la herramienta para que la relación Estado-inversor sea positiva; pero el sesgo antes referido hizo que el arbitraje sea cuestionado desde una perspectiva no solo económica-jurídica, sino política, en todo el mundo. Empezaron Bolivia y Ecuador; el conspicuo abogado frunció el ceño, se burló. Continuaron Australia, Canadá, Sudáfrica. Después, Estados Unidos. El abogado notable calló.

En el Perú se creó (2009) el Sistema de coordinación y respuesta del Estado en controversias internacionales de inversión. Una buena medida que podría explicar, en parte, el triunfo reciente del Perú en el arbitraje iniciado por The Renco Group en relación con el complejo de La Oroya, de Perupetro en el arbitraje iniciado por el Consorcio Camisea, así como otros resultados favorables. Sin embargo, la grey defiende lo indefendible: aun cuando el Estado peruano pierde un arbitraje, ha ganado.

La UNCTAD ha reconocido que el arbitraje en inversiones sufre una crisis de legitimidad, pues los Laudos establecieron amplias medidas de protección de las IE, pero subestimando sus consecuencias negativas en las políticas públicas o en derechos humanos. Esto muestra la necesidad de una profunda reforma del sistema, a fin de lograr un equilibrio entre los derechos y obligaciones de los inversores y los Estados.

El Laudo favorable a Uruguay en el arbitraje iniciado por la tabacalera Philip Morris, muestra que los Estados deben tomar decisiones políticas, privilegiando los derechos fundamentales de su sociedad. Australia verá en este caso un buen precedente y quizá reconsidere su decisión de excluir el arbitraje de sus TBI. En nuestro país, los tecnócratas del arbitraje deben entender la necesidad de incorporar criterios de políticas públicas y soberanía estatal en la discusión.