Archivo por meses: julio 2009

Cancelar o no cancelar un proceso de selección, ese es el dilema

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Este es un tema que me ha llamado mucho la atención toda vez que ha habido una modificación discreta en la normativa, pero cuyos alcances son todavía imprecisos.

El artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, establece que en cualquier estado del proceso de selección, “hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido”. Es más, se precisa en ese mismo artículo que la formalización de la cancelación del proceso “deberá realizarse mediante Resolución o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aquél que dio inicio al expediente de contratación”. Debe tenerse en cuenta que un proceso de selección puede concluir con la cancelación del proceso (artículo 22 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF, en adelante RLCE).

La norma legal es desarrollada por el propio RLCE, cuando en su artículo 79 regula que “Cuando la Entidad decida cancelar total o parcialmente un proceso de selección, por causal debidamente motivada de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley, debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escrito al Comité Especial, debiendo registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo cancelatorio al día siguiente de esta comunicación y, de ser el caso, al correo electrónico señalado por los participantes”. Del mismo modo, precisa que la resolución o acuerdo que formaliza la cancelación “deberá ser emitida por el funcionario que aprobó el Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel”. Y, por último, señala que “el plazo para el reintegro del pago efectuado como derecho de participación no podrá exceder de los cinco (5) días hábiles posteriores a la notificación de la cancelación, siendo suficiente para la devolución la sola presentación del comprobante de pago”.

Estas normas nos muestran que las Entidades Públicas tiene la prerrogativa de cancelar un proceso en cualquier momento anterior al otorgamiento de la Buena Pro y dicha decisión, de ser llevada a cabo, no generará mayor obligación que la restitución del pago por derecho de participación. Tómese en cuenta que, hasta ese momento, por lo menos, los proveedores, sea en su calidad de participantes o postores inclusive, podrán haber incurrido en muchos más costos (de transacción), pues podrían haber formulado consultas u observaciones e, incluso, haber preparado sus propuestas y haberlas presentado, lo que implica un despliegue no solo logístico y administraivo, sino muchas veces de asesoramiento para adecuar lo mejor que sea posible su oferta para ser adjudicado con el contrato. Sin perjuicio de ello, es clara la norma que reconoce solamente la recuperación del costo de participación pagado por los postores afectados con una dcisión de la Entidad de cancelar el proceso.

Por otro lado, debe precisarse que, de acuerdo a la norma, es posible optar por cancelar un proceso solamente mientras no se haya adjudicado la buena pro, pues producido este evento, ya no será posible esto. Este criterio normativo busca reducir la arbitrariedad por parte de la administración pública en este tipo de decisiones. Ahora bien, tengamos en cuenta que la cancelación de un proceso puede darse solamente “por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente”. Esta regulación generó una discordia durante la emisión de la Resolución Nº 652-2008-TC-S4 por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la que puede apreciarse las limitaciones y las restricciones de esa norma que podrían llegar a ser cuestionables.

No obstante todo lo anterior, el artículo 137 del RLCE establece la obligación que recae sobre la Enntidad y el postor Ganador de contratar, una vez adjudicada la Buena Pro. Sobre este particular, dicha norma señala que “La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada”. Es decir, la Entidad puede negarse, justificadamente, a suscribir el contrato (lo que implica que ya hubo adjudicación de la Buena Pro y que esta ya quedó consentida o administrativamente firme) cuando haya habido un recorte presupuestal respecto del objeto del proceso o que haya desaparecido la necesidad. ¿No se está extendiendo, para el caso de estas dos causales, la posibilidad de cancelar un proceso incluso después de otorgada la Buena Pro y hasta antes de la suscripción del contrato? Es más, en este caso la norma no establece qué medidas reparadoras tendría a su favor el postor ganador por esta negativa, pues el derecho a la indemnización prevista en el artículo 148 solamente se genera cuando la negativa de la Entidad es injustificada o arbitraria.

Es claro que esta norma reglamentaria debiera precisarse de mejor manera.

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Enriquecimiento sin causa y la vía para su reclamación

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Mediante la Opinión Nº 59-2009/DTN, el OSCE ha concluido lo siguiente:

1. A una Entidad que se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley, sólo la vinculan válidamente los contratos en los que el acuerdo de voluntades se ha formado conforme a los procedimientos establecidos en dicho cuerpo normativo y sus normas complementarias. No obstante, de ser el caso que la Entidad se haya beneficiado con las prestaciones ejecutadas por el proveedor contratado de forma irregular, y en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a derecho que ésta reconozca a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado sin incluir la utilidad por no existir título válido; sin perjuicio de la determinación de responsabilidades del funcionario o funcionarios involucrados en la contratación irregular.

2. Aún cuando sea válido afirmar que los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido obligan a la Entidad, como ya se anotó, a reconocer a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado; este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre el mecanismo y/o procedimiento a través del cual se efectuará dicho reconocimiento.

3. No cabe formalizar y/o regularizar actuaciones que, en su debida oportunidad, no se sujetaron al procedimiento previsto en la normativa aplicable; por lo que, en caso se hayan adoptado e implementado decisiones sin observar la normativa de contratación pública, corresponde evaluar la responsabilidad imputable a los funcionarios y/o servidores de la Entidad que dispusieron dichas acciones y, de ser el caso, aplicar las sanciones previstas en el artículo 47° de la Ley.
Este es un típico caso en el que podría tratarse de un supuesto de enriquecimiento sin causa, toda vez que una Entidad se habría “enriquecido” a costa del “empobrecimiento” de un proveedor en una relación contractual irregular, toda vez que la selección del contratista se habría dado sin el correspondiente proceso de selección o procedimiento regulado por la normativa de contratación pública.

Sin embargo, en el punto 2, el organismo rector de la contratación pública elude una necesaria definición respecto a la vía en que corresponde que se reclame una pretensión de este tipo (enriquecimiento sin causa) o, por lo menos, que se concluya en sentido negativo. Me explico. El enriquecimiento sin causa constituye una figura que, en el ámbito civil, está considerada como una fuente de obligaciones específica y, por tanto, distinta al contrato. El el ámbito administrativo, el enriquecimiento sin causa se admite en los casos de ausencia de contrato; por tanto, habría que evaluar, en primer lugar, si las obligaciones derivadas de contratos irregulares suscritos en contravención de la normativa de contratación pública constituyen un supuesto que pueda enmarcarse dentro de lo que se conoce como enriquecimiento sin causa, pues no es que no exista contrato, sino que este no se adecua a lo exigido por la normativa aplicable. Pero de que existe contrato, existe. Por tanto, desde mi punto de vista, es cuestionable que pueda hablarse de enriquecimiento sin causa; lo más adecuado jurídicamente hablando sería que las obligaciones de ese “contrato irregular” se hagan valer, si corresponde, en la vía judicial, toda vez que, al tratarse de un contrato suscrito al margen de la normativa de contratación pública, no puede entederse aplicable el arbitraje de derecho administrativo que rige en la contratación pública.

Ahora bien, si en ese contrato se estableció una cláusula arbitral, está constituirá una cláusula arbitral celebrada por las partes, pero ajena al arbitraje que se regula en la normativa de contrataciones del Estado.

En este sentido y conociendo la realidad del arbitraje en materia de contratación pública, en el cual se están incorporando reclamaciones por enriquecimiento indebido, a pesar de lo cuestionable que resulta esto, con la consecuencia de que muchos árbitros amparan estas pretensiones sin la debida reflexión, sería importante que el organismo rector determine este aspecto para ayudar a lograr definiciones claras, transparentes y debidamente sustentadas.
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Locación de servicios en la normativa de contratación pública

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El OSCE ha aclarado el tema de si es posible contratar, vía locación de servicios, dentro del ámbito de la Ley de COntrataciones del Estado, atendiendo al supuesto de inaplicación previsto en el artículo 3-3-f. Sobre este particular, ha establecido en varias opiniones (ver, por ejemplo, las Opiniones 040, 060 y 061-2009/DTN) lo siguiente:

1. La Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo
N° 1057 define el alcance del literal f) del numeral 3.3 del artículo 3° de la Ley. Por tanto, dicho supuesto de inaplicación de la normativa de contratación pública se refiere exclusivamente a los contratos sujetos al régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS).

2. En el supuesto de una Entidad sujeta al ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y al ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N.° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), resulta aplicable la Ley de Contrataciones del Estado para las contrataciones de servicios autónomos.

3. La Ley de Contrataciones del Estado no ha dispuesto dentro de la categoría de “servicio” (objeto contractual que se encuentra dentro de su ámbito de aplicación), un tratamiento especial o diferenciado del mismo en función de la temporalidad de su ejecución y, aún más, no ha previsto tal caso como un supuesto de inaplicación; sin perjuicio de lo señalado en el artículo 19° de la Ley y 150° de su Reglamento.

4. Cuando se trate de servicios no profesionales, corresponde tramitar la contratación de los mismos en tanto “servicios en general”, para lo cual se deberán observar los requisitos, formalidades y procedimientos previstos en la Ley y su Reglamento, debiendo convocar al proceso de selección al que hubiera lugar conforme el monto involucrado y, para tal efecto, considerar los factores de evaluación previstos en el artículo 45° del Reglamento. Leer más »