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Designaciones sucesivas en el arbitraje y la transparencia

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Se ha publicado en el diario El Comercio un interesante artículo de Huascar Ezcurra, Árbitro, hincha y jugador, que en clave futbolera, nos plantea la problemática de la ética y los conflictos de interés en el arbitraje. Sugiero se revise también el post que publiqué bajo el título de Ética y corrupción en el arbitraje, en el que además de hacer una reseña de un evento organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, planteé algunos puntos que me parecen fundamentales para el debate de esos temas.

Uno de los temas que me parecen fundamentales es que ya debe desterrarse la idea, mejor dicho, el dogma de la confidencialidad en el arbitraje que antes se defendía como un “principio absoluto” del arbitraje y hoy ha quedado rezagado solo al ámbito de los arbitrajes entre privados. Este dogma ha sido poderosamente cuestionado no solo a nivel nacional, sino en general a nivel internacional y, con especial énfasis, en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras, en que una de las partes (normalmente el demandado) es un Estado. Las reglas de arbitraje del CIADI han incorporado mecanismos de promoción de la transparencia e incluso han abierto la posibilidad para la intervención de terceros (amicus curiae).

La mayor publicidad en las actuaciones arbitrales es sin lugar a dudas un antídoto contra esas malas prácticas; pero no es una fórmula de solución mágica. En el ámbito del arbitraje de contratación pública son varios los casos en que se efectuaban designaciones reiteradas de árbitros, pero no se han establecido los mecanismos que permitan combatir frontalmente eso, pues las recusaciones no han sido una herramienta suficiente. ¿Cuáles son estos?

Hoy, incluso antiguos defensores radicales de la confidencialidad, retroceden en esos postulados y aceptan la conveniencia de que en el arbitraje se requiere también de mecanismos que garanticen la transparencia, pues, como ya lo entendían desde hace muchos años, quienes elaboraron el Código de Ética para los Árbitros en Litigios Comerciales de la AAA/ABA, el arbitraje forma parte del sistema de administración de justicia en una sociedad. En el preámbulo de dicho texto se afirma lo siguiente: “El uso de un arbitraje comercial para resolver una amplia gama de conflictos ha aumentado considerablemente y hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinación ecuánime de los derechos legales. Las personas que actúan como árbitros comerciales asumen, en consecuencia, serias responsabilidades frente al público y frente a las partes“.

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Transcribo el artículo de Ezcurra:

Árbitro, hincha y jugador, por Huáscar Ezcurra

“Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral”.

Ser árbitro e hincha no es posible, pues un hincha no es imparcial ni tiene por qué serlo. La imparcialidad del árbitro, en cambio, es la garantía de una decisión justa.

En nuestro país, sin embargo, es frecuente que la misma empresa que acude al proceso arbitral para resolver sus diferencias con otra empresa (o el Estado) designe repetidas veces, año a año, a los mismos árbitros. Las designaciones repetidas de árbitros son un mal popular que afecta la capacidad del sistema arbitral de constituirse en un medio transparente e imparcial de resolución de conflictos. Una reciente investigación de IDL Reporteros colgada en su web se refiere a un caso (Lava Jato) con casi una veintena de designaciones del mismo árbitro. En la web del OSCE existen casos de cuestionamientos de árbitros por la misma razón. Casos de árbitros designados múltiples veces por la misma empresa (o por el mismo estudio de abogados) son muy frecuentes. Hasta he escuchado casos de árbitros designados más de 70 veces. Sí, 70. Leyó bien.

¿Podría uno sentirse tranquilo de que habrá imparcialidad en este tipo de casos? No existe garantía de imparcialidad cuando el mismo árbitro se benefició tantas veces con designaciones repetidas. El riesgo de las designaciones repetidas es que el árbitro se convierta en hincha del equipo que lo designó y hasta se anime a ser “jugador”. El problema es grave. Sobre todo si se considera que el arbitraje es la alternativa justa e imparcial para la resolución de conflictos ante un Poder Judicial afectado estructural e históricamente por la corrupción.

¿Cómo resolvemos el problema? Las reglas de la International Bar Association (IBA) sobre conflictos de intereses, que contienen las mejores prácticas internacionales en esta materia, disponen que más de dos designaciones por la misma empresa, en un período de tres años, deben ser reveladas. Igualmente, deben revelarse más de tres designaciones por el mismo estudio de abogados. Dichas circunstancias, según el caso, podrían dar lugar a una recusación válida del árbitro. Son reglas aún poco utilizadas. No obstante, ya comienzan a mejorar nuestra práctica. Incluso la Cámara de Comercio Internacional de París, el referente más importante del mundo en arbitraje internacional, ha comenzado a publicar en su página web los nombres de los árbitros que conforman los tribunales arbitrales. Esa información ya está disponible en línea, y constituye un importante avance.

En nuestro país, sin embargo, no sabemos los nombres de las personas que conforman los tribunales arbitrales. La información existe. Sería facilísimo organizarla y publicitarla. La tienen los centros arbitrales como el de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), AmCham y la PUCP. Sin embargo, no la publican. La razón es la confidencialidad del arbitraje. El resultado es que la confidencialidad favorece las designaciones repetidas, y los árbitros hincha (y “jugadores”) se consolidan. Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral.

Para acabar con la cultura de los árbitros hinchas, los centros arbitrales deberían publicar la conformación de sus tribunales. Incluso podría considerarse una disposición en el reglamento arbitral por la que las partes autoricen que se publique el nombre de la empresa y los árbitros que esta ha designado. Podrían igualmente publicarse las resoluciones que resuelven recusaciones de árbitros. Así conoceríamos a los más hinchas y “jugadores”.

Cambiar prácticas que favorecen la corrupción es en este caso, principalmente, una tarea de la sociedad civil. Y, como dijo el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Louis Brandeis refiriéndose a la necesidad de mayor transparencia como antídoto frente a la corrupción, no cabe duda de que “la luz del sol es el mejor de los desinfectantes”.

Ética y corrupción en el arbitraje

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“Rompamos el pacto infame i tácito de hablar a media voz. Dejemos la encrucijada por el camino real, i l’ambigüedad por la palabra precisa. Al atacar el error i acometer contra sus secuaces, no propinemos cintarazos con espada metida en la funda: arrojemos estocadas a fondo, con hoja libre, limpia, centelleando al Sol”.

Manuel González Prada

El evento realizado el día ayer (24 de julio de 2016), bajo el título de “Ética vs. corrupción en el arbitraje: necesidad de debate y reforma urgente”, organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CARC-PUCP), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CACCL) y el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (CAI-AMCHAM) ha sido uno de los más interesantes a los que he asistido. En primer lugar, porque se aborda un tema que, desde este blog, vengo demandando hace mucho tiempo: poner en debate los problemas de “malas prácticas” y de corrupción en el arbitraje; en segundo lugar, porque las tres principales instituciones arbitrales (habría sido importante que el OSCE estuviera presente también) hicieron un esfuerzo por plantear un diagnóstico y algunas pinceladas de propuestas de solución. La idea, como lo señaló Walter Albán, es cuidar el arbitraje, que se está desprestigiando mucho.

Lamentablemente, queda en el tintero que todavía en estas instituciones arbitrales existe un profundo desconocimiento de la realidad que se vive y aqueja al sector público, al que se critica desde una perspectiva externa, pero sin mayor conocimiento de la complejidad de ese ámbito. Esta es una asignatura pendiente en el caso de las tres instituciones, aunque debo reconocer que en el caso del CARC-PUCP se ha avanzado en este campo.

Los temas abordados en los tres paneles fueron interesantes, aunque habría sido de mucho mayor eficacia promover un debate entre algunos participantes. Se debió convocar, también, a profesionales que tengan un mayor conocimiento del sector público y de la gestión pública como una realidad; la mayoría de los panelistas tienen reconocida trayectoria en el sector privado, lo cual es positivo, pero es importante ver todo fenómeno de análisis desde perspectivas que nos permitan una comprensión integral.

Otro punto que muestra que en el Perú aún no se ha avanzado lo suficiente es la mirada profundamente centralista que se tiene de este tema. Es casi como si en Lima las cosas fueran de maravilla, y en el resto del país fuera el reino de los bárbaros y la barbarie. Esto hay que mirarlo con más cuidado, pues corrupción no solo hay en las “provincias”, sino también (y mucho más sofisticada y dañina) en y desde Lima.

Un mérito adicional que destaco del evento de ayer es que, de alguna manera, se logró avanzar en la línea de lo que González Prada exigía al espíritu amodorrado y amordazado de la intelectualidad y la política peruana. Se apreciaron algunas estocadas certeras, aunque también asistimos a la verborrea grosera en algunos casos.

Voy a hacer una reseña de lo que, desde mi perspectiva, nos deja este evento que, reitero, me ha parecido uno de los mejores a los que he asistido.

Ética y arbitraje

César Guzmán Barrón, al momento de inaugurar el Seminario, señaló que hay una realidad innegable por la que muchos operadores del sistema muestran profunda preocupación frente a diversos Laudos Arbitrales. Frente a esta realidad, la pregunta que planteó es la que dio lugar a este evento: ¿qué se puede hacer desde las instituciones arbitrales? Dijo a continuación que hay que empezar por conversar sobre estos temas y, a partir del debate, plantear una reforma urgente.

Panel I: Ventajas del arbitraje institucional frente a los riesgos del arbitraje ad hoc

Fausto Viale recordó que , desde siempre, se ha preguntado qué modalidad de arbitraje es mejor, ¿la institucional o la ad hoc? La respuesta a esta pregunta, según señaló, es muy difícil, aunque en el Perú el ad hoc ha sido utilizado para malas prácticas y hasta delitos, mientras que el institucional tiene características (predictibilidad y transparencia) que son necesarias para un buen arbitraje. Respecto a la corrupción en el arbitraje, dijo que esta también se presenta en Estados Unidos, donde por ejemplo los árbitros designados por una parte no son imparciales, razón por la que el único imparcial es el Presidente del Tribunal.

Franz Kundmüller señaló como premisa inicial que el arbitraje está emparentado con el comercio internacional y que, por tanto, la regulación jurídica del arbitraje es un tema “técnico”, razón por la que cualquier modificación o alteración de estas reglas afecta la seguridad jurídica necesaria para el adecuado tráfico mercantil. Destacó, con mucho énfasis, que se trata de una “disciplina especializada”, que se sustenta en estándares, en “mejores prácticas universalmente aceptadas a nivel internacional”. Una de esas mejores prácticas de las instituciones arbitrales es la de la “revisión de los laudos” para asegurar que no se expidan Laudos que no cumplen con ciertos requisitos mínimos.

Rolando Eyzaguirre se preguntó si de establecerse un arbitraje institucional en el ámbito de la contratación pública, ¿podrán otros centros de arbitraje fuera de Lima dar la garantía de transparencia que nos dan los centros que organizan el evento? A partir de esta interrogante, llegó a la conclusión de que, seguramente, la medicina será peor que la enfermedad.

César Guzmán Barrón señaló que el 80% de los casos que manejan en el CARC-PUCP son de contratación pública. Esto lo relacionó con el crecimiento explosivo que se dio en el arbitraje desde 1998, para el que no estuvieron preparados como centros

Mi comentario: la crisis del arbitraje no solo se está dando a nivel nacional y en referencia con el arbitraje doméstico; también se está dando a nivel internacional, especialmente en el ámbito del arbitraje de inversiones. No comparto el punto de vista de lo “técnico” en exclusión de lo “político”; más aun, en el caso del arbitraje, en vista de que se trata de una rama de la administración de justicia, recogiendo estándares y buenas prácticas reconocidas, deberían diseñarse y aprobarse políticas públicas que den garantías mínimas justamente para lograr decisiones previsibles y con el marco adecuado de transparencia. En este panel me pareció destacable el reconocimiento de César Guzmán Barrón respecto, primero, a la importancia del arbitraje en contratación pública que generó un crecimiento explosivo e inédito del arbitraje en el Perú y, segundo, que los Centros (inclusive los de Lima) no estuvieron preparados; además de honesto, este punto de vista me parece preciso y de gran ayuda para un buen diagnóstico del problema.

Panel II: Grupos de árbitros, designaciones frecuentes y faltas al deber de declaración

Álvaro Aguilar planteó directamente el problema del denominado “doble gorro”, es decir, la posibilidad de los árbitros de actuar también como abogados indistintamente, a diferencia de los jueces que están impedidos de actuar como abogados. Luego se refirió a los eventuales conflictos de interés que podrían darse entre árbitros y abogados; concluyó su presentación con una cita de una decisión del Poder Judicial de Holanda en la que se afirmaba que es frecuente el doble rol que una persona puede asumir, primero, por ejemplo, como abogado de una parte, y luego como árbitro; en este caso, no puede concluirse de manera automática que se produce un conflicto de interés. Tiene que hacerse una evaluación de mayor profundidad.

Alfredo Bullard señaló que las Reglas de la IBA son un estándar muy útil. Planteó que lo primero que debe darse es que “el árbitro tiene que sentirse imparcial”. Si se da la necesidad de declarar algo es que ya no se siente imparcial. Planteó, por otro lado, que hay una “identidad relativa” entre el abogado y el estudio al que pertenece. En el arbitraje resulta problemática la designación recurrente de un mismo árbitro por una parte o por el estudio de abogados que la asesora; conforme a las reglas de la IBA existe esta recurrencia si la misma parte designó 2 o más veces al mismo árbitro y, por ello, es un tema necesario de declarar. En el caso de designaciones por el estudio de abogados, se dará este supuesto cuando sean 3 o más veces las de designación. En lo personal, Bullard cree que si son 10 designaciones, el árbitro debiera inhibirse de una nueva designación. Otro tema problemático es el de las designaciones reiterativas de un mismo Presidente por los árbitros de parte; en este caso, asistimos a ciertos “clubes” de árbitros.

Afirmó que los problemas que se están presentando en el arbitraje no solo son éticos, sino que tienen hasta un carácter criminal.  Estos problemas se presentan especialmente en el arbitraje con el Estado y la solución que se busca es “estatizar” más el arbitraje, lo que es errado. Dijo que los centros de arbitraje deben contar con herramientas que les permitan “defender su marca”, lo que implica poder actuar con discrecionalidad.

Uno de los mayores problemas del arbitraje con el Estado es la mala defensa del Estado en esos arbitrajes.

Fernando Cantuarias señaló que el gran problema del arbitraje en el Perú es el arbitraje público, pues aunque se presentan problemas en el arbitraje privado, esto no es alarmante. Señaló que la designación de árbitros por el Estado es un negocio, tanto para el árbitro (que seguramente en el sector privado no hubiese conseguido trabajo) como para los procuradores.  Reclamó que la teorización y la permanente discusión en foros académicos de los problemas en el arbitraje no son necesarios; lo indispensable es hacer algo para afrontar el problema. Las reglas de la IBA y otros estándares no son aplicables al Perú; hay que crear las reglas peruanas de ética para el arbitraje, especialmente para el arbitraje público.

Una de las herramientas para mejorar el arbitraje y la calidad de árbitros es la de la ratificación de los mismos. Pero ninguno de los Centros se atreve a hacerlo. Es más deberían publicarse las relaciones de árbitros, abogados y partes.

La confidencialidad del arbitraje es regla, pero que admite pacto en contrario.

Walter Albán llamó la atención sobre el hecho de que a la ética no se le ha dado importancia, lo cual resulta errado, pues las grandes corporaciones se rigen en reglas éticas. Y el furgón de cola, para el ex Ministro, somos los abogados. Destacó de manera precisa que el crecimiento del arbitraje en el Perú se debe, fundamentalmente, a que el arbitraje con el Estado es obligatorio. Y se preguntó, ¿por qué se hizo esto?, ¿por qué se quebró un principio básico (autonomía de la voluntad) del arbitraje? Añadió la pregunta de si todos los contratos con el Estado deben resolver sus controversias en arbitraje.

Señaló, además, que es es necesario establecer medidas, herramientas que ayuden a mejorar esta situación, pues el arbitraje se está desprestigiando. Contó, como anécdota, que en la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, representantes de Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales han informado que desde el día mismo en que asumieron su respectivas funciones tienen que pagar millones de soles por obras no ejecutadas y, muchas veces, ordenados por Laudos Arbitrales. Palanteó que la solución sería que los arbitrajes en materia de contratación pública sean institucionales y que la confidencialidad no puede regir estos procesos, donde solo se publica el Laudo Arbitral.

Albán llamó la atención, sobre la base de información del CARC-PUCP, que la mayoría de recusaciones son formuladas por incumplimiento del deber de revelación y por designaciones reiteradas de los árbitros.

Concluyó señalando que quizá  regular mejor el arbitraje con el Estado implica desregularlo.

Roger Rubio planteó la importancia central que tiene el deber de revelación. Señaló que como institución, el CACCL ayuda a los árbitros a que cumplan rigurosamente con este deber. La declaración de los árbitros debe ser oportuna, incluyendo cualquier circunstancia que se de durante el proceso, y específica, con información precisa y detallada. Afirmó que los centros de arbitraje pueden conocer de designaciones frecuentes, pero que no pueden hacer nada en esos casos, si las partes no lo hacen. Destaco que las instituciones arbitrales están haciendo gran esfuerzo para lograr declaraciones más precisas y transparentes.

Mi comentario: el endiosamiento de lo privado y la satanización consecuente de lo público conduce a un análisis falaz y parcial. Y pone en evidencia, primero, el sesgo profundamente prejuicioso de muchos profesionales del derecho y eximios árbitros contra el Estado, que, además, no conocen en su complejidad. En segundo lugar, muestra una actitud paradójica, pues se critica el arbitraje con el Estado de manera radical, pero se actúa como árbitro permanentemente en ese ámbito. Como dice Albán, muchas autoridades o funcionarios de “provincias” ven con desconfianza el arbitraje, pues a través de él han generado deudas de sus Entidades de manera discutible muchas veces y algunas en franca ilegalidad.

Me parece necesario atender a la preocupación de Bullard que coincide con Albán respecto a lo dañino que es regular en exceso y “administrativizando” un proceso (el arbitraje) que no es un procedimiento administrativo. Habría que desregular este ámbito, aunque es necesario, desde mi punto de vista, otorgar herramientas mayores para un cuidado del arbitraje. Por ejemplo, creo necesario establecer causales de anulación del Laudo que permitan atacar laudos que contengan o validen cuestiones fraudulentas (por ejemplo, liquidaciones ilegales que fueron aprobadas por silencio de la Entidad; ampliaciones de plazo fraudulentas o abusivas del derecho; etc.) o directamente prácticas corruptas. Rescato de la intervención de Cantuarias la necesidad de crear o trabajar “reglas” o “estándares” peruanos. Claro está que los estándares internacionales, como los lineamientos de la IBA son de mucha utilidad.

Por último, creo que los Centros de Arbitraje deben ser más activos en su brega por conseguir mayor transparencia, predictibilidad y calidad en los arbitrajes a su cargo. Creo que con las herramientas con que cuentan ahora eso pueden lograrlo solamente con decisión.

Panel III: ¿Quién gana, quién pierde en los arbitrajes en contratos públicos?, ¿Cómo y por qué?

Rigoberto Zúñiga hizo una presentación de la comparación de los resultados de las investigaciones realizadas por CARC-PUCP y la Contraloría General de la República, destacando las coincidencias entre ambos. Un buen punto de entrada suyo fue que el arbitraje tiene que entenderse como la herramienta que coadyuva a la satisfacción del interés público que persigue la contratación pública y, para el sector privado, dinamizando la economía. Por ello, concluyó que si el arbitraje funciona bien, se benefician tanto el Estado como los privados (y, agrego yo, la propia sociedad). Entre los temas de coincidencia, destacó que más de 50% de los arbitrajes están vinculados con obras públicas; esto no debe sorprender, toda vez que afirmó (citando a un autor) “la actividad constructiva convive con el conflicto”. Justamente por ello, se vienen impulsando otras herramientas de prevención de conflictos.

Críticamente señaló que en el Estado los funcionarios no se plantean la interrogante de si vale la pena o no arbitrar, pues no se hace un análisis costo beneficio.

Ricardo Salazar dijo que la mejor forma de resolver conflictos es previniéndolos. Y es que si surge el conflicto perdemos todos, el proveedor (pues incurrirá en mayores costos), el Estado, pero por sobre todo la comunidad (no se satisfarán necesidad públicas). Precisó que el arbitraje reduce el impacto del conflicto, pero no lo desaparece.

Con realismo señaló que el la contratación pública y en la solución de controversias hay tres actitudes reales de los operadores, tanto del sector público como del privado: los honestos, los dudosos y los ladrones. Además, precisó que los proveedores, los funcionarios, los árbitros son personas reales y actúan sobre la base de intereses.

Gonzalo García Calderón manifestó que es un error magnificar los problemas del arbitraje. Y es que hay que darles a esos problemas su justo valor. No se trata de satanizar el arbitraje público, y santificar el privado. Y, para ello, planteó que el mayor escándalo de corrupción (caso Orellana) se ha dado en el ámbito del arbitraje institucional privado (lamentablemente ante el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima).

Destacó que el sistema está funcionando bien, pese a sus problemas. “El arbitraje es una historia de éxito en el Perú” si se analiza, por ejemplo, el caso de expropiaciones.

Concluyó que el Estado gana cuando corresponde y pierde cuando le corresponde.

María del Carmen Tovar afirmó que el gran problema del arbitraje en contratación pública es la multiplicación de procesos por los plazos de caducidad. En cuanto a las calidades de los árbitros, señaló que existen los buenos (profesionales decentes que no entran en esas prácticas) y los malos. Afirmó que la normativa de contrataciones del Estado ha generado un “policía” sobre los árbitros que ha logrado solamente espantar a los buenos árbitros.

José Daniel Amado afirmó que al Perú le va muy bien en arbitrajes internacionales. Y es que algo que debe hacerse de manera básica es saber elegir las batallas que uno es capaz de ganar (no todas las controversias deberían ir a arbitraje). En el ámbito doméstico se otorgan a los defensores del Estado pocas herramientas para lograr una defensa adecuada del Estado.

Mi comentario: La presentación de Zúñiga fue muy interesante, pues plantea una realidad a la que no podemos dar la espalda: las obras y, especialmente las obras públicas, son un terreno de alta conflictividad. Por ello, es importante que se cuenten con diversas herramientas, especialmente para prevenir los conflictos, y no solo el arbitraje que ya se utiliza cuando estalló el conflicto. El sistema normativo en la contratación pública resulta perverso, pues todo está planteado en términos formales y se busca únicamente cumplir con procedimientos reglados; por ello, frente a un conflicto, los funcionarios optan por cumplir esos procedimientos y no efectúan análisis alguno de si conviene o no ir a a un arbitraje; en tal sentido, las normas deberían orientarse hacia la necesidad de evitar y prevenir conflictos, para lo cual el sistema nacional de control también debiera incorporar esos criterios para sus auditorías, pues hoy, para la CGR y sus adlateres, es mejor un mal arbitraje que un buen acuerdo.

Un tema respecto al cual no se quiere aceptar la realidad es que en los arbitrajes con el Estado, la mayor parte de casos los pierde el Estado. Esto tiene varias explicaciones y no resulta distinto a lo que sucedía y sucede ante el Poder Judicial, foro en el que también el Estado normalmente pierde sus procesos. Sin embargo, el arbitraje no puede recurrir al mal de muchos para justificar lo que sucede en este ámbito. Creo que los malos resultados se deben, fundamentalmente, a una mala defensa del Estado de sus propios intereses, lo que empiezan con las malas (y hasta convenidas) designaciones de árbitros; para ello, como dice Amado, el Estado debería capacitar equipos especializados en las principales Entidades contratantes que le permitan diseñar una estrategia adecuada, empezando por saber elegir las batallas que puede ganar. Por ello, la defensa del Estado no debería estar a cargo de las procuradurías (al menos no de manera exclusiva), sino que debieran conformarse equipos especializados en arbitraje y contratación pública; pero también debería entenderse que la administración de los contratos de obras es una tarea fundamental, sin la cual el Estado va ya en desventaja. Las designaciones de los árbitros deberían estar a cargo del Titular de la Entidad o de otro funcionario de alta dirección.

Los malos resultados en arbitraje no han sido cuestionados solamente en arbitrajes nacionales y en la contratación pública, sino también en el ámbito internacional y en arbitrajes de inversiones. Por ello, se generaron reformas en los Reglamentos del CIADI y siguen discutiéndose medidas necesarias para que el arbitraje no afecte las potestades estatales respecto al diseño e implementación de políticas públicas

De todos los panelistas, solamente Walter Albán y Ricardo Salazar hablaron con conocimiento de la complejidad del sector público, sin incurrir en simplificaciones o juicios maniqueos. Para un próximo evento, sería muy importante que los paneles sean más balanceados entre quienes miran el arbitraje desde una perspectiva privada y aquellos que, por su experiencia, pueden aportar también una mirada desde la complejidad del sector público. Esto, además de una mirada más integral, habría conseguido generar un debate más enriquecedor y, por supuesto, propuestas de solución más atentas a la complejidad de la realidad.

El arbitraje en inversiones y desarrollo sostenible

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Todo país tiene —o debería tener— como objetivo central lograr un desarrollo que sea sostenible e inclusivo, tomando como eje central de este a su población, a la gente que habita su territorio; no resulta suficiente, por tanto, que el crecimiento económico sea una realidad o que las cifras macroeconómicas se presenten positivas, más aun si en un país como el nuestro, en el que las cifras eran muy favorables, no se han podido resolver aún problemas estructurales que generan o permiten la reproducción de la pobreza, la inequidad en el acceso a servicios públicos, tales como educación, salud, agua, por solo mencionar algunos. Esto ha llevado a que se plantee que debe reconocerse “las limitaciones del PIB como medida del bienestar. Lo que medimos afecta a lo que hacemos. Si disponemos de mejores sistemas de medición, algunas de las compensaciones entre el ‘PIB’ y el medioambiente pueden resultar compensaciones falsas” (STIGLITZ, Joseph E. La crisis económica global: temas para la agenda del G-20, p. 16).

La situación antes descrita debe ser tal nivel de alarma a nivel global, que incluso la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) ha establecido que “[l]a promoción de un crecimiento económico equitativo, inclusivo y sostenible, así como la mejora del bienestar de todos los ciudadanos, deberían formar parte del núcleo de toda estrategia nacional de desarrollo” (OCDE, Estudio multidimensional del Perú, 2015, p. 10). Por ello, no debe equipararse desarrollo con crecimiento económico, toda vez que el crecimiento del PBI es uno de los elementos necesarios para el desarrollo, mas no el único ni, mucho menos, suficiente. “En el caso de que el aumento agregado de la productividad y de la riqueza material no produzca mejoras significativas en el bienestar de la población de un país, el desarrollo habrá fracasado tanto en términos económicos como humanos. El crecimiento económico es solo un medio para lograr un fin: mejorar de forma justa y sostenible las vidas de las personas” (OCDE, 2015: 14).

Una de las herramientas con las que cuentan los Estados, especialmente los que están en vía de desarrollo, son las denominadas inversiones privadas, nacionales o extranjeras; con especial énfasis la literatura especializada destaca el rol que juega la denominada “Inversión Extranjera Directa” (IED), inversiones que, normalmente, son efectuadas por grandes corporaciones internacionales o transnacionales, que cuentan con suficientes recursos excedentes como para exportar capitales a los países o territorios en los que exista demanda de estos.

Sobre este particular, se ha escrito que “la IED desempeña un papel fundamental como motor del crecimiento económico. Así, en el país, existe un claro consenso entre la academia, el sector privado y el Gobierno acerca de la importancia de atraer flujos de inversión privada como el camino correcto hacia un crecimiento económico sostenible” (DONAYRE, Luiggi. “Repensando el rol de la IED en el Perú: ¿son relevantes sus vínculos con la economía local?”, Revista Economía y Sociedad N° 58, 2005, p. 45). La contribución de la IED con el crecimiento “se centra en su papel de mecanismo de transferencia de tecnología desde los países más desarrollados hacia aquellos en vías de desarrollo”, claro que “las transferencias de tecnología y las externalidades positivas serán posibles solo en el caso que la economía que recibe los flujos de inversión sea capaz de absorber la nueva tecnología” (Donayre, 2005: 46, 47).

En esa línea, debe señalarse que las inversiones constituyen la tarea que le toca desarrollar a los inversores, mientras que al Estado receptor de inversiones —en nuestro caso, el Estado peruano— le tocaría la función de garantizar un ambiente favorable a esas inversiones, pero también el regular esas actividades de manera que las inversiones extranjeras cumplan con su objeto; es decir, aportar al desarrollo del país receptor de inversiones; por ello, se requiere de niveles adecuados de regulación de la inversión, para que estas logren cumplir con eficiencia los objetivos previstos.

Se ha entronizado como verdad absoluta el enfoque con el que, hasta hoy, se mira a los inversores, a esas corporaciones de las que nos habla Stiglitz. Hay una mirada —que resulta tradicional en este momento— que considera a los inversores como la parte vulnerable, afectada por una “asimetría de poder” frente al Estado receptor de las inversiones y, por tanto, “víctima” probable de arbitrariedades e incluso de “falta de neutralidad e imparcialidad de las autoridades locales”, sin dejar de considerar “los riesgos políticos emergentes, la inestabilidad jurídica, el declive de la competitividad y de los indicadores de desarrollo humano en el país receptor de la inversión, entre muchos otros factores que influencian los costos del flujo de inversiones a escala global” (KUNDMÜLLER, Franz y RUBIO, Roger. “El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte”. Revista Lima Arbitration N° 1, p. 69).

En esa perspectiva, se ha señalado que “los tratados de inversión no solo pueden ser vistos como un medio para atraer inversiones foráneas (objetivo económico), sino que también pueden servir para controlar y racionalizar la actuación de los órganos estatales frente a los inversionistas (objetivo político) de manera que se cree un clima de inversiones productivo e inclusivo, el cual será condición necesaria para lograr el crecimiento sostenido de la sociedad”; en esa mirada política, el objetivo de protección de los inversionistas “adquiere mayor importancia en países con marcos institucionales débiles como es el caso del Perú. En este tipo de países suele ocurrir que el Estado está en función a los intereses privados de los políticos gobernantes, a los intereses de una élite económica con influencia en el gobierno o a la sola voluntad de la autoridad” (HIGA, César y SACO, Víctor. “Constitucionalización del derecho internacional de las inversiones: los casos de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo”. Revista Derecho PUCP N° 71, 2013, p. 240).

Por tanto, si las cosas son vistas desde esa perspectiva, lo que se requiere es un sistema integral de protección de las inversiones, el mismo que es la base del Derecho de las Inversiones y que incluye, por el lado internacional, los Acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones, los Tratados Bilaterales sobre Inversiones, Tratados de Libre Comercio Bilaterales o Multilaterales; mientras que por el lado nacional incluye la normativa interna, especialmente la que se da a fin de promover las inversiones y que se adecúa a los Tratados y Acuerdos Internacionales.

Como parte de ese sistema de protección de las inversiones se tiene los mecanismos de solución de controversias, que con énfasis especial en el arbitraje, permiten que los inversores acudan a foros especializados —de los que el más recurrido es el del CIADI— para formular sus reclamaciones. Estos foros tienen entre otros mecanismos previstos, a la conciliación y al arbitraje como formas para resolver sus controversias. Lo cierto es que es el arbitraje el que se utiliza normalmente y el que ha tenido mayor eficacia en la solución de las controversias suscitadas en cuanto a inversiones extranjeras.

Como podrá apreciarse, desde esta perspectiva, la relación Inversor-Estado receptor ha sido planteada como una relación puramente “técnica”, toda vez que se le quita el contenido político de una relación que, normalmente, tiene subyacente la relación política entre países desarrollados y países en vías de desarrollo; esa sí, una relación asimétrica y compleja, como puede apreciarse, por ejemplo, en las medidas proteccionistas que los países desarrollados toman de manera recurrente, de forma discriminatoria para con los países en desarrollo (Stiglitz, 2010: 6). Por tanto, se aprecia a los inversores como una suerte de “acreedores” del Estado, cuando lo que correspondería es mirarlos más bien como una suerte de “socios”. Así, “(l)os inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten sino que se asemejan más a la figura de socio: la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, en la renta final de la inversión”; en ese sentido, debe tenerse muy en cuenta que la inversión extranjera, “como institución con contenido contractual (al igual que cualquier otra, como compraventa, alquiler, concesión, etc.), no debe identificarse exclusivamente con la ganancia que percibe el inversor. Las reglas jurídicas deben tutelar y promover ese tercer género que resulta de las conductas de ambas partes: una inversión eficiente y sustentable, premisas para el desarrollo económico del país que la aloja”( BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento). CEPAL, 2010).

Existen también miradas más críticas de este fenómeno, como pueden ser aquellas que señalan que justamente el Derecho de las Inversiones, constituido por una “densa trama de convenios y tratados económicos y financieros —internacionales, regionales, subregionales y bilaterales—”, habrían llegado a suplantar “los instrumentos básicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos, incluido el derecho a un medio ambiente sano y que han subordinado las Constituciones y las legislaciones nacionales destinadas a promover el desarrollo armónico nacional y los derechos humanos, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales” (TEITELBAUM, Alejandro. Los tratados internacionales, regionales, subregionales y bilaterales de libre comercio. Cuaderno crítico N° 7, 2010).

El arbitraje en debate

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En el diario El Comercio se viene publicando una serie de artículos de Alfredo Bullard y de Juan Carlos Eguren, quienes debaten en torno al Proyecto de Ley N° 5091/2015-CR presentado por este último. Se trata de un debate importante, en el que Bullard plantea una crítica precisa a la propuesta legislativa, aunque quedan en el aire falencias del arbitraje que no se afrontan y que perjudican su legitimidad, más aun en un país como el Perú que lo adoptó como medio de solución de controversias en su régimen principal de contratación pública. Me sorprende, sí, la  repentina preocupación “social” o “publicista” del congresista Eguren.

Transcribo los artículos que se han publicado hasta el día de hoy. Si gustan ingresar al artículo en la web de El Comercio basta con dar click en el título del mismo.

Confucio, por Alfredo Bullard

Giosue Cozzarelli era aspirante a Miss Panamá en el 2009. Durante el concurso le pidieron que comentara una frase de Confucio. Al responder dijo que Confucio “fue un chino japonés que había inventado la confusión”.

El congresista Juan Carlos Eguren me ha hecho recordar a la despistada candidata a reina de belleza. Ha propuesto varias modificaciones a la ley de arbitraje que demuestran no solo que habla de lo que no sabe, sino que parece atrapado en la confusión inventada por el ficticio Confucio del concurso de belleza.

Cuando las partes pactan un arbitraje pueden someterse libremente a las reglas de una institución arbitral (como las de la Cámara de Comercio de Lima) o decidir no hacerlo.

¿Qué beneficios te da una institución arbitral? Primero, se encarga de administrar y organizar el arbitraje. Segundo, suele dar el servicio de entidad nominadora, es decir de nombrar árbitros en caso de omisión por las partes o por los árbitros. Y tercero –que yo diría es el más importante–, protege el arbitraje, creando una marca de prestigio que sea sinónimo de imparcialidad, eficiencia y transparencia.

Una de las formas de conseguir esto es poniendo límites a quienes pueden arbitrar, eligiendo personas con integridad. Para ello pueden recurrir a distintos mecanismos. Uno de ellos es que solo se puedan nombrar árbitros de su lista. Otro es sujetar a los árbitros (incluso a los nombrados por las partes) a un proceso de confirmación (solo pueden arbitrar los que el centro ratifique). Con estos sistemas uno se protege de los arbitrajes al estilo Orellana (que es hacia donde nos lleva la ley Eguren).

Eguren ha sostenido, muy suelto de huesos, que al exigir que los nombramientos provengan de sus listas de árbitros “…los centros arbitrales estarían imponiendo un […] requisito para el desempeño de la función arbitral el cual no sería consecuencia del consenso de las partes involucradas en el proceso arbitral”.

Pero si Eguren leyera toda la ley que pretende modificar se daría cuenta de que perdió una gran oportunidad para quedarse en silencio. El artículo 6 de la ley de arbitraje dice que cuando se refiere “…al convenio arbitral […] se entenderá que integran su contenido las disposiciones de reglamento de arbitraje al que las partes se han sometido”.

Y es que es muy claro: el reglamento arbitral es parte del contrato. Las partes son libres de someterse o no al mismo. Si lo hacen se entiende que están pactando voluntariamente sus reglas. Y si las partes pueden elegir a su árbitro, con mayor razón pueden pactar que su árbitro salga de una lista. Si lo hacen es porque confían en la lista del centro arbitral.

Eguren dice que se afecta el derecho al trabajo de las personas. Pero su argumento es tan absurdo como decir que si contrato a un estudio de abogados, debo tener la libertad de que me atienda un abogado que no está en la lista de quienes brindan servicios en ese estudio.

Pero allí no termina la cosa. El congresista trata de explicar en su proyecto para qué sirve la nómina de árbitros. Dice que debe utilizarse solo para la designación residual (cuando una parte omite nombrar a su árbitro). Pero ignora que muchos centros de arbitraje no tienen siquiera nómina de árbitros. De hecho, el centro arbitral más prestigioso del mundo, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (la CCI, localizada en París) no tiene lista de árbitros. Pero sí tiene límites al nombramiento aún más estrictos.

La ley peruana se aplica a arbitrajes CCI pues regula tanto arbitrajes locales como internacionales (le apuesto que Eguren no lo sabe). La CCI tiene un procedimiento de confirmación según el cual hasta los árbitros designados por las partes deben ser confirmados para poder arbitrar. Eso sería nulo según Eguren. Y también sería nulo el uso de las listas de arbitraje de los centros más prestigiados del mundo. La CCI no podría designar residualmente porque no tiene nómina de árbitros. Eso tampoco lo sabe Eguren.

Como dijo Confucio (esta vez si el verdadero) hay que “saber que se sabe lo que se sabe y que no se sabe lo que no se sabe; he aquí el verdadero saber”.

Sigue tu propio consejo, por Juan Carlos Eguren

El abogado Alfredo Bullard, en su comentario sobre el proyecto de ley presentado en mi calidad de congresista de la República, ha seguido su propio consejo y desperdiciado una gran oportunidad al guardar silencio sobre un aspecto crucial de la propuesta.

Esta no pretende, de ninguna manera, restringir la autonomía de la voluntad de las partes de someter sus controversias a un arbitraje, sino solamente poner ciertas condiciones objetivas a los reglamentos de los centros de arbitraje. Precisamente para tener transparencia y evitar privilegios y argollas.

Soy un convencido de que el arbitraje es beneficioso para el desarrollo del país y de lejos es más eficiente que el sistema judicial.

Bullard calla una situación que bien conoce. Hay centros arbitrales privados que no tienen reglas claras para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros a sus listas.

Los órganos directrices de esos centros de arbitraje se han investido de la facultad de decidir sobre cuáles podrían ser los requisitos, no explicitados, para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros de sus respectivas listas. Es la voluntad omnímoda de sus consejos directivos el principio rector que decide ‘sin expresión de causa’ o, lo que es lo mismo, ‘porque no tengo más razón que mi propia voluntad’ o ‘porque no puedo confesar mis razones’.

La función arbitral no es una isla, es una jurisdicción (igual que la judicial, de acuerdo con nuestra Constitución). Máxime cuando el Estado Peruano acude obligatoriamente a ella para resolver sus controversias de los contratos relacionados con las contrataciones públicas celebrados con particulares.

Recordemos que el Tribunal Constitucional, en sendas resoluciones, ha declarado que la vía arbitral es una jurisdicción. Por lo tanto, le competen todas las garantías y derechos que prescribe la Constitución.

Todos los centros privados de arbitraje deben tener reglas claras y transparentes. Sobre todo cuando en arbitrajes privados los árbitros no se ponen de acuerdo. La ley de arbitraje, en el artículo 23 inciso d, ordena, sin haber pactado nada, solo por imperio de la ley, que sean las cámaras de comercio las que designen al presidente de los comités de arbitraje.

Bullard, muy suelto de huesos, coloca en su fanpage de Facebook que es amante de la libertad. Pero lo es de la boca para afuera, porque cuando tiene que defender sus privilegios y los de un grupo de personas, no quiere ni reglas claras, ni competencia, ni transparencia, sino todo lo contrario. Esto daña a la institución arbitral que como congresista y abogado me interesa preservar.

Otras preguntas para el silencio selectivo de Bullard: ¿cómo concilia su conciencia con su condición de miembro privilegiado de algunos de esos ‘clubes de amigos’ que se reservan para sí mismos una cuota creciente del mercado del arbitraje? ¿No es acaso contradictorio respecto de su trayectoria profesional de hombre de derecho, defensor de la libre competencia y la eliminación de privilegios?

Estos privilegios en los arbitrajes y la imposibilidad de que se autoimpongan o se autorregulen por medio de condiciones objetivas llevará, más temprano que tarde, a que el Congreso –este o el próximo que tiene mayoría fujimorista– legisle con artículo único que el Estado obligatoriamente acuda al Poder Judicial para resolver sus controversias.

O, peor aun, que a los árbitros les alcancen también las restricciones que tienen los jueces. Es decir, que puedan ser pasibles de una denuncia penal por prevaricato cuando fallan contra texto expreso de la ley. De ocurrir esto sería nefasto.

Finalmente, frente a tanto privilegio, ¿por qué Bullard no aprovecha la oportunidad para pedir dentro del mundo arbitral reglas de transparencia y objetividad? Hay que ser en la vida como el cura Gatica, que predica lo que practica.

Con nombre y apellido, por Alfredo Bullard

Un congresista debería ser transparente y explicar las razones que lo empujan a proponer una ley. Finalmente, su sueldo se paga con nuestros impuestos.

En una columna anterior (“Confucio”, 23 de abril del 2016) critiqué al congresista Juan Carlos Eguren por una curiosa propuesta de ley que privaría a los centros arbitrales del derecho a decidir libremente quiénes pueden integrar sus listas de árbitros. Eguren critica en una columna publicada en este mismo Diario (por poco transparentes e interesados) a quienes se oponen a su norma (“Sigue tu propio consejo”, 3 de mayo del 2016).

En aras de la transparencia contemos la historia completa. Un amigo de Eguren y miembro de su partido político (el PPC) integraba la lista de un prestigiado centro arbitral (el de la Universidad Católica). Su nombre: Horacio Cánepa. El centro, como es común, inició un proceso de reincorporación de árbitros a la lista. En ejercicio de su libertad (un centro arbitral es una institución privada y como tal es libre de elegir quién integra su lista de árbitros) decidió no aceptar la solicitud de Cánepa. Podría hacer un esfuerzo para intuir por qué no quisieron reincorporarlo. Pero eso no es lo relevante. Lo relevante es que el centro estaba en su derecho de incluirlo o no, como cualquiera tiene el derecho de elegir con quién se va a casar o con quién quiere trabajar.

Pero a Cánepa no le gustó y se fue a quejar con su amigo Eguren (y con otros miembros de su partido). Comenzó entonces una batalla legal y de lobby para cuestionar la libertad y la autonomía privada con las que un centro arbitral puede actuar de la misma manera como un estudio de abogados puede elegir a sus integrantes o un equipo de fútbol elegir a sus jugadores.

La batalla incluyó el uso del poder público: conseguir que se apruebe una ley (que podría ser denominada la Ley Cánepa) para que se prive a los centros de arbitraje de un derecho fundamental.

No contento con ello, Eguren y otros congresistas cercanos enviaron cartas al centro arbitral (en tono bastante amenazante, por cierto) en las que piden explicaciones sobre cosas que el centro no tiene por qué explicar.

Cuando uno empuja leyes con intereses particulares, corre el riesgo de decir cosas absurdas. Eguren muestra un conocimiento tan reducido del arbitraje como el que lo llevó a decir que muy pocas veces la agresión sexual genera embarazos y que incluso gran parte de los violadores “no llega a tener eyaculación” pues hasta “sufren de disfunción eréctil”.

Eguren no dice nada sobre los argumentos técnicos de fondo: los centros arbitrales más prestigiados del mundo, como la Cámara de Comercio Internacional, el International Centre for Dispute Resolution (ICDR), la American Arbitration Association, la London Court of International Arbitration (LCIA), el Hong Kong International Arbitration Centre o el Singapore International Arbitration Centre (SIAC) mantienen un alto nivel de discrecionalidad y libertad para nombrar árbitros y muchos ni siquiera tienen listas. Quisiéramos parecernos a ellos. Eguren ni siquiera sabe que, dado que la ley peruana de arbitraje incluye el arbitraje internacional, todos esos centros tendrían que cumplir su absurda ley. Y como no lo van a hacer, nos privaríamos del privilegio de poder acudir a ellos. Un tremendo retroceso para un país que se esfuerza en convertirse en una sede de arbitraje internacionalmente importante. Y todo por ayudar a su amigo.

Eguren habla de libre competencia, pero no se da cuenta de que la competencia es entre los centros arbitrales. Si eligen malos árbitros entonces las partes elegirán otros centros arbitrales. El mercado de centros arbitrales es de libre acceso y se basa principalmente en el prestigio y la confianza. Eguren sabe tanto de competencia como sabe de arbitraje. Si Cánepa es tan buen árbitro, como él supone, puede ir a otros centros de arbitraje que, uno nunca sabe, quizá lo reciban con los brazos abiertos. No necesita ayuda ni empujones de su compañero de partido.

Eguren dice que tengo intereses. Claro que los tengo. Tengo interés en que no se destruya el arbitraje con leyes interesadas y desinformadas.

El congresista debería aceptar el consejo de Abraham Lincoln: “Hay momentos en la vida de todo político en que lo mejor que puede hacer es no despegar los labios”.

Para mentir y comer pescado,  por Juan Carlos Eguren

Los que creemos, defendemos y promovemos el arbitraje debemos estar atentos al menor atisbo de duda.

Toda persona de bien, cuando habla y más aun cuando escribe en un medio de comunicación, debería cuidar escrupulosamente sus palabras, no mentir y tratar de ser objetivo. No solo para no ser denunciado por delito contra el honor, sino para cuidar su propia imagen.

Dicho esto, por principio, y para que nadie se victimice ni argumente amenazas ni mordazas, no haré ninguna denuncia, ni ventilaré públicamente información que, para el caso, no es relevante. Esta es una línea ética que no estoy dispuesto a cruzar, por mi propia dignidad y la de Alfredo Bullard, pese a que él, lamentablemente, la cruzó en su propio desmedro.

La génesis y origen de las leyes parte de la realidad observada por el legislador o de problemáticas evidenciadas por denuncias ventiladas en medios o directamente planteadas por personas o instituciones, entre otras fuentes. Algo obvio que Bullard debería saber.

A diferencia de los legítimos intereses privados que pretenden maximizar sus beneficios económicos –en el marco de la ley y con los límites éticos de cada persona–, los hombres de Estado buscan maximizar el bien común y el interés general, evitando prácticas mercantilistas o discriminatorias, así como oligopolios o privilegios indebidos. El objetivo es crear las condiciones adecuadas que permitan y promuevan el desarrollo de la persona, la mejora continua de su calidad de vida, la paz social y la igualdad de oportunidades. Para ello se requiere fortalecer las instituciones públicas y privadas.

Los que creemos, defendemos y promovemos el arbitraje debemos estar atentos al menor atisbo de duda, preocupación o denuncia que pueda generar el mínimo descrédito que afecte su imagen, confianza y credibilidad. El Perú de hoy –y menos el que aspiramos ser– no podría concebirse sin arbitraje. Es por ello que esconder la cabeza como el avestruz y pretender que no hay problemas, que no pasa nada o que todo se resolverá solo, es lo peor que podríamos hacer. Bullard debería ser consciente de ello.

Sin embargo, en una columna publicada el sábado pasado (“Con nombre y apellido”, 7 de mayo del 2016), Bullard se equivoca cuando afirma que nuestra propuesta de ley “privaría a los centros arbitrales del derecho a decidir libremente quiénes pueden integrar sus listas de árbitros”. Lo que ciertamente se pretende es que, dentro del marco de la libertad y autonomía que les corresponde a los centros arbitrales, sus reglamentos garanticen principios básicos fundamentales hoy reconocidos universalmente y no solo en el ámbito público.

Estos principios son: transparencia, predictibilidad, debido proceso, mínima motivación de las resoluciones, derecho a la defensa y no discriminación. Todas estas garantías apuntan a alcanzar el nivel que aspiramos para nuestros centros arbitrales y forman el prestigio de los centros arbitrales más importantes del mundo (como los aludidos por Bullard en su columna).

Aterrizando al caso concreto materia de esta saga de artículos, el predictamen del proyecto de ley presentado establece que los requisitos y condiciones para ingresar o ser retirado de las nóminas de los centros de arbitraje deben estar establecidos en sus reglamentos y estar publicados en sus respectivas páginas web. Además, que en caso de retiro de un árbitro, se garantice que no es por ningún tipo de discriminación, así como garantizar su derecho a la defensa para no afectar su reputación.

La constitucionalidad es de carácter universal, nada de la vida institucional del país (ni siquiera los entes exclusivamente privados en su origen y fines) sale de la esfera de aplicación de la Constitución y los derechos que ella garantiza.

Cuando el Estado resuelve sus controversias con privados, en centros arbitrales, están en juego recursos públicos. Por ello el especial interés en tener reglas claras para el ingreso, permanencia, salida y designación de árbitros.

La mayoría de las opiniones recibidas de prestigiosos especialistas respaldan nuestra opinión. Creemos que Bullard está equivocado o conscientemente privilegia sus intereses al de los centros de arbitraje. Tal vez no entienda que nuestro pacto social nos llevó a una economía social de mercado, con un rol subsidiario del Estado, y que los constituyentes rechazaron el liberalismo (peor aun si se confunde con libertinaje, mercantilismo y privilegios indebidos).

Por eso es importante recordar que para mentir y comer pescado hay que tener mucho cuidado.

Árbitros

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Transcribo un artículo de Juan Pablo Bohoslavsky, Investigador de la Universidad de Nueva York, publicado en el diario argentino Página 12.

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Árbitros

El andamiaje jurídico moderno de protección de las inversiones extranjeras está montado sobre el sistema de arbitraje, siendo el Ciadi el más conocido y extendido. Los árbitros deciden sobre las demandas que los inversores extranjeros presentan contra los países que las alojaron y presuntamente frustraron de manera ilegítima.

A diferencia de lo que ha ocurrido con el comercio mundial, que ha sido detalladamente regulado por la Organización Mundial del Comercio, las reglas jurídicas formales aplicables a las inversiones extranjeras son prácticamente inexistentes. Es por eso que los árbitros mismos han tenido que desarrollar esas pautas, que se encuentran en permanente evolución.

Quiero mencionar una de las ineficiencias que ese sistema de arbitraje ha demostrado padecer, en cuya corrección se juega la sustentabilidad del propio sistema de protección de los derechos de los inversores: si todas las partes no creen en sus bondades, el sistema simplemente no puede funcionar para siempre. Se trata de la rigidez con que los árbitros interpretan los contratos que vinculan a los inversores con los gobiernos. Las regulaciones y políticas públicas, aun cuando no sean arbitrarias, pueden afectar las inversiones extranjeras. Por ejemplo, cuando las normas de protección ambiental se tornan más rigurosas. O cuando, para superar una situación extraordinaria se dictan normas de emergencia, como sucedió en Argentina luego de su colapso en 2001, o en numerosos países asiáticos al derrumbarse sus sistemas financieros y bancarios en los ‘90. Salvo contadas excepciones, tal como lo demuestran los laudos del Ciadi que castigaron a Argentina en el sector del gas, la situación de emergencia nacional no ha permitido al país acceder a un reajuste de los derechos y obligaciones de las partes involucradas en esas inversiones.

La manera de calcular las indemnizaciones tampoco ayuda. Como se suelen reconocer los daños y las ganancias proyectadas que finalmente no se pudieron obtener, eso significa que el inversor estará en la misma posición que si hubiera realizado la totalidad de la inversión y el negocio hubiese funcionado perfectamente durante todo el período de la inversión. No es casual que la Agencia de Seguros de Depósitos Federales de Estados Unidos no paga intereses futuros. Se presume que el afectado, una vez que cuente con el dinero, lo aplicará a otra actividad productiva y rentable.

Todo esto puede generar estímulos perversos, tanto en los inversores como en los gobiernos. Por ejemplo, los inversores se ven tentados a demandar antes que renegociar y reajustar los contratos. También lleva a que busquen deliberadamente proyectos de alto riesgo político, pues existirán mayores probabilidades de que se produzca la contingencia y se lleven todas las ganancias proyectadas, pero anticipadamente y sin trabajar. Adicionalmente, no se prioriza la prudencia en la administración del negocio (usualmente vinculados a recursos naturales o servicios públicos), ya que los árbitros analizan exclusivamente el comportamiento de los Estados –no de los inversores– a la hora de decidir las compensaciones. Por su parte, los gobiernos se vuelven reacios a realizar modificaciones regulatorias, aun cuando de esa manera promoverían el interés público o beneficiarían intereses económicos más generales.

Si comparamos la rigidez con la que los árbitros suelen interpretar los contratos de inversión extranjera con la extensión en la que los jueces de los países industrializados permiten a esos gobiernos modificar los derechos de las empresas fundados en el interés público, surge un notable desfasaje. En Estados Unidos y la Unión Europea es mucho más lo que les está permitido hacer a los gobiernos (cambios en la regulación) que lo que los árbitros internacionales le permiten a los países en desarrollo. Dicho desfasaje se presenta incluso en el mismo ámbito de la economía mundial: cuando se trata de deudas financieras, en mayor o menor grado, los clubes de París y Londres entienden que las crisis fuerzan a modificar las condiciones contractuales originales, nada de lo cual suele permitirse a los Estados cuando se trata de inversiones.

Si el diagnóstico realizado en esta nota es correcto, debería llevar a Argentina, que viene jugando un rol central como demandado en el sistema de arbitraje, a modificar sus Tratados Bilaterlaes de Inversiones (TBI). Eso no significa que los deba denunciar. Sí en cambio debería promover la incorporación de reglas claras en esos TBI, que aseguren un equilibrio entre la “santidad de la letra de los contratos” y los intereses públicos involucrados al momento de implementarse una nueva regulación en el país que aloja las inversiones.

Argentina debería aprender de sus propios laudos y promover cambios en los TBI en la dirección señalada, caso contrario, pensando a mediano y largo plazo, la rigidez con que los árbitros castigan al país no encontrará más límite que el trabajo que puedan hacer los abogados que representan al Estado en el Ciadi. De esa manera se pierde la dimensión política de esta cuestión legal, y por inercia se repiten errores de los ‘90.

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Arbitraje contra el medio ambiente

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Hace unos días, el portal web de Gestión señalaba, dando rebote a una nota de Reuters, que “La estadounidense Renco Group advirtió a Perú su intención de ir a un arbitraje internacional por una disputa empresarial, a semanas de que los acreedores de su filial local Doe Run Perú decidan si liquidan la firma”. Precisaba, además, que “El complejo, la fundición y refinería Doe Run Perú enfrenta su destino mediante un proceso en el ente estatal Indecopi, que resuelve las insolvencias de las compañías en el país sudamericano”. Además, informa que Renco Group dijo que su intención de comenzar un proceso de arbitraje internacional se enmarca dentro del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Perú, ante “incumplimientos del Gobierno en honrar sus obligaciones legales”.

Doe Run

Hoy en el diario Gestión (p. 7), recogen la opinión de Alfredo Ferrero en relación con el arbitraje que estaría iniciando el Grupo Renco contra el Estado peruano por el caso Doe Run. Sobre el particular, el ex Ministro afirma que el Perú “tiene todas las posibilidades de defender con éxito este tipo de litigio internacional”; sustenta su punto de vista, al menos parcialmente, en que el TLC con E.E.U.U “tiene como fin proteger el medio ambiente y derechos laborales”, dos aspectos que Doe Run del Perú habría incumplido flagrantemente. Es decir, para Ferrero el TLC “no es un instrumento que ampara los incumplimiento de Doe Run ni de ninguna otra empresa nacional o extranjera.

Por lo que he podido apreciar, el manejo gubernamental del tema Doer Run y La Oroya ha sido malo y, fundamentalmente, se ha trabajado para calmar a las galerías. Las prórrogas de los plazos han sido realmente incomprensibles y hoy, como suele suceder, esta empresa contra ataca y con fuerza al Estado peruano alegando “incumplimientos del Gobierno en honrar sus obligaciones legales”. En relación con esto, debe tomarse en cuenta que el TLC suscrito entre Perú y China establece que no pueden considerarse como medidas expropiatorias las medidas que tome el Estado en relación con la salud pública y el medio ambiente, entre otros temas.

Esta controversia, salvo que no esté bajo la cobertura del TLC o de algún otro acuerdo que tenga como medio de solución de controversias el arbitraje internacional, se resolverá en algún foro internacional. Por de pronto, el Grupo Renco ya está movilizándose a través de su estudio de abogados estadounidenses King & Spalding de Washington D.C. y, seguramente, el Estado peruano contratará una firma similar.

Sobre este particular, independientemente de que debiera contratarse abogados de primer nivel tanto en E.E.U.U. como en el Perú, lo que tendría que lograrse es una contratación de esos abogados con incentivos adecuados para que logren, si es el caso, un resultado exitoso para el Estado peruano y no simplemente que cumplan, bien que mal, con el encargo requerido.

Cuelgo un video de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental de casi dos años atrás que se explica por sí mismo.

Por último, este video en el que Jimena de la Quintana, hace año y medio, entrevista al Vicepresidente de Asuntos Medioambientales de Doe Run.

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