Archivo por meses: abril 2010

¿Cómo distinguir un supuesto de inaplicación de una causal de exoneración?

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He revisado la Opinión Nº 024-2010/DTN del OSCE, de 2 de marzo de 2010, en la que se absolvió una consulta relacionada con el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, según se indica en el Asunto de dicho documento.

Debo indicar que se trata de un tema de difícil análisis, pues la consulta fue planteada en los siguientes términos: “De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 29314 [Ley de la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército (FAME S.A.C.)], modificada por la Ley Nº 29411, ¿Qué debe entenderse por la “modalidad de encargo”? ¿Se trata de una forma distinta de contratación de las establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado? De ser así, ¿constituiría un supuesto de inaplicación de la Ley de Contrataciones del Estado?”.

En la absolución a dicha consulta (página 3), el OSCE señala lo siguiente:

“Como puede advertirse, la Ley Nº 29314 prescribe que cuando las instituciones de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico, lo efectuarán de manera directa, sin que medie la realización de un proceso de selección.

“De lo expuesto, cabe afirmar que en los procesos de contratación entre las entidades mencionadas en el párrafo precedente y la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., no resulta de aplicación la Ley y su Reglamento, siendo conveniente, efectuar la reglamentación de la Ley Nº 29314 para regular tal contratación.

“No obstante, la ausencia de reglamentación no enerva la obligación de las entidades contratantes de adoptar las medidas que consideren necesarias para que, en salvaguarda del interés público, la realización del proceso de contratación y otros aspectos que coadyuven a la funcionalidad del contrato, lleven a la satisfacción oportuna de las necesidades de la Entidad”.

En la conclusión de dicha opinión, el OSCE precisa que “Cuando las instituciones de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico; y las actividades conexas para abastecer sus necesidades, se exceptuará la realización del proceso de selección. No obstante, cuando resulte conveniente la participación de terceros, en las actividades mencionadas, corresponderá que se aplique la Ley y su Reglamento“.

Como puede apreciarse, en la consulta y su absolución se alude a conceptos y figuras jurídicas de contenido y naturaleza jurídicas distintas. Así, la consulta propiamente hace alusión al concepto de “modalidad de encargo” que utiliza la Ley Nº 29314 en su Primera Disposición Complementaria, pidiendo que se indique si esta recae en un supuesto de inaplicación previsto en la normativa.

Luego, en la absolución del OSCE, se alude primero a que la normativa no sería de aplicación, aunque luego se plantea solamente que se exceptuará del proceso de selección a ese tipo de contrataciones.

La normativa de contrataciones del Estado establece, primero, el ámbito de su aplicación, tanto en sus aspectos subjetivos como objetivos. Entonces, el primer análisis a realizar es si determinado supuesto se encuentra dentro de ese ámbito de aplicación. Así, en el caso de la consulta, se trata de determinadas instituciones del Estado que podrán contratar con la empresa FAME S.A.C., raz´n por la cual dichas entidades (por ejemplo, Fuerzas Armadas y Policiales) sí se encuentran comprendidas en el ámbito subjetivo de aplicación de la LCE. En segundo lugar, en cuanto al ámbito objetivo, tenemos que nuestra normativa ha establecido un criterio sumamente restrictivo para su aplicación: “contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante”; sin embargo, al tratarse de contrataciones por parte de las Fuerzas Armadas y Policiales, por ejemplo, esto debiera cumplirse normalmente, por lo que sí nos encontraríamos frente a contrataciones bajo el ámbito de aplicación de la LCE.

Luego de efectuado este análisis, hay que verificar los alcances de la Ley Nº 29314, cuyo artículo 2 señala que el objeto social de la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., es, entre otros, la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico, y actividades conexas para abastecer a las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, de acuerdo con los objetivos aprobados por el Ministerio de Defensa. En tal sentido, si partimos de este artículo se puede apreciar que esta Ley establece como objeto de esa empresa el abastecimiento de ciertos bienes a Entidades del Estado. Al mismo tiempo, la Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 29314 establece que “Las actividades que FAME S.A.C. realiza para las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, referidas en el literal a) del artículo 2, son efectuadas conforme a la modalidad de encargo, según contratos aprobados por resolución ministerial que señalan el objeto, la modalidad, el financiamiento y la afectación de fondos, sin excluir, cuando sea conveniente a la seguridad nacional, la participación de terceros, con la aprobación del Comandante General de la institución armada, el Director General de la Policía Nacional del Perú y las autoridades que legalmente representen a los Comités de Autodefensa y demás organismos del Estado”.

En ese sentido, si bien la contratación que efectúen las Fuerzas Armadas y Policiales, por ejemplo, con dicha empresa recae dentro del ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la normativa, habrá que verificar si se encuentra comprendida en algún supuesto de inaplicación. Así, verbigracia. podría tratarse del supuesto previsto en el artículo 3.3-k de la LCE que establece que dicha norma no es de aplicación a “Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional”. El texto de la Ley establece que una de las finalidades de esa empresa es el abastecimiento de ciertos bienes a determinadas Entidades del Estado; no obstante, no se trataría de un supuesto necesario, pues de acuerdo a la propia norma, podría convocarse también a terceros. Además, lo que señala la norma es que se trataría, más bien, de una contratación a través de la “modalidad de encargo”.

En tal sentido, podría evaluarse el supuesto previsto en el artículo 3.3-r, que establece que la LCE no es de aplicación a “Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro”. La empresa FAME S.A.C. al contratar con las Fuerzas Armadas y Policiales estaría cumpliendo con la función que la Ley le asigna, aunque más complicado será responder la interrogante de si en esa circunstancia cumple esa función (empresarial) sin perseguir fines de lucro. La respuesta a esta pregunta no es nada simple.

Ahora bien, si se trata de una contratación que, estando dentro del ámbito de aplicación de la norma, se la excluye por algún supuesto de inaplicación, simplemente la LCE no se aplica en ningún aspecto de dicha contratación; esto a diferencia de las causales de exoneración, por las que solamente se exceptúa a las Entidades del desarrollo del proceso de selección que correspondiera realizar.

En todo caso, creo que es importante que los conceptos jurídicos se empleen de manera más coherente, pues de lo contrario estarían perdiendo su propia identidad, para confundirse desordenada y arbitrariamente entre ellos.
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Saludos por aniversario

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El Boletín Contratando, elaborado por la organización Perú Contrata, dirigida por Elisa Zambrano, ha cumplido un año de publicaciones. Y esto, en un medio como el peruano, en el que lo institucional se encuentra en crisis. Por tanto, quiero hacer presente un saludo efusivo, al esfuerzo del grupo humano liderado por Elisa Zambrano. Al mismo tiempo, agradecer la invitación para participar de esta edición de aniversario.

El mérito del Boletín pasa por lo que su Directora señala en el Editorial: “para fomentar la mejora en los procesos de contratación es indispensable el acceso a información clara y entendible de acuerdo con los intereses de cada grupo involucrado. De esa manera el equipo investigó y diseñó una publicación de contenido múltiple y enfoque transversal, la cual es actualizada en cada edición”. Este contenido plural es, sin lugar a dudas, el mayor acierto de esta publicación, pues da reconocimiento a las demandas plurales de los diferentes operadores de la contratación pública, también plurales. Y esta forma abierta de encarar el estudio y análisis de un ámbito del quehacer jurídico al que recién se le reconoce la relevancia que tiene, resulta de gran impacto.

Con entusiasmo, recomiendo la lectura del Boletín.

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Algunos temas pendientes de modificación en la normativa de contrataciones del Estado

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En esta oportunidad quiero destacar, simplemente, algunos temas que, desde mi punto de vista, requieren una modificación en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado:

1. Un primer tema es el de la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento (GFC) y, de ser el caso, de la garantía por el monto diferencial de la propuesta (GMDP). El artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), a probado por D.S. Nº 184-2008-EF, establece que la GFC debe estar vigente “hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras”. Para el caso de bienes y servicios, basta que se otorgue la conformidad para que la GFC ya no sea necesaria. Sin embargo, en el caso de ejecución de obras y consultoría de obras, el asunto es diferente.

Así, la conformidad de la obra puede haberse dado, pero aun existe la necesidad de efectuar la liquidación del contrato. Es más, puede haberse desarrollado ya la liquidación y hay acuerdo entre la Entidad y el Contratista respecto a que esa liquidación es favorable al Contratista; es decir, que existe un saldo a favor de este, presentándose una discrepancia respecto al monto que la Entidad adeuda al Contratista. ¿Tiene sentido aun mantener la GFC vigente hasta que la Liquidación quede consentida? Probablemente, la discrepancia genere un arbitraje, cuya duración no será menor a 6 meses, ¿es razonable castigar al Contratista con los costos que implica mantener una garantía vigente?

En ese sentido, mi opinión es de que para el caso de ejecución y consultoría de obras, debiera efectuarse una modificación, precisando que “la vigencia de la GFC será hasta el consentimiento de la liquidación final, salvo que el saldo de esta última sea a favor del contratista y la controversia surgida se refiera solo al monto de dicho saldo. En dicho supuesto, procederá la devolución de la referida garantía”.

2. Un segundo tema es el de la Garantía se Seriedad de Oferta (GSO), la misma que, según el artículo 157 del RLCE, “tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato”. Además, precisa el mismo artículo que, luego de consentida la Buena Pro, “la Entidad devolverá las garantías presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la Buena Pro, con excepción del que ocupó el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato”.

Un primer alcance es que la GSO debe mantenerse vigente, entonces, hasta por lo menos el consentimiento de la Buena Pro y, si se es ganador o segundo lugar, hasta la suscripción del contrato. Sobre este particular, en ese artículo se establece que el plazo de vigencia de la garantía de seriedad de oferta “no podrá ser menor a dos (2) meses, computados a partir del día siguiente a la presentación de las propuestas. Estas garantías pueden ser renovadas”.

Sin embargo, en el caso de Adjudicaciones de Menor Cuantía o en los procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem corresponda a una Adjudicación de Menor Cuantía, “bastará que el postor presente en su propuesta técnica una declaración jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripción del contrato”.

Luego, el mismo artículo establece que “La falta de renovación de la garantía genera la descalificación de la oferta económica o, en su caso, que se deje sin efecto la Buena Pro otorgada”. Es decir que la falta e renovación de esta garantía daría lugar a la descalificación de la propuesta o, de haberse otorgado la Buena Pro, implicaría que se descalifique al postor que fue adjudicado con ella y, por tanto, se deje sin efecto la misma. No obstante, unos párrafos más adelante, la misma norma establece que si, una vez otorgada la Buena Pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garantía “ésta se ejecutará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garantía será devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses”. Entonces, la pregunta que cabe hacer es ¿qué sucede en el caso de que el postor ganador no renueve la garantía?, ¿se le descalifica y se deja sin efecto la Buena Pro o, contrariamente, se ejecuta la garantía y se retiene dicho monto hasta que no se suscriba el contrato?

Este es un tema que requiere urgente modificación, pues este punto muestra con claridad la opción legislativa y reglamentaria por priorizar aspectos formales (cumplimiento de procedimientos) antes que los aspectos sustanciales (de naturaleza económica). Desde mi punto de vista, esta norma muestra la mayor utilidad de optar por una regulación atenta con la necesidades económicas y contractuales; es decir, importa más que se llegue a suscribir el contrato, independientemente de si se incumplió con renovar la garantía (para ello se puede ejecutar la misma y ese será un castigo más eficiente al incumplimiento de una obligación). Sobre este particular, me parece importante destacar la Resolución Nº 2118-2009-TC-S2 del Tribunal de Contrataciones del Estado, en la que se discutió justamente los límites entre el formalismo y lo sustantivo en materia de contratación pública.

3. En el artículo 215 del RLCE resulta innecesaria la precisión hecha en el cuarto párrafo, pues ella tenía sentido con el ordenamiento anterior, pero ya no con esta norma que ha precisado que el contrato concluye, en estricto, con el último pago.

Por otro lado, no resulta conveniente, ni para el Sistema Nacional de Arbitraje ni para los usuarios del arbitraje en general, que la cláusula que se entenderá incorporada en caso de defecto del contrato, sea la cláusula tipo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE. Eso generará una recarga innecesaria e inmanejable de sus labores. Ahora bien, creo que la normativa de contrataciones del Estado debiera propender a la difusión y generalización del arbitraje institucional, antes que del arbitraje independiente o ad hoc.

Estos temas son solamente algunos de los que, desde mi punto de vista, debiera efectuarse modificaciones. Creo, sin embargo, que debiera buscarse efectuar una revisión integral de la normativa. Leer más »