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La anulación del Laudo Arbitral y sus implicancias en la contratación pública

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La Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo N° 1071, ha regulado de manera expresa el recurso de anulación y, con mayor precisión, las causales que podrían dar lugar a que un Laudo arbitral se declare nulo.

De ese modo, el artículo 63 de dicha Ley aborda el tema de las causales de anulación. En su inciso 1, dicho artículo señala que el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe las causales establecidas. A continuación intentaré abordar las implicancia de cada causal en el ámbito de la contratación pública.

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a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

Cabe preguntarse si esta causal puede configurarse en el ámbito de contrataciones del Estado. Sobre ese particular, el caso de la inexistencia del convenio arbitral, por ejemplo, tendría que ser originado en la inexistencia del contrato mismo, pues no podría darse de manera independiente, ya que la normativa de contrataciones del Estado prevé la incorporación de pleno derecho de una cláusula arbitral en los casos en que no se hubiera pactado la misma en el contrato. Es decir, la inexistencia del Convenio Arbitral per se no se puede configurar, debido a que la propia norma suple la voluntad de las partes para esos casos. Ahora bien, la inexistencia del contrato, aunque el artículo 52 de la Ley la establece como una de las controversias susceptibles de arbitraje, resulta muy discutible de si, en efecto, lo es.

Es poco probable que el convenio arbitral en el ámbito de contrataciones del Estado se celebre como un acuerdo independiente, así que la nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del mismo se derivarían, normalmente, de la nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del propio contrato. Y esto tendría que discutirse dentro del arbitraje, aunque, por ello, estas materias ya constituirían, propiamente, temas de fondo de la decisión. Cabe preguntarse, entonces, si en el ámbito del arbitraje en contrataciones del Estado, esta primera causal resulta aplicable o no.

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

En general, esta causal tiene que ver con la garantía constitucional del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva. En tal sentido, “el laudo, como acto jurisdiccional, debe cumplir con las garantías mínimas del debido proceso para garantizar la tutela jurisdiccional efectiva” (PALACIOS PAREJA, Enrique. La motivación de los laudos y el recurso de anulación. En Revista Peruana de Arbitraje N° 4. MS editores, 2007, p. 327). En el caso de la indebida notificación de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales el tema resulta particularmente claro; sin embargo, cuando en ese artículo se hace alusión a cualquier otra razón por la que las partes no hayan podido hacer valer sus derechos, el terreno se hace menos sólido. Así, al menos en relación con este extremo, esta causal debe ser concordada con el artículo 56-1 de la Ley de Arbitraje que establece que todo laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo en el que se homologa un acuerdo entre las partes.

En esta línea, se puede señalar que “Un elemento importantísimo de la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho a obtener una resolución fundada en derecho. Este elemento contempla el derecho de motivación de las resoluciones judiciales. La motivación ha sido reconocida en la constitución como un derecho fundamental de las partes, y como un elemento fundamental dentro de todo proceso o procedimiento”. Por tanto, esto es totalmente aplicable también al arbitraje.

En ese sentido, esta causal resulta de mucha relevancia en elámbito de contratación pública, en todo su alcance, pero fundamentalmente por la necesidad de que el arbitraje sea respetuoso y garante de un debido proceso, el mismo que se encontrará sustentado si es que el Laudo Arbitral que se haya emitido cuenta con la debida motivación que el caso amerita. Y la debida motivación implica no solo aspectos cuantitativos, sino fundamentalmente aspectos cualitativos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

Esta causal es completamente aplicable en materia de contrataciones del Estado, aunque las partes, normalmente, no hace un ejercicio muy consciente de las posibilidades de la autonomía de la voluntad.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.

Este es un tema de especial relevancia en materia de contrataciones del Estado, pues es una causal que se invoca con frecuencia en los recursos de anulación. En el ámbito de las contrataciones del Estado se sigue, muchas veces de manera excesivamente literal, el principio de legalidad, lo que abre un terreno de supuestos y formalidades que generan una serie de problemas que sería importante abordar:

Un primer problema es si el arbitraje tiene que enmarcarse, completamente, a la solicitud de arbitraje y a su respuesta. Conforme al artículo 218 del Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado, en caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o no hayan pactado al respecto, “el arbitraje se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito, con indicación del convenio arbitral, incluyendo la designación del árbitro, cuando corresponda. La solicitud también deberá incluir de manera referencial y con fines informativos, un resumen de la o las controversias a ser sometidas a arbitraje y su cuantía”.

De acuerdo al artículo 219 del mismo Reglamento, la parte que reciba una solicitud de arbitraje, “deberá responderla por escrito dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la respectiva solicitud, con indicación de la designación del árbitro, cuando corresponda, y su posición o resumen referencial respecto de la controversia y su cuantía. De ser el caso, la respuesta podrá contener una ampliación o réplica respecto de la materia controvertida detallada en la solicitud”. Claro está que, resulta claro, la falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje, “no interrumpirá el desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para que se lleve a cabo la conformación del tribunal arbitral y la tramitación del arbitraje”.

La primera pregunta que cabe formular es si, en el caso de arbitrajes ad hoc en los que las partes no pactaron sobre tal asunto, la demanda arbitral debe restringirse a formular su petitorio en arreglo a lo señalado en su solicitud de arbitraje. Ahora bien, en el caso de que el demandado deseara reconvenir, cabe preguntarse también si, para ejercer tal facultad, tendría que haberlo señalado en su respuesta a la solicitud de arbitraje. De este modo, se tendría una interpretación muy formalista del inicio del arbitraje, lo cual negaría incluso la posibilidad de acumular controversias en un arbitraje ya iniciado, si es que no se ha presentado una solicitud de manera previa.

Entonces, qué sucede en el caso que un Tribunal Arbitral resuelva controversias planteadas en la demanda pero no que no fueron enunciadas en la solicitud de arbitraje. ¿Se incurrió en esta causal?

e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

En este caso, se trata de una causal prevista para los arbitrajes nacionales que se configuraría en el caso que, primero, se demande en arbitraje temas que la Ley tiene como no arbitrables y que el Tribunal Arbitral laude a pesar de ello sobre esos temas. Esta causal es también una que frecuentemente se arguye para formular recursos de anulación en el ámbito del arbitraje en contrataciones del Estado.

f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

Esta causal muestra un tratamiento disparejo para el arbitraje nacional y el arbitraje internacional. En el caso de la no susceptibilidad de someter a arbitraje ciertas controversias por el ordenamiento legal peruano, habría bastado que se plantee la causal de manera general y no de modo particular, tanto para el arbitraje nacional como pare el arbitraje internacional. Sin embargo, lo más grave es que se resguarda solamente el orden público internacional, cuya violación podría ser causal de anulación del Laudo, pero no en el caso del orden público nacional. Este absurdo sí que me parece clamoroso. Y la violación del orden público nacional es frecuente en el arbitraje en materia de contrataciones del Estado, ¿cómo se protegen las partes de esto?

g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

Esta causal también resulta aplicable en el ámbito de contrataciones del Estado.

Volveré sobre este tema que, hoy, por tiempo no concluyo. Leer más »

Régimen particular de contratación: Decreto Supremo Nº 262-2010-EF

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Transcribo la norma que regula el régimen de contratación especial y particular para el Tren Eléctrico. Es cierto que esta norma debió ser analizada oportunamente. A pesar de ello, creo que es importante presentarla.

DECRETO SUPREMO Nº 262-2010-EF

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

CONSIDERANDO:

Que, mediante Decreto Supremo Nº 001-86-MIPRE, con rango de Ley en virtud de lo dispuesto en la Ley Nº 24565, se declaró de necesidad pública y preferente interés social, el establecimiento de un Sistema Eléctrico de Transporte Masivo para las ciudades de Lima y Callao que permita dotar a las zonas de alta densidad poblacional y periféricas de aquellas, de una infraestructura de transportes necesaria para la rápida movilización de su población;

Que, la Ley Nº 28253 declaró de necesidad pública la continuación de la ejecución del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao;

Que, por Decreto Supremo Nº 032-2010-MTC, se dispuso que la Unidad Ejecutora del Pliego 036: Ministerio de Transportes y Comunicaciones, creada mediante Decreto de Urgencia Nº 063-2009, constituya un Proyecto Especial denominado Autoridad Autónoma del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao – AATE, encargada de las actividades de preparación, gestión, administración y ejecución de las obras y mantenimiento de la infraestructura civil y electromecánica y del equipamiento del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, Línea 1, Villa El Salvador – distrito de San Juan de Lurigancho;

Que, la característica principal de las obras viales de gran envergadura es que son obras lineales o longitudinales que abarcan importantes extensiones de terreno, cuyas características no son homogéneas y que para su ejecución se requiere realizar actividades de obra específicas, que muchas veces no pueden ser cuantificadas previamente en la elaboración de los estudios, debido a que no es posible predecir la naturaleza de los elementos sobre los que se actúan, como es el caso específico de los suelos, taludes, hidrología, entre otros;

Que, en ese sentido los estudios de ingeniería si bien deben realizarse previamente a la ejecución de la obra, caracterizan el terreno en base a información estadística cuya función principal es aproximarse de la mejor manera a su realidad, pero sin embargo, esta aproximación mantiene un margen de error que recién puede corregirse durante la ejecución de la obra; es por ello, que en la ejecución de las mismas se permite la generación de prestaciones adicionales necesarias para alcanzar la meta del proyecto y reconoce el pago de éstos, especialmente en la modalidad de precios unitarios;

Que, en una obra vial de gran envergadura como es el Proyecto Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, que se desarrolla en la ciudad, existe la posibilidad que se generen nuevas actividades o partidas de obra, por cuanto el grado de imprecisión de los estudios técnicos previos del expediente técnico es mayor, debido a que el desarrollo de la misma urbe generaría la posibilidad de que el proyecto se encuentre con limitantes para su ejecución que no pudieron ser conocidos para la elaboración del expediente técnico, como obras de saneamiento en desuso, entre otros;

Que, en concordancia con los lineamientos de política nacional, orientados a mantener el dinamismo de la economía del país mediante el fomento del empleo, así como la inversión de infraestructura en servicios públicos, resulta necesario establecer normas que faciliten la preparación, gestión, administración y ejecución de las obras de la Extensión de la Línea 1 del Proyecto Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, desde la avenida Grau hasta San Juan de Lurigancho, a efectos de promover las mejores condiciones de calidad y plazos de ejecución, con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles, garantizando la aplicación de criterios de celeridad, economía y eficacia en la ejecución de dicho proyecto;

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú, la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y el Decreto Legislativo Nº 1017;

DECRETA:

Artículo 1.- De la aplicación de la modalidad de concurso oferta a precios unitarios
En la ejecución de la obras del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, Línea 1, Tramo 2, Avenida Grau – San Juan de Lurigancho se aplicará la modalidad de ejecución contractual por concurso oferta bajo el sistema de precios unitarios.

Asimismo, será de aplicación lo siguiente:

a) Las bases del proceso de selección establecerán las condiciones bajo las cuales los postores presentarán sus propuestas, debiendo incluir como requisito indispensable la presentación de un Anteproyecto y la Propuesta Económica, en la cual las partidas título estarán desagregadas en partidas específicas, constituyendo el Presupuesto Detallado de la Oferta, las que a su vez contendrán sus correspondientes análisis de precios unitarios que identifiquen los insumos necesarios para su ejecución, en aplicación de los criterios señalados en la Norma Técnica, Metrados para Obras de Edificaciones y Habilitaciones Urbanas, aprobada mediante Resolución Directoral Nº 073-2010/VIVIENDA/VMCS-DNC.

b) Si al momento de la aprobación del Expediente Técnico, por parte de la Entidad, se advierte que el metrado de una de las partidas contempladas en el Presupuesto Detallado de la Oferta, se ha incrementado en más del veinte por ciento (20%), ésta se encuentra facultada, previa evaluación, para modificar, el precio unitario propuesto para esa partida en la oferta económica del contratista. Adicionalmente, en caso que se necesiten partidas nuevas no consideradas en el Anteproyecto propuesto por el contratista y siempre que sean indispensables e imprevisibles para conseguir la finalidad del proyecto, éstas serán autorizadas por la Entidad, previa conformidad del área usuaria.

Las modificaciones deberán efectuarse vía adenda, para tal efecto, el contratista deberá ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento por el incremento del monto del contrato original.

c) Cuando exista modificación de los montos parciales de las partidas en que se compone el Presupuesto de Obra, siempre que no se modifique el monto del contrato aprobado, éstos no serán considerados como adicionales de obra.

d) Será obligación del contratista mantener la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento hasta un (1) año después de consentida la liquidación final del contrato. Culminado dicho plazo y en caso de verificarse la no incidencia de ningún defecto por vicio de construcción respecto de la obra entregada, la Entidad procederá a la devolución de la referida garantía. En este caso, el contratista mantendrá la responsabilidad, conforme a la normatividad vigente, por los vicios ocultos que pudiesen presentarse.

e) En aquellos casos en los que resulte técnicamente viable y siempre que se cuente con la conformidad expresa del área usuaria, se podrán realizar aprobaciones parciales del Expediente Técnica, por tramos o sectores; quedando facultada la Entidad, previa conformidad del área usuaria, para disponer de la ejecución de los mismos.

f) La elaboración de los estudios y la ejecución de la obra contará con un supervisor, conforme a lo dispuesto en el artículo 190 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificatorias.

Artículo 2.- Aplicación supletoria
En todo lo no regulado en el presente Decreto Supremo será de aplicación supletoria lo establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificatorias.

Artículo 3.- Refrendo
El presente Decreto Supremo será refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro de Transportes y Comunicaciones.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de diciembre del año dos mil diez.

ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República

ISMAEL BENAVIDES FERREYROS
Ministro de Economía y Finanzas

ENRIQUE CORNEJO RAMÍREZ
Ministro de Transportes y Comunicaciones Leer más »

Un artículo interesante

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El Diario Gestión ha publicado hoy la columna de opinión de uno de los profesionales cuyo nombre ha sonado de manera más insistente para ocupar el cargo de Ministro de Economía del gobierno entrante. Dicho artículo se titula Enfriamiento y otros regalos. Lo transcribo, por cuanto creo que toca temas de mucho interés actual.

Enfriamiento y otros regalos
Kurt Burneo F. (*)

La actual desaceleración de la actividad económica y otros “regalitos” pareciera que no son temas de interés para muchos medios. ¿Mala suerte?¿Hubo algún desmadre notable en la economía internacional? ¿O hubo errores en la política macroeconómica interna? En mi opinión, creo que este último factor es el fundamental para explicar lo que viene ocurriendo.

Que la economía peruana ha venido desacelerándose últimamente, qué duda cabe. Mientras que al último trimestre del 2010 veníamos creciendo a tasas anualizadas del 10%, al segundo trimestre esta se ha reducido al 7%. Si asumimos un escenario en el que el Ministerio de Economía y Finanzas sigue sin hacer nada y con algún nivel de incerteza en los agentes privados, es plausible una proyección de crecimiento anual del PBI de 5.5% y las tasas trimestrales desestacionalizadas anualizadas serían: 5%, 4.5%, 3% y 3.5%, lo que originaría tasas anuales con respecto a igual trimestre del año pasado de 8.7%, 5.9%, 5% y 3.9%.

Alternativamente, si miramos el PBI no primario como variable más conectada proporcionalmente con el empleo y la recaudación, crecería 6% en el año con tasas trimestrales desestacionalizadas anualizadas de 4%, 4%, 3% y 3.5%, con lo cual las tasas anuales resultantes serían 9.6%, 6.2%, 5% y 3.6%. Por donde lo veamos, la desaceleración de la actividad económica es hoy una realidad y muy pocos o casi nadie refiere este evento importante para saber cuál es la situación económica que recibe la nueva administración.

Y todo esto ¿a qué responde? La desaceleración, a errores de política macroeconómica, específicamente de la política fiscal, y a la activa participación del ministro Benavides en la campaña, pues se la pasó criticando las propuestas del hoy presidente electo con la consiguiente generación de más incertidumbre. Sobre lo primero: dado que en el primer bimestre de este año la inversión pública en el gobierno nacional creció en un 52%, pensaron que no sería posible lograr la meta de superávit fiscal para el primer semestre de 4%, por ello expidieron los decretos de urgencia 011 y 012 que cortaron fuertemente el gasto de inversión; en el caso de los gobiernos regionales y locales que recién se instalaron en este año, el nivel de ejecución en dicho periodo fue de solo 24% y 20%, respectivamente. Cuando el MEF entró en cuenta que se le había pasado la mano revierte el D.U. 012 pero el daño ya estaba hecho, no solo por los gastos administrativos que se devengan por no haber cumplido oportunamente las unidades ejecutoras con los contratistas, debido a las restricciones que impuso en su momento el 012, sino porque al final en el primer semestre de este año el superávit fiscal nominal fue de 5%.

La desaceleración no es el único “regalo”: aumento por tramos para militares y policías implica erogaciones anuales de por lo menos S/. 1,000 millones para los siguientes periodos con una Caja Militar Policial inviable financieramente; la devolución de recursos del Fonavi con montos involucrados que podrían llegar hasta los S/. 6,000 millones; ampliación de las exoneraciones tributarias en la Amazonia hasta el 2048; aumento para magistrados y profesores universitarios desde enero próximo que podría implicar S/. 1,000 millones adicionales de gasto, y esto es lo que sabemos por ahora…

Claro está que el equipo económico entrante no será pasivo frente a estos problemas, pero también diré que los esfuerzos de reactivación siempre tendrán en cuenta la necesidad de políticas fiscales responsables que aseguren la sostenibilidad fiscal vista como la continua reducción del ratio deuda pública/PBI, aspecto central para la viabilidad macroeconómica del país hoy.

Resulta entonces que a diferencia del discurso oficial que a través de publicidad pagada por todos nosotros con nuestros impuestos, machaconamente reitera lo bien que está y dejan la economía, la realidad es bastante distinta. Es difícil incluso que el oficialismo reconozca algo de esto cuando en estas últimas semanas el presidente de la República está muy ocupado con inauguraciones por doquier. En esa línea, si usted tiene una llenada de techo pendiente, pásele la voz al Sr. García, seguro que gustoso participará en el evento pero con foto y grabación incluidas que serán utilizadas en el 2016.

(*): Director de las Carreras de Economía de la USIL. Leer más »

Las fórmulas ecuacionales en los contratos con el Estado

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Publico, con su autorización un interesante artículo de Juan Manuel Hurtado Falvy, titulado “La dimensión económica-financiera en el sistema ecuacional de los contratos de la Administración Pública derivados de los procedimientos de contrataciones del Estado”, publicado en la Revista Derecho & Sociedad Nº 34 del año 2010.

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