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La burocracia defensiva y la necesidad de un control eficaz, pero razonable

abril 29, 2025

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Coincido con el diagnóstico que plantea aquí Milagros Maraví, respecto a la “burocracia defensiva” como mecanismo de defensa de los funcionarios y servidores público respecto a la arremetida formalista del Sistema Nacional de Control sobre la gestión pública, lo que ha promovido mayores niveles de ineficiencia en el quehacer burocrático en la Administración Pública peruana.

Es completamente cierto, por supuesto, que los informes de control buscan, a como de lugar, identificar responsabilidades administrativas, civiles y penales, que se imputan a los funcionarios y servidores, ensañándose primordialmente contra los de mando medio o aquellos que ocupan la base de la pirámide. Obviamente, esas responsabilidades, por arbitrarias que sean, generan un impacto directo en esas personas, afectando su honorabilidad y su patrimonio, pues tienen que ejercer su defensa, toda vez que el control no presume la inocencia de esas personas sino, por el contrario, presume su responsabilidad y hasta su culpabilidad. Y eso genera, por supuesto, una parálisis de las instituciones públicas: es mejor no tomar decisiones o, mejor aun, que las tomen terceros. Nuevamente, es la receta perfecta para que vivamos el escenario decadente pero real de la denominada “burocracia defensiva”, escenario en el que los funcionarios y servidores públicos evitan y hasta eluden tomar decisiones que consideran útiles, prefiriendo medidas corrientes e incluso equivocadas, pero seguras para evitar responsabilidades.

Respecto a las propuestas que Maraví, la tercera me parece la más importante, aunque lo que debería prescribirse con claridad es que los Informes de Control no pueden —y no deben— efectuar imputaciones o responsabilidades sin que existan medios probatorios idóneos que acrediten estas. Es decir, debería exigirse una actuación mucho más rigurosa a nivel probatorio, ratificando la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia y la necesidad insoslayable de que, en caso se efectúen imputaciones, estas deben ser claramente delimitadas y probadas materialmente, no bastando simplemente que se recurra a fórmulas de incumplimiento de formalidades, sino atendiendo también a los resultados. Eso permitiría que la fiscalización y control de la gestión pública, indispensables, sean no solo eficientes, sino que logren ese objetivo que nunca parece tomarse en cuenta en verdad: contribuir a la mejora efectiva de la gestión pública.

Ahora bien, La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, Ley Nº 27785, norma que creció exponencialmente a través de sus modificaciones, algunas de las cuales dieron lugar a un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, tiene supuestos que requieren una apreciación cuidadosa. Por ejemplo, el artículo 46-16 que establece que los funcionarios o servidores públicos incurren en infracción en materia de responsabilidad administrativa funcional, sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría General, por: “Hacer declaración falsa al recibir o dar conformidad respecto al cumplimiento de los contratos referidos a la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obra; con relación a las características de la prestación, establecidas en las especificaciones técnicas, términos de referencia, condiciones contractuales u otros, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada muy grave”.

Esta norma es ciertamente peligrosa, pues un funcionario o servidor podría otorgar, sobre la base de una interpretación equivocada del contrato, la conformidad al proveedor, lo que no constituye —al menos no necesariamente— una declaración falsa. Sin embargo, se le podría imputar dicha responsabilidad, responsabilidad que acarrea gravísimas consecuencias, lo peor de todo soslayando de manera aberrante el principio de presunción de inocencia, pues ya una conducta —otorgar conformidad— se presume como una infracción gravísima: declarar una falsedad . ¿Cuál es el estándar para la imputación de esta grave infracción?

Hace algunos meses, patrociné a una funcionaria joven a la que habían imputado esta infracción y a la que el Órgano sancionador había impuesto una sanción de tres años de “inhabilitación para el ejercicio de la función pública, por haberse determinado la existencia de responsabilidad administrativa funcional por la comisión de la conducta infractora muy grave prevista en el numeral 16 del artículo 46 de la Ley N° 27785 y sus modificatorias”.

Era un hecho que ella había otorgado la conformidad sin la verificación de todas las aristas que el servicio implicaba; el contratista había cumplido de manera defectuosa alguna de las varias prestaciones a su cargo, aunque cumplirla parecía resultar imposible por cuestiones propias de la Entidad. No obstante, el contrato había alcanzado su finalidad materialmente. Es más, el producto que se generó por ese contrato sirvió a la propia Entidad —y esta lo utilizó— para cumplir algunos temas inherentes a sus funciones u obligaciones legales.

La funcionaria autorizó el pago a favor del Contratista, por cuanto entendió que cumplió con las prestaciones a su cargo. ¿Correspondía que se le pague?Otorgada la conformidad, lo que corresponde es el pago a favor del Contratista. ¿Habría sido posible que le aplicaran las “otras penalidades” que se previeron en ese caso? Claro, en este caso podría haberse argumentado que sí era posible que se le aplique uno de los supuestos de “otras penalidades”, aunque ciertamente resultaba discutible. Si este fuera el caso, podrían identificarse otras responsabilidades funcionales.

Ahora bien, el que se haya otorgado la conformidad al servicio no constituye —al menos no necesaria ni mecánicamente— una declaración falsa, en tanto el señalar que este contrato sí se cumplió no es ningún falseamiento de la realidad. Por tanto, imputar a dicha funcionaria que esa decisión suponía el haber efectuado una declaración falsa ya era algo realmente fuera de toda lógica. Se trataba de un contrato pequeño cuya finalidad se logró, pese a que una de las prestaciones se cumplió de manera defectuosa, aunque por la imposibilidad de que se realizara que la propia Entidad había generado.

El Órgano instructor y el Órgano sancionador de esa Entidad, de manera temeraria, dieron por cumplida la “tipicidad objetiva” del supuesto infractor. En ese caso, el Órgano sancionador de manera sumamente ligera y sin ninguna valoración probatoria concreta dio cuenta de que el supuesto infractor (hacer declaración falsa al dar conformidad respecto al cumplimiento del contrato) se habría verificado con la sola emisión y suscripción de la conformidad otorgada al Contratista, dando por sobre entendido el incumplimiento del Contrato. Ningún análisis de las actuaciones reales, materiales. Todo el análisis en el limbo de las formalidades, un mundo casi irreal.

De la misma manera, en relación con el “elemento cognitivo”, el Órgano sancionador concluyó que la joven funcionaria, al haber sido quien elaboró los Términos de Referencia que sustentaron el contrato, conocía o debía conocer que el Contratista no había cumplido a plenitud con las prestaciones a su cargo, al margen de que ello no resulta posible. La posición de esa funcionaria es que, pese a la omisión, sí se había cumplido con el contrato y que, por tanto, sí correspondía emitir la conformidad, razón por la que su decisión de otorgar la conformidad no contiene declaración falsa alguna.

Es más, en relación con el elemento volitivo, el Órgano sancionador con un argumento circular sostuvo que el comportamiento “irregular” de la funcionaria al emitir la conformidad permite concluir válidamente que de manera voluntaria realizó la declaración falsa, sin tomar en cuenta que, por ejemplo, conforme al Acuerdo Plenario Nº 03-2018-CG/TSRA, una conducta es intencional cuando se puede acreditar “el conocimiento y voluntad en la conducta del administrado (dolo administrativo). Para estos efectos, se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba documental o indiciaria que se encuentren vinculados al hecho considerado como infracción, desvirtuándose la posibilidad de error en la acción u omisión”. ¿La funcionaria tuvo la voluntad de mentir al emitir la conformidad? Era claro que no.

La sanción impuesta tuvo que ser apelada ante el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, órgano que declaró fundada tal apelación, pese a que de manera expresa refirió al incumplimiento parcial del servicio (sin entrar al análisis de si resultaba posible), lo que daría cuenta de que la conformidad no debió ser emitida. No obstante, de manera categórica el TSRA consideró que la joven funcionaria no hizo una declaración falsa al dar conformidad al servio, toda vez que el haber afirmado que el servicio fue “satisfactorio” no implicaba afirmar que se haya realizado la prestación omitida. Además, el TSRA precisó que la dispensa del cumplimiento de la prestación omitida (lo que constituía una modificación fáctica de los Términos de Referencia, para lo cual la funcionaria carecía de competencia), si bien puede acarrear responsabilidad disciplinaria, no constituye una falsa representación de la realidad.

Todo esto me recordó una cita que leí a un antiguo jurista, Evgeni B. Pashukanis: “un profeta del derecho natural renaciente, Rudolf Stammler, sostiene la tesis de que el derecho justo (richtiges Recht) exige ante todo la sumisión al derecho positivo, aunque este último sea injusto”. Contrariamente, creo que el Derecho es —o debe ser— ante todo justicia.

Desde mi perspectiva de análisis, en este caso el TSRA hizo justicia, exonerando de esa responsabilidad específica a esa joven funcionaria, sostenida solamente por formalidades y una racional positivista en extremo por el Órgano sancionador. En ese mismo procedimiento, estaba incluido un funcionario que, como parte de su informe oral, decía que tenía trabajando en esa Entidad muchos lustros y estaba a seis meses de pasar al retiro. Ese funcionario, había sido sancionado con algo más de tres años de inhabilitación. Por un contrato vinculado, más pequeño aun que el que dio lugar a la sanción de la joven funcionaria. Reitero, en estos casos, creo que el TSRA hizo justicia con ambas personas.

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Proliferación de instituciones arbitrales

marzo 7, 2025

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En enero de 2025 se ha publicado el libro “El régimen de Contrataciones del Estado. Una mirada hacia el futuro de su regulación”, en el que se compilan una serie de artículos de diversos expertos, bajo la coordinación de Juan Carlos Morón Urbina.

Uno de los artículos incluidos es el de Fernando Cantuarias y Nicolás Serván, titulado “Un paso adelante o un paso hacia atrás?: las reformas en el arbitraje de contratación pública en el Perú”. Dicho artículo aborda, entre otros, uno de los temas más problemáticos en el arbitraje en contratación pública en el Perú: la proliferación de instituciones arbitrales. Así, en opinión de los autores “la regulación de la ley de contrataciones, tanto la vigente como la recientemente promulgada, parte de un entendimiento errado de lo que es la libertad […] La libertad de la que se nutre el arbitraje —en todas las leyes de arbitraje del mundo y en nuestra propia Ley de Arbitraje— es aquella que reconoce en las dos partes la facultad de acordar resolver sus controversias ante una determinada institución. Se requiere pues, esencial y necesariamente, del acuerdo de las partes” (370). Esto se ha dejado de lado y se ha otorgado al demandante —usualmente, el Contratista— la facultad unilateral de decidir ante qué institución arbitral iniciar un arbitraje. Esto, obviamente, soslaya completamente la necesidad básica de un arbitraje: el acuerdo. Y justamente eso ha dado lugar a esa proliferación de instituciones arbitrales.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos creó el denominado Registro Nacional de Árbitros y Centros de Arbitraje (RENACE), en el que, conforme a la información que puede extraerse de un Informe emitido hace poco tiempo (Espinoza Quiñones, Sandro y otros, 2024. Evaluación de los Centros Arbitrales en el Perú: Revisión Estadística del RENACE. Informe ARBANZA. Escuela de arbitraje. Lima, pp. 2-3, 8), al 9 de octubre de 2024 existían 275 centros de arbitraje registrados a nivel nacional (al 7 de marzo de 2025, ya eran 293; al 13 de marzo, 294). En dicho Informe se efectuó el análisis de 271 de esos centros, que dan cuenta del nivel de informalidad en su administración, con un porcentaje bajísimo de esas instituciones que cumplan con criterios mínimos de transparencia y publicidad, por ejemplo, de sus Reglamentos, de sus Cortes o Consejos de Arbitraje, de sus nóminas de árbitros.

Esto es posible por varios factores, empezando por la gran relevancia económica del arbitraje en contratación pública, a la facilidad de acceso a ese mercado para las instituciones arbitrales (una regulación hiper formalista, con abundancia de requisitos puramente administrativos y que no implican mayores obligaciones y menos aun responsabilidades)

De manera ciertamente parcializada, la orientación hacia el arbitraje institucional fue un concepto que se planteó sin mayores evidencias empíricas. Como indiqué en un post antiguo, “la problemática que se presenta en la práctica cotidiana y masiva del arbitraje en contrataciones del Estado transciende el tema de la modalidad del arbitraje [institucional o ad hoc] y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan”.

Cantuarias afirma que “La nueva Ley General de Contrataciones Públicas es aún más restrictiva, en la medida en que solo es posible que el arbitraje sea ad hoc cuando el monto en controversia no supere las 10 UIT, que son poco más de US$ 12,000.00″, precisando que el arbitraje ad hoc “en el Perú se ha convertido en una especie de monstruo de cien cabezas y el causante de muchos de los males en el arbitraje peruano”, aunque en su concepto “todos esos argumentos no se sostienen”, toda vez que las deficiencias del arbitraje ad doc “son en realidad un mito” (369).

Lo cierto es que el rol que la nueva Ley General de Contrataciones Públicas otorga a las instituciones arbitrales es de un protagonismo total y que podría generar supuestos de arbitrariedad. Lo primero es que contiene una regulación abundante y que, sobre la base de su formalismo, burocratiza el arbitraje y le resta las calidades sustanciales que se requieren.

Hoy quiero referirme a las nóminas de árbitros. El artículo 77.9 de la Ley General de Contrataciones Públicas establece que las instituciones arbitrales “remiten al OECE sus nóminas de árbitros […] que cumplen los requisitos establecidos en el reglamento”.

Por su parte, el Reglamento en su artículo 325.2. establece que cada institución arbitral “determina el procedimiento, selección y condiciones para inclusión en las nóminas de los árbitros […] que acreditan ante el OECE, haciéndose responsable de la verificación de lo señalado en los artículos 327, 328 y 329. La sola acreditación del cumplimiento de los requisitos mínimos ante una institución o centro no otorga derecho a los árbitros […] a ser incluidos en sus nóminas, reservándose éstas el derecho de acreditar únicamente a quienes hayan cumplido sus procedimientos internos”.

Ahora bien, al margen del poder que se otorga a estos cientos de instituciones arbitrales (la gran mayoría de ellas desconocidas y sin un respaldo de entidades académicas o de otra índole que gocen de solidez en un país como el nuestro caracterizado por la informalidad y la improvisación), resulta importante que la inclusión de cualquier profesional en determinada nomina de árbitros de determinada institución arbitral, implica, en primerísimo lugar, que el profesional respectivo haya solicitado su inclusión o, por lo menos, haya manifestado su voluntad de ser incorporado en esta. Esta premisa no debiera pasarse por alto, pues con la proliferación indiscriminada de instituciones arbitrales, no sería raro que se incorpore de manera automática a determinados profesionales, sin que estos hayan manifestado su voluntad de ser incluidos en sus nóminas, lo que constituiría una evidente y manifiesta violación de sus derechos fundamentales.

Por otro lado, cuando se aprecia los impedimentos regulados en el artículo 327 del Reglamento encontramos que, en el literal l) de ese artículo, se establece que están impedidos de ejercer como árbitros “Aquellos árbitros […] sancionados con suspensión o exclusión vigente por faltas al código de ética de cualquier Institución Arbitral […], en tanto dure dicha suspensión o exclusión”. La gravedad de estas medidas ha sido establecida con amplitud en esta norma.

Ahora bien, lo mínimo que debiera verificarse en cualquier institución arbitral que pretenda iniciar un procedimiento sancionador contra algún árbitro es que este haya solicitado formar parte de la nómina correspondiente o haya aceptado su incorporación a la misma o que haya aceptado participar como árbitro en algún arbitraje desarrollado ante la misma. Estas garantías mínimas debieran estar comprendidas en la profusa regulación actual, aunque, lamentablemente, constituyen un vacío que podría dar lugar a arbitrariedades.

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Acrónimos y la normativa de contrataciones

enero 29, 2025

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El artículo 3 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2025-EF, da cuenta de los acrónimos y referencias que se utilizan en esa norma. En ese caso, para facilidad de los usuarios (considerando la cantidad de estos términos, 39 en total), lo mejor habría sido mostrarlos en un cuadro que permita su visualización de una manera más amigable y no como un largo texto, solo clasificado por letras que van desde la a) hasta la mm).

Es lo que intento presentarles a continuación. Espero sea de vuestra utilidad.

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Seminario sobre el arbitraje en la contratación pública

agosto 24, 2024

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El día de 23 de agosto de 2024 se desarrolló el Seminario titulado El Arbitraje en la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, organizado por la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham Perú). Sin lugar a dudas un evento importante y que abría la posibilidad a un debate o intercambio de ideas sobre la situación actual de este asunto.

En este Seminario se desarrollaron tres mesas sobre los siguientes temas:

Arbitrabilidad en las contrataciones públicas, con la participación de Laura Gutiérrez, Presidenta del OSCE, Víctor Baca, Ricardo Gandolfo y María Teresa Quiñones, con la moderación de Álvaro Aguilar, Secretario General del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
Registro de instituciones arbitrales, facultad supervisora y sancionadora del OECE, con la participación de Roger Rubio, Presidente de la Corte de Arbitraje de AmCham Perú, Augusto Martin Curay, Director de Arbitraje del OSCE, Rolando Eyzaguirre y Franz Kundmüller, con la moderación de María Isabel Simko, Secretaria General Adjunta del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
Nuevo alcance de las medidas cautelares en los arbitrajes dentro de la Ley General de Contrataciones Públicas, con la participación de Ana María Arrarte, Carlos Núñez, Fernando Cantuarias y Mario Linares, con la moderación de Daniel Cuentas.

Lamentablemente, por una Audiencia Arbitral, llegué tarde, cuando la segunda mesa ya se encontraba en pleno desarrollo, razón por la que no puedo hacer ningún comentario sobre lo planteado o debatido por los panelistas en esos dos primeros bloques.

En el caso de la Mesa relacionada con las medidas cautelares, esta me pareció sumamente interesante. Sin embargo, debo enfatizar que se dejó sentir la falta de pluralidad en cuanto a las opiniones y enfoques sobre el tema, pues resultaba totalmente claro que el punto de vista unánime de los panelistas tenía una base eminentemente privatista. Entonces, se trató de un intercambio de ideas, con algunas mínimas (casi inexistentes) diferencias conceptuales o de enfoque, dentro de lo que podría denominarse como “pensamiento único del arbitraje privado”. Dicha perspectiva o enfoque teórico académico me parece plenamente válido, pero habría sido enriquecedor el que participaran también expertos o académicos con un punto de vista publicista. Y es que la pluralidad de ideas en el debate lo enriquece, mientras la unanimidad lo empobrece.

El arbitraje en contratación pública: ¿arbitraje comercial o un arbitraje distinto?

Fue Fernando Cantuarias quien planteó el tema central en esa mesa (a pesar de que no era el objeto de la misma): “hay que ‘matar’ las normas de arbitraje contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado”. Al margen de que no comparto su estilo para cuestionar las normas o a sus autores (la “mileización” del debate tiene muchos adictos en nuestro país), creo que él estableció el eje en el que se sostuvo el intercambio de ideas y opiniones de todos los panelistas. ¿Cuál es ese eje? Que el arbitraje en contratación pública es un arbitraje común (comercial) y que, por tanto, no requiere de regulación especial; es más, precisó que, en todo caso, su regulación excesiva y errática por personas que no son competentes ha generado corrupción y el supuesto arbitraje no lo es, y debieran llamarlo como quieran, pero no es arbitraje.

Sobre este particular, Cantuarias es coherente con su punto de vista, el mismo que ha mantenido a lo lago del tiempo. Recuerdo que en un artículo titulado “Participación del Estado Peruano en arbitrajes comerciales” sostuvo que el artículo 62 de la Constitución Política del Estado “habilita que sea una ley la que determine la actuación del Estado en arbitrajes comerciales” (Revista Advocatus Nº 007, Lima, 2002). Entonces, para él, el arbitraje en contrataciones del Estado es simple y llanamente un arbitraje comercial, en el que participa el Estado. También en el Perú, Alfredo Bullard sostuvo en un artículo titulado “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos” que el arbitraje comercial ha sido considerado como un tema entre privados y “es quizás la parte más privada del Derecho Privado, una diseñada y que opera en la práctica como un mecanismo de emancipación de los pactos individuales de pesadas reglas imperativas que en nombre del orden público limitan lo que las partes pueden hacer” (Revista Peruana de Arbitraje Nº 2). Reitero que este punto de vista es interesante y goza de enorme difusión, pero no es ni remotamente el único.

En el evento bajo comentario, Cantuarias planteó que el arbitraje es contrato y, por tanto, “hago con él lo que me da la gana, mientras no se viole el derecho de defensa”. ¿Es esto sostenible desde una mirada más especializada en Derecho de la Contratación Pública? No, por supuesto. Ni con el contrato estatal ni con el arbitraje con el Estado las partes pueden hacer “lo que les dé la gana”. Conforme a lo que él mismo afirmó, la premisa de la que parte es que nos encontramos en un sistema en que “el mercado funciona”. Por tanto, su punto de vista parte de una concepción idealista del mercado.

¿El mercado de la contratación pública funciona realmente en el Perú? Categóricamente, no, tiene muchas deficiencias o, como lo plantearían desde el análisis económico del Derecho, genera muchas externalidades e ineficiencias. En aquel mismo artículo de 2002, afirmaba que la decisión de que los “conflictos comerciales del Estado con los particulares” se sometan a arbitraje, no fue gratuita, sino que detrás de ella estuvo “el reconocimiento de que es mediante la práctica del Arbitraje que el Estado puede contratar en mejores condiciones la provisión de los bienes y servicios que requiere”. Tras veintiséis años de aplicación práctica del arbitraje en la contratación pública, ¿existen elementos empíricos que sustenten que efectivamente el Estado peruano contrata mejor?, ¿funciona mejor el mercado de la contratación pública?

Cantuarias y sus copanelistas habrían respondido negativamente ambas preguntas, aunque las causas que habrían identificado como origen de los males de la contratación pública, siendo parcialmente ciertas, no lo son del todo, pues los grandes problemas de la contratación pública no se origina exclusivamente en la incapacidad de las burocracias o de quienes elaboran las normas, sino que el “capitalismo realmente existente” promueve, muchas veces, no ese ideal de competencia propia de escenarios ideales (el óptimo de Pareto), sino la maximización de los beneficios de proveedores de bienes y servicios, aun a costa —o en perjuicio de— los consumidores, con la complicidad fáctica de un Estado inerme y raquítico, incapaz de regular racionalmente esas actividades o, cuando corresponda, de supervisar esos ámbitos económicos o incluso de imponer las sanciones correspondientes.

En este punto habría sido interesante contar con la presencia de algún panelista que, sea desde el Derecho Administrativo o desde el propio Arbitraje, esté más en línea con la necesidad de regular el arbitraje del Estado desde una perspectiva pública, como un arbitraje distinto al meramente comercial. Es decir, una ley de arbitraje que regule este medio de solución de controversias en las diferentes actividades del Estado en que se haya previsto (contratos estatales, expropiaciones, etc.). Pensé que Linares podría hacer algún planteamiento interesante sobre este particular, pero se limitó a referir que “toda normativa de contratación pública se centra en un esquema de privilegios estatales y garantías para el ciudadano, debiendo existir un equilibrio entre ambos”, precisando que esos privilegios no pueden extenderse a la parte procesal.

No obstante, olvidó que el propio Derecho Administrativo está pensado como un sistema de garantías para los ciudadanos frente a los poderes públicos. En esa línea, una regulación adecuada del arbitraje con el Estado debiera tener presente justamente ambos aspectos: reconocer que en la contratación estatal existen una serie de prerrogativas a favor del Estado, sobre la base de la necesidad de velar por el interés público (concepto ciertamente indeterminado pero de importancia innegable), pero con las garantías correspondientes establecidas a favor de los proveedores o contratistas.

Debe tenerse en cuenta que, por ejemplo en Europa, se está debatiendo actualmente respecto a los roles del “contrato” y de la “ley” como instituciones organizadoras de la sociedad, pues, como señala José Esteve Pardo, eminente profesor de Derecho Administrativo, hoy se asiste “a una expansión galopante del contrato que no solo ha recuperado espacios, sino que ha conquistado territorios hasta ahora situados en la exclusiva órbita de la regulación legal”. Precisa incluso que “el avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta mientras que el contrato en ningún momento la requiere. La ley, dice Claudio Magris, es la defensa de los débiles. Al contrato en cambio se llega desde posiciones negociadoras materialmente diversas que pueden ser abiertamente desiguales sin reparar en la debilidad de alguna de las partes” (consultar el libro “El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato”). Este debate se dio en el Perú en los años noventa del siglo pasado y durante la primera década de este siglo en el Perú, claro que en un contexto de globalización y liberalización intensa, cuya resaca hoy se vive con el renacer de los nacionalismos justamente en EEUU y Europa.

El anonimato de quienes elaboran los proyectos de normas de contrataciones del Estado

Un tema propuesto por Cantuarias y que me pareció fundamental fue cuando señaló que el proyecto de Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima fue elaborado, al menos inicialmente, por él mismo, por Alfredo Bullard y por Cristian Conejero. Destacó que ellos dieron la cara siempre; asumiendo su responsabilidad. En esa línea, planteó la interrogante de ¿por qué quienes elaboran el proyecto de Ley de Contrataciones del Estado no dan la cara nunca?

Cuando Ricardo Salazar fue presidente de CONSUCODE se realizó unos talleres con la participación de representantes de los sectores público y privado (si no recuerdo mal, se realizaron en el año 2001) que permitieron desarrollar (de manera altamente democrática, además) propuestas modificatorias que contaron con mayor legitimidad y, creo, con mayor conocimiento real del sector. Es más, se tomaron en cuenta con transparencia los diferentes intereses en juego. Luego de esa experiencia, las sucesivas gestiones del CONSUCODE/OSCE optaron más bien por desarrollar proyectos no participativos y respecto a cuyos autores, como dice Cantuarias, no se cuenta con mayor información. Sería importante retomar la experiencia participativa o, por lo menos, conocer quiénes en efecto elaboran esos proyectos, para poder identificar también los intereses que pueden encontrarse subyacentes y que explican la mala calidad regulatoria o simplemente esa obsesión modificatoria del marco normativo. ¿Se trata únicamente de oscuros burócratas y actores del sector público o también de prístinos actores y representantes del sector privado velando por intereses particulares y sectoriales?

Linares planteó en relación con este punto que existe un “estatocentrismo”, término por el que —entiendo— alude a que se le otorgaría prerrogativas o privilegios al Estado sin la justificación necesaria y de manera arbitraria, en desmedro del interés de los privados, a quienes se culparía de todo, desconociendo, según su afirmación, “la existencia de extorsionadores en el sector público”. Creo que esta perspectiva privatista muestra solamente una parte del problema al igual que la perspectiva estatista. No puede desconocerse que la corrupción en el ámbito de la contratación estatal es un esquema perverso —pero muy eficiente— de colaboración “público-privada”. Y combatir este mal endémico requiere un diagnóstico integral no simplemente el señalamiento parcial de responsabilidades.

El arbitraje es un contrato

Sobre la base de esta premisa, Cantuarias planteó que el arbitraje es una figura eminentemente contractual, formulando una pregunta candente: ¿Cómo es posible que una medida cautelar sea dictada por un árbitro designado por un centro no acordado entre las partes? Eso legaliza —señaló— la corrupción. Y esto es posible por el diseño de la normativa de contrataciones del Estado.

No falta razón a Cantuarias cuando hace esta afirmación tajante, aunque discrepe con él respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje, pues me encuentro más bien entre quienes le atribuyen naturaleza jurisdiccional. Y en el caso de un arbitraje con el Estado, con mayor razón aun. Pero resulta muy mala decisión regulatoria el haber habilitado a que las partes inicien sus arbitrajes en general ante el centro de arbitraje que quieran. Eso legaliza la arbitrariedad y, por sobre todo, permite que actúen instituciones arbitrales sin mayores filtros que garanticen mínimos de calidad y de transparencia. Y tampoco en este punto es cierto que la autorregulación haya sido la varita mágica. Se requiere de una regulación racional que garantice, por un lado, que los y las mejores profesionales actúen en calidad de árbitros y que las instituciones arbitrales doten organicen y administren con transparencia y eficiencia los arbitraje en materia de contratación estatal.

El Código Procesal Civil y su aplicación supletoria

Arrarte cuestionó que el artículo 85.2 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas haya establecido, en relación con las medidas cautelares, como normas de aplicación supletoria “el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, o el Código Procesal Civil, en ese orden de prelación”. En este punto ella precisó que el Código Procesal Civil no es de aplicación supletoria en ningún caso, pues no es compatible con el arbitraje. Es más, indicó que gracias al artículo 34-1 de la Ley de Arbitraje, dicho Código no será nunca aplicable.

Concuerdo con dicho planteamiento, aunque hay abogados y árbitros que creen más bien en la posibilidad de aplicar el Código Procesal Civil, por lo que resultaría importante también conocer ese punto de vista. No se trata de solo escuchar las opiniones que concuerdan con nuestro punto de vista.

Orden público

Nuñez, en relación con el artículo 76.2 de la Ley General de Contrataciones Públicas, que establece como de orden público la prelación en el derecho aplicable a los arbitrajes, afirmó que el orden público no puede establecerse en una norma. No explicó, sin embargo, el por qué de esta afirmación y, menos aun, el por qué la Ley de Arbitraje, considera como causal de anulación de un Laudo el que este vulnere el orden público internacional y cuál sería la justificación de omitir una causal similar en el caso del orden público nacional.

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Sobre “El camino a la desigualdad”, de José Esteve Pardo (Parte 2)

marzo 4, 2024

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En este segundo post, hago la reseña de los capítulos IV y V y del epílogo del libro del catedrático José Este Pardo. En esas partes el libro nos muestra el panorama sombrío que entrevé e incluso, al final, se atreve a plantear algunas salidas.

Creo que es importante recordar lo que el autor entiende por relación dialéctica (y ciertamente conflictiva) entre la “ley” y el “contrato”, como criterios organizadores de la sociedad, teniendo como un eje fundamental el de la vinculación de los individuos a grupos diversos (el más íntimo, la familia) que caracteriza el dominio de la ley, frente a un régimen en que vía acuerdos privados se genera la desvinculación de individuos (y los objetos relacionados con estos) y su ingreso al tráfico mercantil.

Esteve Pardo nos plantea la idea de que las causas de la expansión del contrato y la correlativa retracción de la ley “habrá que buscarlas entonces en ese entorno en que se producen, que es el de la correlación entre Estado y sociedad”; en ese sentido, afirma que el actual fortalecimiento de la sociedad se debe quizá “más a los rigurosos procesos de autoorganización y autorregulación que ha acometido”, concluyendo que si la sociedad se fortalece, “también lo hace el contrato —su principal instrumento— en similar medida” (página 108).

Advierte el autor que frente a los grandes propósitos que se plantea en la ley, el pragmatismo concreto del contrato se impone, siendo que prevalece aquel que tiene —naturalmente— las condiciones necesarias para ello. “Ante el desfallecimiento de los grandes relatos —como son, entre otros, el de la ley y el de la justicia— y la disolución frustrante de las utopías, el acuerdo en corto que ofrece el contrato, sus certezas próximas y bien visibles, y su capacidad de adaptación en términos estrictamente darwinistas, lo han propulsado como un motor muy potente que no solo ha ganado terreno a la ley, a la actividad pública de ejecución de ella, a la justicia, a la jurisprudencia, sino que está siendo un eficaz instrumento en la deconstrucción de los relatos sobre los que aquellas se sustentaban” (página 111).

El pragmatismo contractual ha llegado a tal punto que, valiéndose de las teorías filosóficas contemporáneas, como las de Focault, Rorty o Derrida, que según el autor, niegan la existencia de una verdad objetiva, se presenta “como mucho más pragmática y realista, la construcción de una verdad puramente convencional que da así amplia entrada a la negociación y al contrato” (página 114).

El avance poderoso del contrato se sustentaría en argumentos que dan cuenta de la ineficiencia, el autoritarismo y la incertidumbre que caracterizan las decisiones del Estado o de la Administración Pública. Por ello, la eficiencia “justificaría el recurso a fórmulas contractuales en diversos frentes de la acción pública” (página 116); por otro lado, el antiautoritarismo “destaca y cuestiona el carácter marcadamente unilateral de la actividad pública, especialmente la acción administrativa, pues no es el resultado de un acuerdo con los sujetos directamente afectados”. Sin embargo, afirma Esteve Pardo que la postura que afirma el autoritarismo de la administración pública es simplista y “olvida que la actividad de la administración no es libre o autónoma, pues está sujeta a una doble vinculación: primero por ser ejecución —con ciertos márgenes discrecionales— de la ley, que es resultado de un acuerdo general; y segundo porque esa decisión singular, aplicable al caso, ha de venir precedida de un procedimiento que abre a cualquier parte interesada su participación en la decisión final […] Por lo demás, esa genuina unilateralidad está ampliamente extendida en la órbita contractual, no hay más que pensar en los llamados contratos de adhesión, hoy del todo dominantes en la contratación electrónica (página 117).

Cuando se introdujo, en 1998, el arbitraje como medio de solución de controversias en la normativa de contrataciones del Estado en Le Perú, se tuvo como sustento justamente esos tres puntos: la ineficiencia, la verticalidad y la incertidumbre de las decisiones de la Administración Pública. Se abogó entonces porque el arbitraje constituía una vía eficiente (menor duración), más democrática (igualaba al contratista con la administración, en tanto partes de un contrato), y con niveles de certidumbre, pues la resolución de las controversias estaría a cargo de profesionales expertos en la materia. ¿Qué tanto se cumplió con esos objetivos?

En cuanto al progreso y crecimiento del contrato, se explicaría “porque toca fibras muy humanas” (página 119).

Y es que una conjunción de intereses muy humanos y primarios “está contribuyendo así a la expansión del contrato: los responsables de las Administraciones y los jueces o magistrados en los tribunales se descargan de trabajo con la retirada de la Administración y de la jurisdicción en diversos espacios que son de inmediato colonizados por el contrato y ahí se confluye con los intereses profesionales y económicos de los sujetos privados que, mediante contrato, realizan las funciones de control de la Administración o de bufetes de abogados y consultoras para configurar por vía contractual todo un sistema alternativo y no solo a la jurisdicción” (página 120).

Es más, precisa que, entre los abogados administrativistas, la introducción del arbitraje, a costa de la retracción de la jurisdicción contencioso administrativa, se sustenta también en “la expectativa de actuar como árbitros en esta materia, con suculentas retribuciones en función de la cuantía del caso, resulta también humanamente muy comprensible” (página 121).

Reitera que no tiene una mirada negativa del Contrato, destacando su flexibilidad y su capacidad para regular diversas situaciones, aunque cuestiones que desde el cinismo pretendamos seguir viviendo en un Estado de derecho cuando este ya no es tal. “El contrato ha sido y es un medio muy efectivo de articulación de relaciones jurídicas, personales, colectivas, comerciales y de todo tipo que ha potenciado y estimulado extraordinariamente la actividad social, económica y las propias capacidades de realización de las personas. El contrato no es malo en absoluto, todo lo contrario. La única cuestión que puede plantearse, de gran relevancia por lo demás, es si la expansión rampante del contrato […] le lleva a ocupar espacios que no le corresponden o si con su avance envolvente está erosionando, vaciando o deconstruyendo instituciones básicas del orden jurídico y constitucional en el que creemos permanecer” (página 122).

El autor entiende que lo público y lo privado son espacios distintos, siendo el ámbito privado el reino de la autonomía de la voluntad, “esa autonomía de la voluntad es autonomía privada […] de las personas y en modo alguno puede reconocerse esa autonomía a los poderes públicos para negociar y establecer libremente los pactos y acuerdos que estimen oportunos” (página 127). Sin embargo, afirma que el contrato, “fórmula o instituto de génesis privada, está mutando así para adquirir una significación pública que está desplazando en muchos frentes la ordenación legal” (página 129).

De ese modo, “La autonomía de la voluntad, el contrato, tiene su hábitat natural, originario, en el espacio privado, en la sociedad. Pero ya no vive solo allí, puesto que ha colonizado también el espacio público que en muchos frentes queda así dependiente del acuerdo, de la negociación, del consentimiento personal” (página 130).

En el capítulo V, el autor plantea que “El segundo movimiento de esa estrategia de deconstrucción calculada se orienta a preservar formalmente las apariencias del Estado social y de Derecho en el que creemos seguir instalados” (página 135). Es decir, se simula que seguimos viviendo en un Estado de Derecho, cuando la realidad nos muestra que este ha sido vaciado de contenido por acción directa del contrato.

Y es que, “Precisamente el mantenimiento de lo viejo, o su apariencia, encubre de algún modo el imparable avance de lo nuevo, de la nueva tipología de normas convencionales, contractuales, fundadas en último término en la autonomía de la voluntad y no en la voluntad general” (página 138). Por ello, afirma, que “Solo el cinismo hace posible la vida, sin sobresalto alguno, en el mundo esquizoide que habitamos y en su doble lenguaje. En la afirmación categórica de unos derechos, en el corazón del orden legal y constitucional, presentados como conquistas históricas y como valores estructurantes del orden social, a los que se puede renunciar sin problema alguno desde la autonomía de la voluntad” (página 140).

Con pesimista claridad concluye que “el avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta mientras que el contrato en ningún momento la requiere. La ley, dice Claudio Magris, es la defensa de los débiles. Al contrato en cambio se llega desde posiciones negociadoras materialmente diversas que pueden ser abiertamente desiguales sin reparar en la debilidad de alguna de las partes” (página 141).

Sobre la base de la experiencia del Estado de bienestar europeo, posible por la primacía de la ley —desde sus Constituciones— en la organización de esas sociedades, el autor sindica directamente que se abre paso a la desigualdad entre los diferentes actores sociales, lo que generaría un retroceso a etapas que ya se entendían superadas, pues la expansión del contrato afecta “las defensas que se habían construido para mantener principios de justicia material y equilibrio entre las partes. Si a ello se añade el retroceso de la ley, la apertura de vías para eludirla y el cerco contractual a instituciones y poderes públicos de garantía como el judicial, queda entonces expedito un camino anchuroso para que la desigualdad prosiga su avance” (página 141).

El autor se arriesga a plantear incluso una propuesta diferencia de la organización de clases sociales por la expansión del contrato, la retracción de la ley y la ampliación de la desigualdad (páginas 142, 143). Claro que plantea este esquema como algo sumamente básico, pero resulta interesante:

Es más, Esteve Pardo plantea que el feudalismo se impuso sin ningún programa, sin ninguna teoría, sin racionalidad alguna, sobre la base de vínculos contractuales que articularon relaciones recíprocas de protección. En el feudalismo “No hay afán alguno por construir, por progresar, sino por sobrevivir” (página 143). En esa línea, destaca una asombrosa coincidencia entre la sociedad feudal y la sociedad actual: “la expansión galopante del contrato como manifestación de un neoliberalismo que carece de un [sic] fundamentación teórica y de un programa desarrollado y coherente; solo los impulsos más primarios parecen sostenerlo: la liberación de responsabilidades públicas, la consiguiente liberación de cargas de trabajo, la apelación a la eficiencia y reducción de costes, a la autonomía personal no necesariamente racional sino sentimental en muchos casos, a la desconfianza respecto a las instituciones públicas, a la correlativa construcción de vías alternativas basadas en el acuerdo singular, a los intereses profesionales y crematísticos de abogados, sobre todo grandes despachos, que diseñan esos instrumentos circuitos contractuales alternativos para grandes corporaciones” (página 144).

En opinión del autor existe una importante diferencia entre3 el liberalismo clásico y el neoliberalismo, pues el primero no cuestiona en momento alguno “la igualdad ante la ley como principio básico, la vigencia plena de los derechos fundamentales. No justifica doctrinalmente ni ofrece cobertura al retroceso de la ley, a su desplazamiento por normas privadas, convencionales. Reivindica la libertad contractual como una de sus más señeras libertades, pero en modo alguno propugna un Estado contractualizado. Es la ley la que lo dibuja y sostiene, y el principio de legalidad —otra de las garantías del liberalismo—, el que hacen de dominarlo” (página 145).

Finalmente, en el Epílogo, el autor afirma que son tres las tareas que en el panorama que vivimos deben cumplirse: la primera de descripción y caracterización de la situación; la segunda, que resulta en una alternativa entre la persistencia en el cinismo o el afrontar la doble realidad y tratar de decantarla; la tercera, reafirmar el Estado de Derecho o admitir abiertamente las fórmulas contractuales al interior del Estado.

El autor plantea que, “constatada la formación de todo un sistema en clara expansión, donde solo rige el consentimiento y el acuerdo, pero no el principio de legalidad, ni la jurisdicción ni los derechos igualmente reconocidos, se abren entonces dos alternativas. Una es la persistencia en el cinismo, como si nada hubiera pasado […], sin dar cuenta de la existencia de otro mundo en expansión articulado en torno a otros instrumentos y con muy escasas, o ninguna, base ideológica, teórica o conceptual. La otra alternativa es afrontar esta doble realidad y tratar de Decantarla a uno u otro lado, lo que nos encara a su vez con dos proyectos alternativos”, el primero consistente “en la resuelta afirmación del Estado de Derecho, tratando de parar esa sangría, reconduciendo es flujo centrífugo y reinstaurando, en posiciones estratégicas, las claves y garantías propias del Estado de Derecho, unas garantías que no son ya frente a un poder público, un Estado, en retirada, sino frente a los poderes sociales privados que ocupan estos espacios. Contamos con un derecho garantista frente al poder público más extendido, el Derecho Administrativo, pero tenemos que reconstruirlo o reorientarlo para establecer un cuadro de garantías frente a poderes privados y para garantizar la atención al interés general que supuestamente hacían valer los poderes públicos” (página 148). “El otro proyecto sería el de dar carta de naturaleza a la situación real, que ya es bien visible, reconociendo y admitiendo abiertamente la presencia de fórmulas y estructuras contractuales en el interior del Estado” (página 149).

Entonces, frente a la realidad actual lo que en buena cuenta propugna Esteve Pardo es que se repiense y reconstruya el Derecho Administrativo, pensado tradicionalmente como la herramienta central en un Estado de Derecho, como garantía para los ciudadanos ante los poderes públicos, para adaptarlo a la realidad en la que en muchos espacios esos poderes públicos (y las burocracias públicas) han sido sustituidos por poderes privados (y burocracias privadas) y que se constituya en la garantía para los ciudadanos frente a esos poderes privados, toda vez que la vía contractual, puramente convencional, no garantiza el respeto a los derechos fundamentales y menos su eficacia.

Publicado en Arbitraje, Concesión de obras públicas, Concesión de servicios públicos, Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho Administrativo, Derecho de contratación pública, Derecho Parlamentario, Lucha contra la corrupción, Miscelanea, Obras por impuestos

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Sobre “El camino a la desigualdad”, de José Esteve Pardo (Parte 1)

marzo 1, 2024

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A finales del año 2023 se publicó, por la editorial Marcial Pons, y de manera simultánea en Buenos Aires, Madrid, Barcelona y Sao Paulo, “El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato”, libro escrito con una prosa de gran estética sin dejar la maestría técnica, por José Esteve Pardo, profesor español muy destacado de Derecho Administrativo.

En esta ocasión, me permito intentar hacer una reseña, algo extensa, del referido libro. Se trata de un libro jurídico, claro, aunque propuesto también desde una perspectiva multidisciplinaria, que abarca la filosofía, la política, la economía, la sociología.

Debo, en primer lugar, llamar la atención por los muy precisos epígrafes elegidos por el autor y que, desde el Derecho, la literatura o la música, nos presentan cada uno de los capítulos. Se trata de una cuidadosa selección de textos que, desde una mirada desencantada de la realidad, nos adentran en las ideas que se exponen luego.

Una crítica constructiva, dirigida más bien para la editorial, es que es evidente la ausencia de un prolijo trabajo de corrección, pues no son infrecuentes las erratas que pueden encontrarse.

El libro contiene cinco capítulos, además de la introducción y el epílogo.

En la Introducción, Esteve Pardo nos plantea de inicio lo que constituye el eje medular del libro: la relación conflictiva entre la ley (el estatuto) y el contrato (autonomía de la voluntad) como criterios organizadores de las sociedades a lo largo de la historia. Evidentemente, se refiere a la historia de lo que se puede denominar el mundo occidental, agregando además a América Latina, como ámbito geográfico de influencia occidental.

Destaca que, luego de la segunda guerra mundial, se generalizó en Europa el denominado “Estado social”, que se construye “sobre una serie de leyes que desarrollan y concretan derechos sociales establecidos por las constituciones”; de ese modo, los servicios públicos y las prestaciones a cargo de ese Estado social se rigen por leyes y reglamentos, que establecen el estatuto legal “del que derivan sus derechos y obligaciones”. Afirma, entonces, que el siglo XX, al menos en su segunda mitad, fue “el siglo de la ley” (página 15).

Esa tendencia empezó a invertirse con el cambio de siglo, pues hoy se asiste “a una expansión galopante del contrato que no solo ha recuperado espacios, sino que ha conquistado territorios hasta ahora situados en la exclusiva órbita de la regulación legal” (página 15), aunque “ese contraataque ha ido mucho más lejos”, pues “no solo está desmantelando el entramado legal del Estado social, sino que se adentra de lleno en la estructura interior del Estado de Derecho, deconstruyéndola también en muchos espacios” (página 16).

Esteve Pardo afirma que “el contrato no es ningún virus, ningún demonio”, pues al contrario “ha sido y es un formidable instrumento de progreso para la articulación de las relaciones personales, sociales, económicas”, pero lo que cuestiona es si “no se está adueñando de espacios que no le corresponden según el diseño constitucional, espacios donde se desenvuelven las funciones más nucleares del Estado y situados por ello bajo el imperio estricto de la Ley” (páginas 18 y 19).

El Capítulo I se sintetiza en la frase con que se cierra: “Lo relevante, y disruptivo, de la expansión del contrato en el presente siglo es que está ganando espacios del Estado infiltrándose en sus circuitos internos” (página 55).

Nos recuerda Esteve Pardo que fue el movimiento liberal que se inició “con las revoluciones burguesas de finales del XVIII y principios del XIX el que da al contrato su mayor impulso, hasta convertirlo en el principal instrumento del tráfico jurídico y de su articulación social. Se produce entonces una de las transiciones que a lo largo de la historia se han dado desde el estatus al contrato” (página 28).

Nos indica que “el estatus vendría a equipararse a la ordenación legal que se impone a la disponibilidad individual”, aunque ahondando afirma que “la idea de fondo que subyace a la noción de estatus es la de vinculación” a un grupo, por ejemplo, familia o estamento (página 29). Y el contrato ha logrado la desvinculación de los individuos de esos regímenes estatutarios, emancipándolos y permitiendo que se conviertan “en nuevos sujetos del tráfico contractual que se ensanchaba a su vez con la entrada en él de nuevos bienes” (página 30).

Sin embargo, la misma burguesía liberal que destruyó los regímenes estatutarios, ensalzó a la ley “Como expresión democrática de la voluntad general y como manifestación de la razón” (página 30) y que, a través de la codificación, “fijaron un marco muy definido de los contratos” (página 31), siendo que durante el siglo XIX, desde la legislación y también desde las facultades de Derecho se fue cuestionando la regulación de esos códigos que privilegiaban los intereses de la burguesía, “precarizando por contra la posición de la clase trabajadora y los desposeídos” (página 33).

Luego, la doctrina de la causa destacó el componente objetivo del contrato frente a una visión exclusivamente subjetivista, abriéndose “a la visión de los aspectos materiales de equivalencia de prestaciones” (páginas 35-36).

Un episodio que se destaca en el libro es el de las pugnas que enfrentó el ex presidente de los Estados Unidos de Norteamérica, Roosevelt, para instaurar su “New Deal”, pues su principal obstáculo fue la Corte Suprema. Sin embargo, el Estado Social y de Derecho tuvo su impulso más importante en la Europa luego de la segunda guerra mundial. “El gran instrumento de realización del Estado social es la ley […] Es al legislador al que corresponde decidir entonces si las prestaciones que requieren los derechos sociales han de recaer sobre el sector público o si se encomiendan también, y en qué medida y con qué garantías, al sector privado” (páginas 43, 44).

En esa línea, la evolución de la dialéctica entre la ley y el contrato, que en el siglo XX mostró el predominio de la primera, en el siglo XXI da cuenta de “una expansión rampante del contrato, con una potencia y capacidad de penetración como no se había conocido antes” (página 48).

El Capítulo II desarrolla, primero, cómo el contrato se ha convertido en un importante productor de normas. En este punto, Esteve Pardo afirma que la autorregulación tiene como una de sus principales funciones la función normativa, es decir, la producción de diversas normas: “desde las normas técnicas, que dominan todos los sectores tecnológicos y la regulación de riesgos, hasta los códigos éticos que establecen sus referencias sobre todo en los complejos territorios de vanguardia donde la ética y la moral se tornan borrosas. Todo el flujo abundante de la autorregulación normativa […] mana de la fuente de la autonomía de la voluntad. Son normas resultantes de acuerdos o convenciones que ordinariamente alcanzan asociaciones y agrupaciones diversas (página 58).

Ahora bien, afirma que el carácter vinculante de esas normas privadas de origen contractual lo dota el mercado, la propia sociedad. “No son consideraciones y condiciones de legitimidad en términos democráticos, sino la propia operativa del mercado la que presiona por disponer de normas unificadas que, de hecho, por ser normas únicas, acaban teniendo fuerza vinculante general”, saltando a la vista que los mercados “han consumado procesos de unificación normativa con una velocidad y eficacia muy superiores a las de los poderes públicos en procesos similares” (página 60).

Luego, en ese mismo capítulo, nos presenta diferentes casos de lo que denomina la infiltración del contrato en el aparato ejecutivo del Estado. Empieza planteando la idea de que la Administración Pública se ha pluralizado en diferentes administraciones autónomas, que se relacionan entre ellas a través de “convenios”; es decir, la red de estas administraciones pública se teje sobre la base de esos convenios que tienen una naturaleza contractual. Este proceso en el Estado habría seguido al que se vivió en el ámbito privado por el que las empresas se reorganizan en pequeñas empresas que luego se relacionan contractualmente y facturan entre ellas. El Estado deviene en un ente negociador; una de las actividades en las que esto se muestra de manera evidente es la de los servicios públicos, que se han “despublificado” y se han entregado “al mercado y a la libre competencia entre operadores, con la consecuencia de que la relación entre prestadores y usuarios se ha convertido en una relación genuinamente contractual desplazando el régimen estatutario, ordenado rigurosamente por la ley” (página 65).

Explora después el terreno de lo que denomina “justicia negociada”, situación que se presentaría con la incorporación de elementos convencionales en lo que se llama “resolución de conflictos”, pareciendo dejar de lado la “administración de justicia” que habría sido, al menos en el ámbito de la cultura occidental, una función del poder público.

Sin embargo, reconoce que a lo largo del tiempo ha sido posible que, por acuerdo de voluntades, las partes de un conflicto eviten la jurisdicción ordinaria, recurriendo a medios convencionales sea autocompositivos o heterocompositivos; destaca entre ellos el arbitraje, medio heterocompositivo más extendido. En ese caso, la decisión, “el laudo, que adopte el árbitro o el tribunal arbitral recibe toda su fuerza del contrato compromisorio de arbitraje que las partes han concluido previamente” (página 69). En este punto la experiencia peruana con el arbitraje en contratación pública quebraría de alguna manera esa perspectiva puramente contractualista del arbitraje, tomando en consideración que la propia Constitución Política del Estado reconoce que el arbitraje es una jurisdicción independiente.

Esteve Pardo afirma que le llama la atención “la presión desde instancias públicas europeas y nacionales para fomentar esos métodos alternativos y desistir de la vía jurisdiccional”(página 69). En este punto, al menos en el caso del arbitraje en la normativa de contratación pública peruana, fue voluntad política del legislador el que las controversias que se suscitaran en ese ámbito se resuelvan casi exclusivamente mediante arbitraje, quedando unas pocas materias respecto a las que debería acudirse al Poder Judicial. Si esta decisión obedeció a una presión externa, lo cierto es que hoy ya constituye una política del Estado aceptada y que es objeto de modificaciones frecuentes.

Después el autor se aboca a los denominados “contratos procesales”, los que considera como una verdadera feria “con sus diversas casetas o stands: el de los hechos, el de las medidas cautelares, el de los recursos, el de las pruebas, el de los medios de ejecución, y cualquier otro sobre trámites o acciones procesales” (página 70). De esta manera, el contrato se adentra ya “en la órbita del proceso jurisdiccional” (página 71), aunque en este caso, “No solo hay un tránsito, uno más, de la ley […] al contrato, a los contratos, que concluyen las partes, sino que hay también una migración física del centro de actuación: de la sala del tribunal al bufete de abogados en el que los contratos procesales se redactan, muchas veces atendiendo a los intereses de una de las partes —ordinariamente la poderosa, el cliente— como puede ser una compañía de seguros para la que puede diseñarse toda una gama de contratos para los procesos judiciales en los que pueda verse incursa”(página 72).

Otro tema que desarrolla es el correspondiente al ámbito del proceso penal, en el que la negociación, el acuerdo, el contrato han entrado. “Las negociaciones y acuerdos, conformidades, no se entablan aquí entre dos sujetos privados […] sino entre un sujeto privado, el acusado, y un órgano defensor de la legalidad y los intereses generales, el Ministerio Fiscal” (página 73), considerando como justificante la eficiencia. Esto lo tenemos también en el Perú con todas las ventajas que se han destacado de la figura de la “colaboración eficaz”, pero también con todos los cuestionamientos que se dirigen contra esa figura y los efectos que está suscitando.

Sin embargo, con el criterio de eficiencia “Solo hay un sujeto que puede verse perjudicado con la opción por la vía de la negociación y el acuerdo: el inocente, quien así habría sido declarado tras la tramitación completa del proceso, pero que aceptó una condena en una negociación en la que pudo verse forzado a entrar ante el temor de una pena superior” (página 74).

El último eje que aborda es el de la disponibilidad y contratación sobre derechos fundamentales. Afirma que el contrato no ha lanzado “un ataque aparatoso y violento para adentrarse en ese nuevo bastión, el de los derechos fundamentales. Tampoco se apoya en una base doctrinal que propugne la contractualización de los derechos fundamentales, ni en una reivindicación política o social con esa orientación. Inadvertidamente, el contrato se introduce por cualquier rendija, como la que pueda ofrecerle un equívoco artificio dogmático. En este caso, la distinción entre titularidad y ejercicio de los derechos”, distinción que puede darse en el espacio Derecho civil, pero cuya extensión a los derechos fundamentales resulta más que cuestionable” (página 78).

Uno de los aspectos que más cuestiona es que la autonomía real muestra en verdad que existen diversas condicionantes de esa libre autodeterminación y en el plano contractual, en el acuerdo voluntades autónomas, se producen situaciones de desigualdad o de claro dominio de una parte desde una posición negociadora más fuerte. Por ello, “con el Estado social se desarrolla otra concepción, material, de la autonomía de la voluntad, que requiere de una serie de derechos que dispensan cobertura a las posiciones débiles y por eso se considera entonces que la extensión horizontal de esos derechos a las relaciones privadas no atenta contra la autonomía de la voluntad, sino que, antes bien, la hace realmente efectiva”(páginas 84-85).

El Capítulo III, que se abre con el epígrafe más interesante a mi criterio, busca explicar las causas de la expansión contractual, precisando que el contrato “se propaga porque se incrementa el número de sujetos que lo utilizan y, sobre todo, porque se fortalecen sus fibras subjetivas, la autonomía de la voluntad o el poder de disposición. También el contrato se expande paralelamente a la ampliación de su base objetiva, al ofrecerse nuevos objetos susceptibles de contratación” (páginas 87-88).

En esa línea, afirma Esteve Pardo, que resulta trascendente y novedosa la emergencia de nuevos tipos de sujetos. “Entre ellos se cuentan los mayores poderes económicos del mercado, las mayores empresas del mundo, que hacen de la contratación el eje prácticamente exclusivo de su actividad, aprovechando al máximo las posibilidades tecnológicas que ofrecen las plataformas desde las que se desarrollan esa actividad. A diferencia de lo que ocurría en la era industrial, el gran poder económico no se alcanza hoy con la acumulación de capital y la detentación de bienes, sino mediante el dominio en los circuitos de la contratación, promoviendo de manera masiva los contratos y transacciones entre los que siguen creyendo en la titularidad sobre bienes y patrimonios personales” (página 88).

Sin perjuicio de lo anterior, destaca que “las novedades relevantes del elemento subjetivo están en lo cualitativo, en su potenciamiento: en la afirmación cada vez más radical de la subjetividad, de la individualización, de la autonomía de la voluntad, de la autodeterminación personal. Es algo que se advierte en la progresiva relajación de los vínculos comunitarios, estatutarios, que todavía quedaban y la imposición de la voluntad individual como único canon” (página 89), tan es así que ahora “Se contrata la vida y se contrata la muerte” y “Una tupida trama contractual se ha desarrollado así en el interior de la familia, individualizando posiciones, derechos y obligaciones que antes venían dadas en un régimen estatutario, no contractual” (página 94).

En línea con ese marcado desencato por el desarrollo social, resulta importante también su planteamiento de que “el dominio de lo general […] es el espacio propio de la ley, que decae ahora y se ve desbordada por la expansión de las individualidades que tienen en el contrato su principal instrumento de relación” (página 99).

Nuevamente, se adentra en el tema de la desvinculación de sujetos y objetos de sus “estatutos”. Afirma, por ello que en la actualidad, “la desvinculación tiende a conectarse instrumentalmente con la titulización […] En el sector privado esa desvinculación se ha realizado sobre todo a través de operaciones de ingeniería contractual y financiera. Un ejemplo lo ofrecen los llamados contratos de swaps […] y otros con una operativa similar, como los futures y options”(página 100).

Esta desvinculación ha alcanzado también los espacios del quehacer público. Así, los Estados “han promovido políticas y legislaciones que admiten y promueven la desvinculación y la titulización para crear o potenciar un mercado en el que esos títulos se negocian” (páginas 100-101) y es que “la legislación ya había permitido la transmisibilidad de títulos administrativos, sobre todo autorizaciones y concesiones, requiriendo simplemente para ello la transparencia y la transmisión y el conocimiento de la misma por parte de la Administración que inicialmente otorgó el título que ahora se transmite […] Se trata de un mercado que se organiza en dos fases […] En la primera fase se realiza la asignación de títulos por una autoridad pública con arreglo a un procedimiento determinado y aplicando criterios objetivos […] de adjudicación […] Una vez realizada la asignación pública se permite, en la segunda fase, la negociación y transmisión de esos títulos, siempre que sea transparente y con el conocimiento de la autoridad administrativa” (página 101).

Un ejemplo de esto último sería el de los certificados que autorizan a determinada persona o empresa a contaminar ciertas cuotas. Dicho certificado sería transmisible.

A fin de no extenderme más, publico esta primera parte y luego haré la reseña de los Capítulos IV y V, así como del Epílogo, que publicaré en un siguiente post.

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Sobre la anulación de laudos: una publicación de mucho interés

noviembre 17, 2023

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Hace poco se presentó el libro Estudio de anulación de laudos 2022 (en su versión digital se puede bajar desde aquí), editado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y que recoge el trabajo desarrollado por el ex magistrado Julio Martín Wong Abad, además de Sandra Montes Gózar, Julio Olórtegui Huamán y Gino Rivas Caso.

Resulta un precedente realmente importante en cuanto al arbitraje, en general, y en cuanto al arbitraje institucional, en particular, que el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima haya impulsado esta investigación que nos enfrenta a las fortalezas y a las fragilidades del sistema arbitral peruano y, lo más importante, nos muestra su plena vigencia, confrontándolas justamente con el control que el Poder Judicial ejerce sobre la actividad arbitral a través de los procesos de anulación de laudos. Creo que el balance que muestra este libro resulta, hechas las sumas y restas, favorable al arbitraje como sistema de resolución de conflictos.

Además, soy de la opinión que este libro constituye un manual de consulta necesario, si no obligado, para los profesionales que actúan como árbitros, pues a partir de su conocimiento podrán elaborar laudos mejor sustentados, robustos técnica y jurídicamente.

El trabajo se desarrolla en dos partes que en el presente post se analizarán de manera independiente.

Primera parte

Se presentan algunas cifras que resultan esclarecedoras y que dan cuenta de que “El porcentaje de anulación de laudos [18%] es bajo y armoniza con el promedio de años anteriores. Sin embargo, el porcentaje de sentencias fundadas es alto si lo comparamos con países como Austria (3,6 %), Inglaterra (0,89 %), Suecia (9 %), Suiza (7,53 %) o China (10,5 %)” (página 15). En este caso, creo que resulta poco pertinente y hasta infructuoso el comparar la realidad de nuestro sistema arbitral y su control judicial con los sistemas de países industrializados y con sólidas estructuras institucionales; habría sido mucho más adecuado conocer, comparativamente, los porcentajes de anulación de laudos en países con mayores similitudes al Perú, como, por ejemplo, los países de la región. Se habría tratado de una radiografía más realista.

Otro dato muy importante es que, “posiblemente, del universo total de arbitrajes que se realizan en nuestro país, tres cuartas partes de ellos califican como arbitrajes con el Estado. Este dato confirma la especial relevancia del régimen de contratación pública y otros regímenes especiales que establecen que las disputas deberán ser resueltas vía arbitraje, y no ante el Poder Judicial” (página 16). Es decir, el grueso de los arbitrajes desarrollados en el Perú son, en términos de los autores, arbitrajes “públicos”. Por tanto, estos datos confirman que la intensidad de la actividad arbitral en el Perú se ha presentado gracias a que el Estado tomó la decisión de que el arbitraje sea la vía ordinaria para la solución de controversias relacionadas a los contratos en que este sea parte. Esta decisión, es claro, no fue y no resulta baladí en el importante desarrollo del arbitraje en el Perú. Y, además, este dato abona en la importancia de que los árbitros sigan mejorando sus capacidades y conocimientos respecto no solo al arbitraje sino al derecho público, en general, y al derecho de la contratación pública, en particular.

Asimismo, resulta muy importante destacar que el “porcentaje de éxito” en los procesos de anulación de laudos arbitrales (es decir, los casos en que el Poder Judicial declara nulo el laudo) es prácticamente el mismo, se trate de arbitrajes “privados” (17%) o “públicos” (18%), lo que “abonaría a señalar que el análisis de las cortes sobre la configuración de una causal de nulidad es el mismo, sin que se considere la presencia del Estado como un factor que influye en la decisión” (página 18). Por tanto, el Poder Judicial estaría decidiendo en porcentajes muy similares por la anulación de laudos, independientemente de si estos tienen o no como parte al Estado. Esto daría cuenta de que la anulación de esos laudos se debe a que se habría incurrido de manera efectiva en alguna causal.

Por último, un dato preocupante es que “9 de cada 10 casos de anulación que llegan a las cortes judiciales versan sobre la motivación del laudo” (página 20).

Estos últimos datos resultan muy importantes y dan cuenta de la necesidad de que se profundice en el análisis y la investigación, a fin de determinar si el porcentaje de laudos que son anulados muestra alguna debilidad en el ejercicio del cargo de árbitros por los profesionales que se dedican a esa actividad o si obedece, m´s bien, a cuestiones normativas excesivas en la regulación de las formalidades.

Segunda Parte

Se aborda diferentes casos de laudos cuya anulación se solicitó ante el Poder Judicial, de manera clasificada según diferentes categorías.

Así, tenemos en primer lugar el rol del árbitro (imparcialidad, independencia, recusación, etc.). En este punto, se concluye que el Poder Judicial sí está legitimado “para evaluar las cuestiones de imparcialidad e independencia abordadas en la decisión de recusación” y que “emitir un laudo cuando existe un trámite de recusación pendiente constituye una actuación irregular, lo que justifica la anulación del laudo” (página 29).

Un segundo tema es el de la determinación de cuestiones controvertidas y aplicación de normas. Un subtema desarrollado es el relativo a la caducidad, respecto al cual se concluye que “la declaración de caducidad de oficio no constituye un exceso de autoridad (pronunciamiento extra petita); una decisión en sentido contrario atentaría contra la naturaleza de la caducidad, pues esta es una cuestión de orden público. Segundo, la declaratoria de oficio y el iura novit curia pueden ejercerse siempre que se haga sin afectar el debido proceso y, en específico, el derecho de defensa de las partes. Para lograr ello, basta con que las partes tengan una oportunidad para alegar y pronunciarse sobre el punto que es traído de oficio” (página 38).

En cuanto al iura novit curia, el Poder Judicial tendría claro que, “al haberse emitido un pronunciamiento respecto de una pretensión que no fue objeto del debate arbitral, esto es, que no fue materia de la pretensión arbitral, ni de la contestación de la demanda se ha incurrido en vulneración al debido proceso” (página 39) y que, “si se declara improcedente la demanda por una defensa no propuesta por la parte demandada y, por tanto, respecto de la cual la parte perjudicada no pudo pronunciarse, se lesiona el derecho de defensa. Esta lesión justifica la anulación del laudo” (página 40).

Es interesante apreciar que el Poder Judicial pone mucho énfasis, conforme a lo glosado en el libro, en el respeto riguroso por parte del Tribunal Arbitral del derecho de defensa de las partes, siendo esto una premisa de validez del laudo arbitral.

El tercer tema planteado es el de las reglas especiales fijadas por las partes. Sobre este punto, el Poder Judicial ha establecido que, “si bien por el principio de flexibilidad que caracteriza el arbitraje y por su naturaleza de ser el tribunal arbitral un órgano resolutor independiente incluso de las partes, el tribunal arbitral goza de facultades para adoptar decisiones discrecionales en la conducción del procedimiento, sin embargo, éstas sólo operan a condición de no existir regla taxativa fijada previamente por las partes, pues de existir ésta, el margen de discrecionalidad arbitral se encuentra restringido por aquella deliberada configuración procedimental, cuyo incumplimiento importa en verdad un incumplimiento del contrato de arbitramiento [sic] que relaciona a las partes con el tribunal arbitral y que es fuente de la competencia decisoria de éste” (página 41).

Un cuarto ítem está referido a la motivación y valoración de prueba. En este caso, el Poder Judicial, considerando que el arbitraje no es un proceso inquisitivo, afirma que, “si una parte desea que el tribunal arbitral haga un análisis específico de cierta prueba, lo ideal sería que invoque enfáticamente la misma durante el arbitraje, explicando cómo esta se vincula con sus afirmaciones y el grado de importancia de la misma para su teoría del caso” (página 45). ¿Esto que, sin dudas, resulta razonable desde la perspectiva del Tribunal Arbitral, se condice con el principio de verdad material que guía el Derecho Administrativo y, por tanto, inspira también el derecho de contratación pública?

Se destaca también que el Poder Judicial ha establecido que “Los árbitros deben analizar las pericias y expresar las razones por las que estas les generan convicción” (página 47). Por tanto, no basta con hacer referencia a lo opinado por un perito sino que corresponde que el Tribunal Arbitral efectúe una valoración del dictamen pericial, precisando por qué le genera convicción, y, “si existe más de una pericia sobre un mismo tema, el tribunal arbitral tendría que contrastarlas y exponer en su motivación cómo una prevalece frente a las otras y su posición frente a las observaciones de la pericia que le generó convicción” (página 50). El estándar de la valoración de la prueba que establece el Poder Judicial se eleva considerablemente y de manera razonable.

Respecto a los gastos arbitrales, destacan los autores que “La fijación de la asunción de los costos y costas arbitrales no resulta un tema menor en arbitraje, al contrario, al igual que toda pretensión requiere que sea acompañada de una justificación debida, considerando argumentos como el pacto de las partes y la conducta procesal que se haya desenvuelto a lo largo del arbitraje” (página 59). Es decir, requiere también de motivación este aspecto.
Un quinto tema es el relacionado con, específicamente, las cuestiones relativas a contratación pública.

En este punto, los asuntos relacionados con materia arbitrable son los más relevantes. Lamentablemente, en este punto los autores no han profundizado de manera integral. Recuérdese que el artículo 45.4 de la Ley de contrataciones del Estado establece que no son arbitrables “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales”, precisando que tampoco son materia arbitrable “Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas”. ¿El enriquecimiento sin causa o las indemnizaciones son no arbitrables de manera absoluta o solo cuando se encuentran vinculadas a presupuestos adicionales o a las decisiones de la Entidad y/o la Contraloría General de la República? Habría sido importante conocer, a partir de las decisiones del Poder Judicial, también la opinión de los autores.

Destacan que “La Segunda Sala Comercial reitera su criterio respecto a que los gastos generales que derivan de presupuestos adicionales aprobados no pueden someterse a arbitraje. Por tal motivo, declara de oficio la nulidad del laudo”. Sin perjuicio de ello, los autores precisan que “La prohibición legal establece que no se pueden arbitrar las controversias derivadas de la falta de aprobación de presupuestos adicionales; la Sala parece no considerar trascendente la notoria diferencia con controversias que surgen de la aprobación de los presupuestos adicionales” (página 65).

Por otro lado, los autores plantean también que el Poder Judicial “impone al árbitro de contratación pública el deber de examinar de oficio los requisitos de una ampliación de plazo en el marco de un contrato de obra sujeto a la Ley de Contrataciones con el Estado, aun cuando la entidad haya guardado silencio ante la solicitud del contratista” (página 69). Este criterio iría de la mano con el principio de verdad material que inspira el Derecho Administrativo y no parecería ser muy congruente con lo señalado en la página 45 (comentado antes). Ahora bien, se exige de esta manera una actuación con mayores niveles de diligencia por parte de los árbitros, superando el análisis puramente formal y procedimental.

Otro punto relevante es cuando los Tribunales Arbitrales deciden que no corresponde aplicar la normativa de contrataciones del Estado. Sobre este particular, los autores afirman que habría “una tendencia jurisprudencial que parecería cimentada en la Segunda Sala respecto a que, en los casos de contrataciones públicas, si un tribunal arbitral pretende alejarse de la normativa especial aplicable tiene que desarrollar de forma específica y detallada las razones para tal decisión”. Asimismo, dicha Sala considera que el hecho de que el Tribunal Arbitral invoque el principio de “equidad” o “equilibrio económico-contractual”, recogidos en la Ley de Contrataciones del Estado, resultaría una razón “manifiestamente insuficiente” para el caso en concreto (página 72).

En un arbitraje sobre expropiación, el Poder Judicial concluye que “La motivación exige razones extraídas del ordenamiento jurídico, y eso no se cumple consignado el número de las disposiciones” y que en el caso bajo análisis, “tratándose del presupuesto competencia, lo que corresponde es definir y zanjar en forma clara y expresa, a la hora de resolver la excepción, si las pretensiones postuladas son o no de competencia del tribunal de acuerdo a las reglas previstas en la ley, lo que no se ha hecho” (página 73).

Finalmente, como quinto ítem se presentan casos de anulación de laudos referidos a “otras cuestiones”.

Un primer caso es el de la ejecutabilidad del Laudo; los autores concluyen que, conforme al Poder Judicial, “Los árbitros tienen la obligación de emitir laudos ejecutables”. En el caso que analizan, “es razonable considerar que el árbitro incumplió con esta obligación, pues su laudo no iba a derivar en que la parte ganadora pueda cobrar las cifras que solicitó, sino que más bien iba a tener que iniciar un nuevo procedimiento arbitral para lograr acreditar que los mayores gastos generales ascendían a las cifras que reclamó” (página 76).

Otro caso es el de la contradicción en que incurre el propio Tribunal Arbitral. “El Árbitro Único efectivamente incurrió en defectos de motivación al no haber analizado las implicancias de su laudo parcial en el laudo, pues en dicha decisión se declaraba fundada la excepción de caducidad en contra de la misma pretensión que en el laudo se declaraba fundada” (página 79).

Por último, respecto a la extemporaneidad en la emisión y notificación de un Laudo, “las Salas Comerciales —en línea con lo establecido en el artículo 63.4 de la Ley de Arbitraje— tienen una valla muy alta respecto al requisito de reclamo previo para la causal 63.1.g. Así, no es suficiente pedir ‘celeridad’ o que ‘se emita un pronunciamiento’ como se hizo en este caso, sino es necesario denunciar de forma expresa la extemporaneidad del laudo para que la causal en comentario sea procedente” (página 83).

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Árbitros: ¿servicios profesionales o actividad empresarial?

octubre 21, 2022

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Cuando trabajaba en el CONSUCODE, entre los años 2001 y 2005, llamó mi atención el caso de un Notario que, a su vez, actuaba como árbitro y, por los honorarios arbitrales que se le pagaban, emitía a las partes como comprobante de pago sus facturas (entiendo que por la Ley del Notariado, el ejercicio profesional como Notario Público sí constituiría actividad empresarial). En ese contexto, tomé conocimiento del Informe N° 263-2005-SUNAT/2B0000, expedido el 18 de octubre de 2005, mediante el cual la SUNAT concluía que un profesional que preste servicios como árbitro, “considerando el ejercicio individual de su profesión, genera renta de cuarta categoría, correspondiendo la emisión de un recibo por honorarios”. No obstante, en la actualidad se ha hecho más frecuente ver casos de colegas que actúan como árbitros y que, sin embargo, emiten facturas y no recibos por honorarios, como correspondería legalmente.

Hice la consulta sobre este particular a mi amigo, Eduardo de Las Casas Huaycochea, y a otros colegas tributaristas, y la respuesta fue la misma: este informe se encuentra vigente y, por tanto, los criterios planteados en él también. ¿Los profesionales que ejercen como árbitros prestan servicios profesionales o ejercen actividad empresarial? Si fuera lo segundo, correspondería que emitan factura; sin embargo, si la respuesta es la primera, su renta es de cuarta categoría y corresponde que emitan recibos por honorarios profesionales. Resulta claro, desde mi punto de vista, que el ejercicio del cargo de árbitro constituye el ejercicio individual de una profesión y, como tal, los ingresos que se generen a partir de este constituyen rentas de cuarta categoría. No se trata de una actividad empresarial.

Por tanto, conforme a ese Informe, más allá de la falta de precisión en cuanto a ciertos conceptos propiamente arbitrales, si el encargo y desarrollo del arbitraje se ha hecho directamente a un profesional, que ha sido designado como árbitro en consideración al ejercicio individual de su profesión, el servicio que prestara será considerado de cuarta categoría para el Impuesto a la Renta del Perú, y por tanto lo que corresponderá emitir al árbitro será un recibo de honorarios profesionales para sustentar documentalmente los ingresos que reciba por sus servicios como árbitro. Por otro lado, cuando el encargo del arbitraje se ha hecho a una institución arbitral, los ingresos que se generen por el servicio dado por dicha institución califican como renta de tercera categoría, y, por lo tanto, corresponderá emitir una factura, en este último caso. Por último, precisa ese informe que, en caso se emita un comprobante de pago que no corresponda al tipo de renta que se genere, se incurre en infracción tributaria.

Transcribo a continuación el referido Informe que resulta de suma importancia tanto para las partes como parta los árbitros en un contexto en que el número de arbitrajes ha crecido exponencialmente, especialmente en materia de contratación pública. Resalto las partes que me parecen de mayor relevancia:

INFORME N° 263-2005-SUNAT/2B0000

MATERIA:

En relación con los servicios que prestan los árbitros, conforme a la Ley General de Arbitraje, se formulan las siguientes consultas:

¿Dichos servicios derivan de la aplicación conjunta del capital y el trabajo, y, por tanto, los ingresos que generan pueden ser considerados como de tercera categoría?
¿O, por el contrario, se está frente a servicios cuyos ingresos son necesariamente de cuarta categoría, por encontrarse comprendidos en el supuesto del inciso a) del artículo 33° de la Ley del Impuesto a la Renta?
¿Qué comprobante de pago corresponde emitir por los ingresos generados por tales servicios, de acuerdo con el artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por la Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT?
¿Qué situación se estaría configurando en el caso que se emita un comprobante de pago que no corresponde?, ¿la persona que presta el servicio estaría cometiendo alguna infracción, de conformidad con el artículo 174° del Código Tributario?.

BASE LEGAL:

Ley General de Arbitraje – Ley N° 26572, publicada el 5.3.1996 y normas modificatorias (en adelante, Ley General de Arbitraje).
Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EF, publicado el 8.12.2004 y norma modificatoria (en adelante, TUO de la Ley del Impuesto a la Renta).
Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado mediante Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT, publicada el 24.1.1999 y normas modificatorias.
Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo N° 135-99-EF, publicado el 19.8.1999 y normas modificatorias (en adelante, TUO del Código Tributario).
Texto Único Actualizado de las normas que rigen la obligación de determinadas entidades del Sector Público de proporcionar información sobre sus adquisiciones, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 027-2001-PCM, publicado el 22.3.2001 (en adelante, TUA del Decreto Supremo N° 027-2001-PCM).

ANÁLISIS:

De acuerdo con el artículo 5° de la Ley General de Arbitraje, las partes pueden acordar la intervención de un tercero, incluida una institución arbitral, para decidir libremente sobre una cuestión que ellas mismas pueden resolver directamente.

El artículo 6° de la citada Ley establece que la organización y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendadas a una institución arbitral, la cual necesariamente deberá constituirse como Persona Jurídica. Añade la norma que en tal caso, la institución arbitral estará facultada para nombrar a los árbitros, así como para establecer el procedimiento y las demás reglas a las que se someterá el arbitraje, de conformidad con su reglamento arbitral.

Por su parte, el artículo 19° del mencionado dispositivo legal señala que los árbitros serán remunerados, salvo pacto expreso en contrario. Agrega que la aceptación del cargo confiere a los árbitros, así como a las instituciones arbitrales, el derecho de exigir a las partes un anticipo de los fondos que estimen necesarios para atender las retribuciones respectivas y los gastos del arbitraje.

Asimismo, el artículo 25° de la referida Ley establece que, pueden ser designados árbitros las personas naturales, mayores de edad que no tienen incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Cuando se designe a una persona jurídica como árbitro, se entenderá que tal designación está referida a su actuación como entidad nominadora, de conformidad con el artículo 20°⁽¹⁾.

Como se puede apreciar de las normas antes glosadas, la organización y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendados a personas naturales o jurídicas. Distinto es el hecho de quién puede actuar como árbitro, pues de acuerdo con la Ley General de Arbitraje dicha actividad sólo puede ser realizada por personas naturales⁽²⁾.

De otro lado, el inciso a) del artículo 1° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta establece que este Impuesto grava las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos.

Al respecto, García Mullín⁽³⁾ señala que las rentas provenientes del trabajo se caracterizan por la aplicación de facultades físicas o mentales a una actividad; en tanto que las provenientes del capital, son generalmente consideradas de tipo pasivo, en cuanto se producen por la simple afectación del capital a actividades productivas, diferenciándose en consecuencia de las rentas de tipo activo, caracterizadas por la actividad del titular.

Asimismo, tratándose de las rentas que derivan de la aplicación del capital al trabajo humano y viceversa, el citado autor indica que la combinación de estos factores productivos se encuentra orientada por el fin de lucro y se refleja en el concepto de “empresa”⁽⁴⁾.

Ahora bien, el artículo 28° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta dispone en sus incisos a), e) y f) que son rentas de tercera categoría, entre otras:

Las derivadas de la prestación de servicios comerciales, industriales o de índole similar.

Las demás rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14° de dicha Ley y las empresas domiciliadas en el país comprendidas en los incisos a) y b) de este artículo o en su último párrafo, cualquiera sea la categoría a la que debiera atribuirse⁽⁵⁾.

Las rentas obtenidas por el ejercicio en asociación o en sociedad civil de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio.

Por su parte, el inciso a) del artículo 33° del referido TUO establece que son rentas de cuarta categoría, las obtenidas por el ejercicio individual, de cualquier profesión, arte, ciencia, oficio o actividades no incluidas expresamente en la tercera categoría.

Conforme fluye de lo anteriormente expuesto, la categorización de la renta de una determinada actividad dependerá de las características propias de la misma. Así, si dicha actividad es efectuada por una persona jurídica o en ejercicio de una empresa, aquélla generará rentas de tercera categoría, en tanto que si la actividad es efectuada en ejercicio individual de una profesión, arte, ciencia u oficio, sin ánimo empresarial, la misma generará rentas de cuarta categoría.

Atendiendo a lo expresado en los numerales precedentes, y en relación con la primera y segunda consultas, se tiene que si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho a una institución arbitral (sin perjuicio de la designación del árbitro que ésta haga), el ingreso que se genere por el servicio que tal institución preste calificará como renta de tercera categoría.

Por el contrario, si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho directamente a un profesional, quien -para tal efecto- ha sido designado como árbitro considerando el ejercicio individual de su profesión, el servicio que éste preste generará renta de cuarta categoría⁽⁶⁾.

De otro lado, en lo que atañe a la tercera consulta, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 2° del Reglamento de Comprobantes de Pago, sólo se consideran comprobantes de pago, siempre que cumplan con todas las características y requisitos mínimos establecidos en dicho Reglamento, entre otros, las facturas y los recibos por honorarios.

En cuanto a la emisión de facturas, el numeral 1.1 del artículo 4° del Reglamento en mención señala que estos comprobantes de pago se emiten, entre otros casos, cuando la operación se realice con sujetos del Impuesto General a las Ventas que tengan derecho al crédito fiscal (inciso a)(), así como en las operaciones realizadas con las Unidades Ejecutoras y Entidades del Sector Público Nacional a las que se refiere el Decreto Supremo N° 053-97-PCM() y normas modificatorias, cuando dichas Unidades Ejecutoras y Entidades adquieran los bienes y/o servicios definidos como tales en el artículo 1° del citado Decreto Supremo(); salvo que las mencionadas adquisiciones se efectúen a sujetos del Régimen Único Simplificado o a las personas comprendidas en el numeral 3 del artículo 6° del mismo Reglamento, o que se acrediten con los documentos autorizados a que se refiere el numeral 6 del mismo artículo (inciso f).

Por su parte, el numeral 2.1 del artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago dispone que los recibos por honorarios se emitirán, por la prestación de servicios a través del ejercicio individual de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio, así como por todo otro servicio que genere rentas de cuarta categoría, salvo lo establecido en el numeral 5 del artículo 7° de dicho Reglamento⁽¹⁰⁾.

Como se puede apreciar de las normas antes glosadas, y tratándose del servicio materia de consulta, si éste genera rentas de cuarta categoría corresponderá la emisión de un recibo por honorarios, en tanto que de generar aquél rentas de tercera categoría deberá emitirse una factura, debiendo tenerse en cuenta para tal efecto lo señalado en el numeral 3 del presente Análisis.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que tratándose de operaciones generadoras de renta de tercera categoría realizadas con consumidores o usuarios finales o por los sujetos del Régimen Único Simplificado, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago se emitirá boleta de venta.

Finalmente, en cuanto a la cuarta consulta, según lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 174° del TUO del Código Tributario constituye infracción tributaria, emitir y/u otorgar comprobantes de pago o documentos complementarios a éstos, distintos a la guía de remisión, que no correspondan al régimen del deudor tributario o al tipo de operación realizada de conformidad con las leyes, reglamentos o Resolución de Superintendencia de la SUNAT⁽¹¹⁾.

Así, cuando el sujeto proveedor del bien y/o servicio emite y/o entrega un comprobante de pago distinto al que le corresponde por la operación realizada, se configura la infracción contemplada en la citada norma.

En tal sentido, y teniendo en cuenta lo señalado en el numeral 4 del presente Análisis, debemos concluir que cuando el servicio materia de consulta genera renta de tercera categoría y se emite un recibo por honorarios en lugar de una factura o boleta de venta, según corresponda, se incurrirá en la infracción antes referida. Asimismo, se configurará dicha infracción en caso se trate de un servicio que genera renta de cuarta categoría y por el cual se hubiera emitido un comprobante de pago distinto al recibo por honorarios.

CONCLUSIONES:

1. Si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho a una institución arbitral (sin perjuicio de la designación del árbitro que ésta haga), el ingreso que se genere por el servicio que tal institución preste calificará como renta de tercera categoría.Por el contrario, si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho directamente a un profesional considerando el ejercicio individual de su profesión, el servicio que éste preste generará renta de cuarta categoría(6).
2. Si de acuerdo con lo señalado en el numeral precedente, el servicio de arbitraje genera renta de tercera categoría corresponderá la emisión de una factura o una boleta de venta, en tanto que de generar aquél renta de cuarta categoría deberá emitirse un recibo por honorarios.
3. Cuando el servicio de arbitraje genera renta de tercera categoría y se emite un recibo por honorarios en lugar de una factura o boleta de venta, según corresponda, se incurrirá en la infracción tipificada en el numeral 3) del artículo 174° del TUO del Código Tributario. Dicha infracción también se configurará en caso que se trate de un servicio que genera renta de cuarta categoría y por el cual se hubiera emitido un comprobante de pago distinto al recibo por honorarios.

Lima, 18 de octubre del 2005

Original firmado por
CLARA ROSSANA URTEAGA GOLDSTEIN
Intendente Nacional Jurídico

⁽¹⁾Según este artículo, los árbitros serán designados por las partes o por un tercero, quien puede ser persona natural o jurídica, incluida una institución arbitral.

⁽²⁾Incluso, para la designación de los árbitros se tienen en cuenta sus características personales.

⁽³⁾ En: “Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica del Impuesto”. Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) Organización de Estados Americanos. Buenos Aires 1978. pp. 82 y 91.

⁽⁴⁾ Op. Cit. p. 113.

⁽⁵⁾ El artículo 14° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta detalla quiénes son personas jurídicas para efectos de la aplicación de dicho dispositivo. El último párrafo de este artículo establece que en el caso de las sociedades irregulares previstas en el artículo 423° de la Ley General de Sociedades, excepto aquellas que adquieren tal condición por incurrir en las causales previstas en los numerales 5 y 6 de dicho artículo; comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y demás contratos de colaboración empresarial que no lleven contabilidad independiente, las rentas serán atribuidas a las personas naturales o jurídicas que las integran o que sean parte contratante.

⁽⁶⁾ Sin embargo, ya que una determinada actividad puede generar rentas de tercera o cuarta categoría, dependiendo si estamos ante una empresa o no, deberá analizarse en cada caso concreto si existe actividad empresarial generadora de renta de tercera categoría.

⁽⁷⁾ Conforme a lo dispuesto en el artículo 18° del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV) e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por el Decreto Supremo N° 055-99-EF, publicado el 15.4.1999 y normas modificatorias, el crédito fiscal está constituido por el IGV consignado separadamente en el comprobante de pago que respalde, entre otros, la adquisición de bienes y servicios.

En ese sentido, tratándose de servicios y atendiendo al supuesto establecido en el inciso a) del numeral 1.1 del artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago, la factura se emitirá en caso se trate de servicios afectos al IGV, supuesto en el cual la operación otorga derecho a crédito fiscal.

Al respecto, debe considerarse que el numeral 1 del inciso c) del artículo 3° del mencionado TUO define como servicio, para fines de la aplicación del IGV, a toda prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que se considere renta de tercera categoría para los efectos del Impuesto a la Renta, aún cuando no esté afecto a este último Impuesto; incluidos el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el arrendamiento financiero.

⁽⁸⁾ Este Decreto fue derogado por el TUA del Decreto Supremo N° 027-2001-PCM, el cual señala obligaciones en el mismo sentido que la norma derogada.

⁽⁹⁾ El artículo 1° del TUA del Decreto Supremo N° 027-2001-PCM señala que se entiende por bienes y/o servicios a los bienes, servicios, inversiones y gastos de capital.

Asimismo, el penúltimo párrafo del artículo 2° del citado TUA establece que, para efecto de esta norma, se entenderá por servicios aquéllos cuya retribución constituya, para el prestador o el preceptor de la misma, renta de tercera categoría para efectos del Impuesto a la Renta.

⁽¹⁰⁾ El cual exceptúa determinadas operaciones de la obligación de otorgar comprobante de pago.

⁽¹¹⁾ Dicha infracción se encuentra sancionada con 60% de la UIT o cierre, tratándose de personas y entidades que perciban rentas de tercera categoría; 15% de la UIT o cierre en el caso de personas naturales que perciban renta de cuarta categoría, personas acogidas al Régimen Especial de Renta y otras personas y entidades no incluidas en las Tablas I y III, en lo que sea aplicable; y 0.8% del límite máximo de cada categoría de los Ingresos Cuatrimestrales (IC) del Nuevo Régimen Único Simplificado o cierre, tratándose de personas y entidades que se encuentran en el Nuevo Régimen Único Simplificado.

La multa se aplicará en la primera oportunidad que el infractor incurra en la infracción salvo que éste reconozca la infracción mediante Acta de Reconocimiento, mientras que la sanción de cierre se aplicará a partir de la segunda oportunidad en que el infractor incurra en la misma infracción. A tal efecto, se entiende que ha incurrido en una anterior oportunidad cuando la sanción de multa respectiva hubiera quedado firme y consentida en la vía administrativa o se hubiera reconocido la primera infracción mediante Acta de Reconocimiento.

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¿Qué es lo que plantea el Proyecto de Ley Nº 2736/2022-PE?

agosto 23, 2022

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El Proyecto de Ley Nº 2736/2022-PE es una propuesta legislativa compleja y que incluye una Exposición de Motivos bastante sustentada, incluso sobre la base de casuística judicial y arbitral, que propone modificar, en relación con varios temas, tanto la Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1071, como la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, además de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, Ley Nº 27584, y la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702.

He desarrollado un cuadro que permite apreciar con cierta claridad las modificaciones que se proponen. Creo que es fundamental, primero, comprender el alcance de dicha propuesta y, a partir de ello, efectuar un análisis crítico de la misma. No se trata, como he venido leyendo, de descalificar dicha propuesta sin mayores argumentos. Se necesita hacer una crítica racional y fundamentada, desde las fortalezas del arbitraje.

En una próxima entrega efectuaré dicho análisis. Por lo pronto, comparto con ustedes los cuadros comparativos que he elaborado.

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Pandemia y contratación pública

mayo 9, 2020

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Hoy cumplimos cincuenta y cinco días desde que el Gobierno Nacional, como medida de prevención y control para evitar la propagación de Covid-19, declaró el Estado de Emergencia Nacional y dispuso el aislamiento social obligatorio. Ayer anunciaron la extensión de estas medidas por 2 semanas adicionales. Según señala el gobierno, se ha evitado que los contagios y muertes sean mayores. Lo que parece indudable es que se ha evitado que estalle nuestro menesteroso sistema de salud, aunque el costo ha sido la paralización (económica) de nuestra sociedad.

Juan Pablo Bohoslavsky, experto independiente de la ONU, ha señalado que las medidas por la crisis sanitaria global están generando una recesión económica, cuya gravedad dependerá de la duración de las restricciones al movimiento de las personas y a las actividades económicas, así como de la eficacia de las medidas fiscales que tomen los Estados.

El 3 de mayo se aprobó (Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM), la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva. En este contexto, el médico Elmer Huerta afirmó que esta pandemia probablemente dure 24 meses, y quizá no se detenga hasta que 70% de la población mundial se infecte y desarrolle inmunidad natural.

Conforme al plan de reactivación, las actividades económicas se desarrollarán de manera progresiva y con un ritmo menor que permita no incrementar la propagación del virus. Sin embargo, hay entidades públicas y empresas que deberían, efectivamente, desarrollar sus actividades virtualmente, lo que podría dar un impulso inmediato a la economía, sin afectar el distanciamiento requerido.

Sin embargo, debe también atenderse la realidad material de actividades a cargo de micro y pequeñas empresas. En estos casos, debería autorizarse también que se reinicien sus actividades, que constituyen el sostén económico de muchas personas de ingresos bajos (que probablemente recibieron las ayudas económicas gubernamentales, aunque estas ya resulten en estos momentos insuficientes) y hasta personas de ingresos medios (que no recibieron estas ayudas y están recurriendo a otras alternativas: retiro de fondo de pensiones u obtención de créditos, siendo su situación cada vez más crítica).

¿Cuál ha sido el impacto de las medidas gubernamentales en la contratación pública, considerando que esta genera una dinámica económica fundamental para nuestra sociedad en su conjunto? De manera general, puede afirmarse que se encuentra completamente paralizada. Y esto, empezando por el propio Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) que, de manera expresa, en su Comunicado 3 (16 de marzo de 2020), dispuso que quedan suspendidas “la atención al público y la concurrencia a las oficinas de todos los servidores y proveedores del OSCE”. Mediante el Comunicado 5 (26 de marzo de 2020) se precisó que el Estado de Emergencia Nacional “constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante”, por lo que configura como una causal para posponer el inicio del plazo de ejecución contractual, para ampliación del plazo de ejecución contractual o para su suspensión. Advertencia de controversias que se suscitarán en los contratos con un innegable impacto económico. Por tanto, los contratos bajo la normativa de contrataciones del Estado y los contratos públicos en general se van a ver afectados de manera considerable y la incertidumbre jurídica se instalará sobre ellos.

Visto desde esa perspectiva, el Gobierno debería tomar las medidas necesarias para reducir ese impacto económico y evitar que los escasos recursos públicos deban orientarse a fines distintos a los que propiamente constituían la finalidad de los contratos, como los sobrecostos que irrogarán eventualmente las ampliaciones de plazo. Sería muy importante que el Gobierno emita una norma estableciendo la necesidad de reanudar las actividades vinculadas con la contratación pública en modalidad virtual; debería disponerse que las Entidades hagan lo necesario para que, a través de medios virtuales, los servidores y funcionarios de áreas usuarias y técnicas, de los órganos de contratación, cumplan con las actividades a su cargo y logren que los contratos se ejecuten y se alcance su finalidad. Si se requiere para ello contar con el acervo documentario físico, debería autorizarse excepcionalmente que asistan, cumpliendo con las medidas de distanciamiento requeridas, a sus entidades y obtengan los documentos para dar continuidad a las actividades vinculadas con la contratación pública. Lamentablemente, en el Anexo incluido en el Decreto Supremo solo se encuentran mencionadas actividades relacionadas con la ejecución de diversas obras de infraestructura que requieren presencia física, lo que es positivo, aunque se deja de lado las demás actividades contractuales que muchas veces podrían cumplirse virtualmente, tanto en el caso de Entidades como de proveedores (generalmente micro y pequeñas empresas o personas naturales).

Por último, tenemos que muchos contratos públicos (bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado y otros regímenes distintos) suscitaron controversias que dieron lugar a arbitrajes en los que se resolverán esas incertidumbres jurídicas; y esto también tiene un impacto económico en los contratos. Mientras queden pendientes, los costos se incrementan para las partes y esto podría generar el que se distraigan recursos que deberían ser destinados a alcanzar la finalidad de los contratos. Lo concreto es que, desde el 16 de marzo de 2020, esos arbitrajes están suspendidos. El OSCE, en el Comunicado 3, dispuso que quedan suspendidos “los plazos de los arbitrajes organizados bajo las disposiciones del Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE) y de los arbitrajes Ad Hoc administrados por el OSCE” y ahora tímidamente busca que las partes señalen correos electrónicos para poder tramitar virtualmente algunas actuaciones arbitrales.

No se tiene, por tanto, ninguna medida concreta que permita la continuidad de esos arbitrajes, a pesar de que la tramitación de las actuaciones arbitrales podría ser desarrollada, con relativa facilidad, por medios virtuales. Tómese en cuenta que, legalmente, el Laudo Arbitral se notifica vía publicación en el SEACE.

Los dos centros de arbitraje más importantes del país, el de la Pontifica Universidad Católica del Perú y el de la Cámara de Comercio de Lima, suspendieron las actuaciones arbitrales en línea con el Estado de Emergencia Nacional y, recientemente, han emitido sendos comunicados en los que, con diferentes matices, instan a las partes y a los árbitros a levantar la suspensión de las actuaciones arbitrales. Independientemente de la voluntad de los árbitros, si no existe acuerdo entre las partes para proceder a levantar la suspensión, las exhortaciones son ineficaces; por regla general, las Entidades públicas están solicitando que la suspensión se mantenga a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, lo que es comprensible por la complejidad de la administración pública y las responsabilidades que apareja, pero resulta insostenible si se quiere reactivar la contratación pública.

En suma, el Gobierno debe emitir una norma disponiendo que las Entidades Públicas y la Procuraduría General del Estado desarrollen las coordinaciones necesarias para proceder al levantamiento de la suspensión de los arbitrajes estableciendo una fecha límite que podría ser, por ejemplo, el 25 de mayo de 2020. En este caso, la disposición debe ser vinculante, además, para las instituciones arbitrales, toda vez que la tramitación virtual de los arbitrajes no reviste una complejidad prohibitiva y deben implementarla a la brevedad.

Una disposición política con este alcance constituirá el acicate necesario para iniciar el proceso de virtualización de la gestión pública de los contratos y de la defensa de sus intereses en arbitrajes. Quizá sea esta, además, la forma y oportunidad en que se puede impulsar un desarrollo del denominado gobierno digital.

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