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Arbitrajes en inversiones: la necesidad de una mirada integral

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En el portal Semana Económica, se ha publicado hoy un breve artículo titulado Arbitrajes: un creciente lastre para la credibilidad del Estado ante los inversionistas, en el que se da cuenta de que las “crecientes controversias” que se dilucidan en arbitrajes, en relación con diversos contratos de Asociación Público Privada estarían impidiendo “el avance de proyectos fundamentales para el cierre de la brecha de infraestructura del país”, pues si el Perú era hasta hace cinco años el país con menos arbitrajes, hoy es el que mas procesos tiene, además que los resultados ya no le son favorables. Si bien desde una perspectiva técnica podría señalarse que corresponde fortalecer o revitalizar el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI), ello no agota (ni de lejos) la problemática.

En línea con el artículo bajo comentario, lo que explicaría todos estos problemas, además de la “deficiente estructuración de proyectos de APP”, sería el “profundo deterioro en la capacidad técnica y gestión de los concedentes” (es decir, en el Estado), que ni siquiera “tiene la capacidad para cumplir sus compromisos” y tampoco para corregir esas deficiencias vía adendas, lo que lleva a que se desarrollen arbitrajes innecesarios. Cabría preguntarse si las adendas son la solución y, además, si solo las adendas a solicitud del privado, pues cuando se trata de modificaciones que busca el Estado, se las cuestiona por afectar la estabilidad jurídica que requieren las inversiones. Un caso emblemático para este punto lo constituye el arbitraje iniciado por Philip Morris contra Uruguay, que concluyó a favor de las potestades regulatorias del Estado uruguayo y en el que fueron cruciales las actuaciones de diversos amicus curiae.

En el artículo bajo comentario se plantea también como problema el hecho de que se castiga al funcionario proactivo para resolver los problemas  de manera directa (el rol de la Contraloría resulta cuestionable), lo que por otro lado deriva en arbitrajes innecesarios que, además, el Estado pretende no cumplir.

Si bien el artículo resulta interesante y aborda la problemática real de los contratos de Asociación Público Privada, lo cierto es que se hace desde una perspectiva plenamente sesgada con la mirada de los actores privados, lo que, sin dudas, da lugar a un cuadro por lo menos incompleto. Habría sido interesante que se incluyera el punto de vista de funcionarios y de especialistas que planteen la cuestión de manera más objetiva.

En ese sentido, no debe olvidarse como afirma el experto argentino  Juan Pablo Bohoslavsky, que, en el ámbito del Derecho Internacional de las Inversiones, los tratados de inversiones, especialmente los bilaterales, han sido diseñados a partir de la perspectiva tradicional del Derecho de las Inversiones y “establecen que su objetivo principal es proveer a los inversores extranjeros de derechos y de un sistema especial de protección”, razón por la cual “los árbitros suelen aplicar una interpretación expansiva de sus cláusulas, al mismo tiempo que subestiman sus potenciales consecuencias negativas en los procesos decisorios estatales y otras cuestiones de interés público” [ver estudio “Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento)”].

Y esta afirmación se aprecia en su mayor complejidad cuando recordamos que  Joseph Stiglitz afirmó que “la relación Inversor-Estado receptor ha sido planteada como una relación puramente ‘técnica’, toda vez que se le quita el contenido político de una relación que, normalmente, tiene subyacente la relación política entre países desarrollados y países en vías de desarrollo; esa sí, una relación asimétrica y compleja, como puede apreciarse, por ejemplo, en las medidas proteccionistas que los países desarrollados toman de manera recurrente, de forma discriminatoria para con los países en desarrollo”.

No obstante, desde una mirada centrada en los actores privados, con un sesgo ideológico indiscutible, se aprecia a los inversores como una suerte de “acreedores” del Estado, cuando lo que correspondería es mirarlos más bien como una suerte de “socios”‘. Así, “(l)os inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten sino que se asemejan más a la figura de socio: la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, en la renta final de la inversión”; en ese sentido, debe tenerse muy en cuenta que la inversión extranjera, “como institución con contenido contractual (al igual que cualquier otra, como compraventa, alquiler, concesión, etc.), no debe identificarse exclusivamente con la ganancia que percibe el inversor. Las reglas jurídicas deben tutelar y promover ese tercer género que resulta de las conductas de ambas partes: una inversión eficiente y sustentable, premisas para el desarrollo económico del país que la aloja” (Bohoslavsky).

Transcribo el artículo de Semana Económica, pus me parece que resulta importante promover el debate sobre una cuestión de tanta trascendencia.

 

Arbitrajes: un creciente lastre para la credibilidad del Estado ante los inversionistas

Entre 2011 y 2017, el gasto anual promedio destinado por el Estado para arbitrajes de proyectos estructurados como Asociaciones Público Privadas era de S/6.6 millones. Un monto ampliamente inferior a los S/32 millones destinados entre 2018 y 2022.

Por Franco Saito

Mientras las miradas se posan por estos días en los malabares con los cuales el gobierno busca recuperar la confianza —y la inversión— del empresariado, un viejo lastre continúa deteriorando progresivamente la credibilidad del Estado: las crecientes controversias y arbitrajes que impiden el avance de proyectos fundamentales para el cierre de la brecha de infraestructura del país.

Las cifras son elocuentes. Durante el periodo 2011-2017, el gasto anual promedio destinado a la defensa legal del Estado para arbitrajes de proyectos estructurados como Asociaciones Público Privadas (APP) fue de S/6.6 millones. Un monto ampliamente inferior a los S/32 millones destinados entre 2018 y 2022, según cifras del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). “Perú era uno de los países con menos arbitrajes hace cinco años. Hoy, es el que más arbitrajes tiene. Hasta el 2017, los laudos favorecían al Estado, pero esta tendencia se ha revertido”, advierte Camilo Carrillo, associate partner de Infraestructura de EY Perú.

 

Los millonarios gastos trascienden el pago a los equipos legales. Incluyen los costos y la defensa legal del concesionario, que el Estado debe asumir, junto a las indemnizaciones que establezca el laudo, en los casos que pierda la controversia. “Y esos costos son diminutos frente al costo de oportunidad que pierde el país por no tener la infraestructura en el tiempo previsto o por que probablemente nunca se hagan”, dice Juan José Cárdenas, socio de Damma Legal.

Institucionalidad de fantasía

Con el correr de los años, la cada vez más deficiente estructuración de proyectos alimentó un progresivo incremento de las controversias. Y, en gran medida, se convirtió en el germen de lo que después se traduciría en incumplimientos contractuales.“En algunos proyectos, por interés político, se pusieron hitos irreales. El Estado asumió compromisos que no tenía la capacidad de cumplir”, afirma María Teresa Quiñones, socia senior de QA Legal. Proyectos como el Aeropuerto de Chinchero —cuyo arbitraje perdió recientemente el Estado— y la Línea 2 del Metro de Lima son claros ejemplos de ello.

A la deficiente estructuración de proyectos de APP se sumaría, posteriormente, un profundo deterioro en la capacidad técnica y gestión de los concedentes. Un cambio de tendencia que coincide con el deterioro en la gestión del Estado y la alta rotación de autoridades de los últimos lustros. “Hemos perdido institucionalidad. Esto hace que no podamos respetar los contratos. El Estado no tiene la capacidad para cumplir sus compromisos”, sostiene Carrillo.

Esta debilidad institucional, a su vez, impide solucionar las fallas en la estructuración. “Si el contrato tiene algún problema, la pregunta es por qué no se modifica [con una adenda] para corregirlo. Esa falta de capacidad termina en controversias innecesarias”, cuestiona Juan Carlos Salinas, socio senior del Estudio Muñiz.

La frustrada firma de la adenda de Chavimochic III en el 2022, hito que hubiera significado el retiro del arbitraje y el reinicio de las obras, es una prueba fehaciente de ello. Incluso el Congreso promulgó una ley en septiembre de ese año para darle un respaldo político a la adenda, pues el Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego (Midagri) siempre tuvo esa facultad como concedente. “Muchos funcionarios públicos no quieren plantear adendas por miedo. Eso provoca que la empresa vaya a un arbitraje para que la decisión se tome en base a este y no respecto a lo que es razonable de hacer”, reconoció el actual titular del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), Raúl Pérez Reyes, a SEMANAeconómica durante CADE Ejecutivos 2023.

La capacidad y la disposición para firmar adendas no solo es necesaria para corregir problemas de diseño en los contratos originales. Aun cuando esas fallas no existan, lo usual es que las condiciones económico-financieras y de demanda de un proyecto de tal envergadura cambien en el tiempo. Esto vuelve a poner sobre la mesa la importancia de firmar adendas para viabilizar las inversiones, de acuerdo con Juan Pacheco, gerente general de AFIN.

De todos y de nadie

Hoy, no existen mecanismos de rendición de cuentas por la decisión de recurrir a un arbitraje o por no alcanzar acuerdos en el trato directo. Pero sí se castiga al funcionario que llega a un acuerdo con el privado, lo que genera incentivos perversos, según Ronald Fernández Dávila, socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

Además de reducir el nivel de adjudicaciones, la demonización de las APP, producto del estallido del caso Lava Jato, y el temor de los funcionarios para tomar decisiones han logrado desvirtuar en el último tiempo el mecanismo del trato directo. “Desde el gobierno de Ollanta Humala los funcionarios públicos tienen temor a transar. No es por un punto de quiebre normativo, sino por la oposición al gobierno, además de que vende políticamente”, sostiene Mario Reggiardo de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

La Contraloría, por su lado, ha alimentado el temor al incorporar aspectos técnicos del proyecto en una evaluación que debiera ser presupuestal. “Hay gente en la Contraloría que no tiene la experiencia y dice “no me parece”. Esto [luego lo] usa la Fiscalía para iniciar un proceso penal contra el funcionario”, señaló Alberto Pascó Font, consultor senior de Intelfin, durante su participación en CADE 2023.

Como advierte Luis Miguel Castilla, director ejecutivo de Videnza Consultores, existe un esquema más punitivo del órgano de control. Y, lejos de atacar los problemas de fondo, el Estado ha debilitado la institución arbitral. Existen casos de procuradurías que desconocen el resultado del arbitraje y lo terminan judicializando. “Y a los vencedores de los arbitrajes les está costando más cobrar [la indemnización] al Estado”, acota Claudio Cajina, socio de Dentons Perú.

Como parte del ‘Plan Unidos’, el MTC adelantó a SEMANAeconómica que planteará medidas para acelerar las adendas en los proyectos de infraestructura y, en algunos casos, sustituirlas por actas. Además, junto al MEF, trabajan en un decreto para acelerar un paquete de inversiones de Asociaciones Público Privadas. “La idea es reducir los arbitrajes y resolver [las controversias] en trato directo o a través de actas”, adelantó Pérez Reyes a esta revista.

 

 

Una mirada crítica y objetiva de la modificación de la Ley de arbitraje

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El 24 de enero de 2020 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (DU 020), que modifica la Ley de arbitraje (LA), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Esta norma fue publicada días después de que el cotarro arbitral peruano, casi exclusivamente ubicado en Lima, criticara, casi sin análisis, la “injerencia” estatal en este mecanismo de solución de controversias “privado” por antonomasia.

Algunos días después de que se publicara el DU 020, se hizo una publicación en la que se lamentaba esta medida pues “desalentaría” las inversiones. El argumento por el que se señalaba esto era, en síntesis, que la LA peruana era una moderna y excelente Ley, pues seguía el modelo establecido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL (por sus siglas en inglés). Al leer ese comunicado creí que las modificaciones habrían sido realmente graves o sustanciales. Los interesados puede acceder al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y apreciarán que, como su título lo indica, es una norma “modelo”. Y entre otros textos publicados en esa web, podrán encontrar también, algo que el dogma ya antiguo de la “confidencialidad” en el arbitraje, proscribía como concepto en los inicios del arbitraje en la contratación estatal en el Perú, que es la aplicación del principio de transparencia. Y es que en el ámbito internacional, los arbitrajes en los que interviene el Estado (específicamente los arbitrajes sobre inversiones) han generado como demanda la regulación de una necesaria aplicación de ese principio; de ese modo, el 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. En este último caso, ya no estamos frente a un “modelo” sino estamos frente a una norma que se aplica de manera vinculante a esos arbitrajes. ¿La LA peruana está en línea con esos requerimientos vigentes de transparencia o sigue apostando por un dogma desvencijado?

Ya pasados unos días, creo necesario desarrollar un análisis racional de esta norma y evaluar si las modificaciones efectuadas constituyen una medida de solución respecto a alguna problemática, y si, en todo caso, serán efectivas. Antes de ello, pego aquí un cuadro comparativo de las modificaciones efectuadas, añadiendo si en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra alguna regulación especial sobre el particular.

El Decreto de Urgencia 020 bajo análisis establece en su artículo 1 que las modificaciones efectuadas tiene por objeto “impulsar las políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. Por tanto, esta norma reconoce, primero, que el Estado peruano participa de manera recurrente en arbitrajes, sean nacionales o internacionales; segundo, de manera implícita señala que su participación no resulta  positiva o eficiente, y, tercero, que requieren establecerse mejoras para lograr una mejor participación y, por tanto, ejercicio de la defensa de sus intereses. Y esto resulta plenamente comprensible, toda vez que el Estado peruano tuvo la osada decisión de que sus controversias contractuales se diriman en arbitrajes incluso a nivel nacional, medida que no tiene parangón alguno en el ámbito internacional. Así, al menos de manera aparente, esta norma podría estar pensada y desarrollada a partir de una experiencia real.

Cabe preguntarse sin embargo si existen “políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. La respuesta es rotunda: No. Quizá con la designación del nuevo procurador general del Estado pueda empezarse a trabajar, en serio, políticas públicas para el ejercicio de la defensa del Estado en arbitrajes nacionales e internacionales.

Un asunto sumamente relevante que no ha sido abordado en este DU es el de la aplicación temporal de estas modificatorias. En primer lugar, no se indica desde qué momento entra en vigencia el DU; por tanto, conforme al artículo 109 de la Constitución Política del Estado, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Por tanto, el DU está vigente desde el 31 de enero de 2020. Sin embargo, ¿se aplica a todos los arbitrajes o solamente a los que se inicien desde la fecha de entrada en vigencia? No se ha señalado nada sobre el particular, razón por la que debería seguirse el mismo criterio que establece la Segunda Disposición Transitoria de la LA que establece, contrariu sensu, que se regirán por esa Ley las actuaciones arbitrales cuando la solicitud de arbitraje se haya presentado en la fecha de entrada en vigencia de la LA o de manera posterior. En otras palabras, estas modificaciones serían aplicables a los arbitrajes que se hayan iniciado desde el 31 de enero de 2020.

Ahora bien, el DU 020 modifica 7 artículos de la LA e incorpora un artículo a esta. Además, incluye dos disposiciones complementarias finales. Hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) regulan de manera especial el arbitraje para el caso de los contratos bajo el ámbito de su aplicación. Y, conforme al artículo 45.11 de la LCE, la LA es de aplicación supletoria; por tanto, estas modificaciones tienen (o podrían tener) incidencia también en el arbitraje en contrataciones del Estado. Por otro lado, no debe confundirse la “contratación pública” con las “contrataciones del Estado”; estas últimas son un régimen entre varios otros regímenes que conforman el sistema de contratación pública, régimen que cuenta con un arbitraje especializado y regulado por sus propias normas.

Modalidad y tipo del arbitraje

La norma bajo análisis agrega un numeral al artículo 7 de la LA, a fin de señalar que en los arbitrajes en los que una parte sea el Estado, la modalidad de dichos procesos será la denominada “institucional”. Solo podrá ser “independiente” (ad hoc) cuando el monto de la controversia no supere las 10 UITs. La pregunta es cuál fue el criterio para establecer este límite, ¿por qué no se reguló de manera congruente con lo que se hizo en contrataciones del Estado que tiene un límite bastante mayor? Esto da cuenta de un defecto recurrente en nuestra actividad legislativa y regulatoria: la falta de congruencia y hasta de lógica para el diseño de nuestras normas y “políticas públicas”. ¿Cómo explicar que en algunos casos podrán acordarse que los arbitrajes sean “ad hoc” hasta 5 millones de soles y en otros casos solo hasta 42 000? No encuentro lógica a esta divergencia, pero si existiera alguna, esta debería haberse explicado.

En la modificación efectuada se introduce, en relación con el tipo de arbitraje, una variable interesante por la que, en general, el arbitraje con el Estado será de derecho; sin embargo, en el caso de arbitrajes derivados de contratos de Asociaciones Público Privadas y cuando las controversias sean de “naturaleza técnica” podría acordarse que el arbitraje sea “de conciencia”. Sobre este particular, creo que se pierde una magnífica oportunidad para regular (y esa habría sido una modificación importante) el arbitraje técnico, toda vez que el arbitraje de conciencia no es tampoco el adecuado para esos casos. Sobre ese particular escribí varios post anteriores, e incluso la ley de arbitraje colombiana ya lo regula. Esto muestra que la actitud dogmática de ceñirse a lo que hoy existe como tipos de arbitraje (derecho y conciencia) no se modifica, pues pudo haberse introducido el “arbitraje técnico”, lo que podría haberse hecho modificando el artículo 57.

Medidas cautelares

En este punto, la experiencia del arbitraje en contrataciones del Estado muestra que el ejercicio de esta facultad por los árbitros ha sido heterogénea y se han presentado casos realmente abusivos y de una arbitrariedad total. Quizá ello explica que se imponga con la modificatoria del artículo 8 de la LA como requisito para otorgar una medida cautelar la presentación de una Carta Fianza equivalente en monto la garantía de fiel cumplimiento. Esta norma, no existiendo regulación especial en la LCE y el RLCE, resultaría de aplicación supletoria a esos arbitrajes. El problema es que la modificatoria no se hizo de manera atenta a la diversidad de supuestos, pues una contracautela única en cuanto al monto puede ser una limitación grave del derecho de defensa en algunos casos. En todo caso, se requeriría mayor detalle para su aplicación con los matices que la realidad presenta y exige.

Incompatibilidades

Aunque la modificación del artículo 21 es poco más que incomprensible, aún así el resultado es más diáfano que el artículo 231 del RLCE, que regula extensamente los impedimentos para ser árbitro en contrataciones del Estado. Es innegable que frente a todos los casos de conflictos de interés que pueden apreciarse en la práctica arbitral, se necesita una norma que ayude a evitar y sancionar dichos conflictos, pero el párrafo añadido por la modificatoria no añade nada relevante al párrafo ya existente.

Recusación

En el artículo 29, en lugar de añadir un literal independiente, lo más recomendable habría sido añadir un párrafo al numeral 2. Ahora bien, la finalidad de esta modificación es, por lo que entiendo, evitar que los propios árbitros de un Tribunal colegiado resuelvan la recusación en casos de arbitrajes con el Estado, siendo responsabilidad de la Cámara de Comercio respectiva en el caso de arbitrajes ad hoc. Y esto siguiendo la línea de lo que es el procedimiento de recusación en el arbitraje en contrataciones del Estado (artículo 234 del RLCE), en los que es el OSCE el competente para resolver esas recusaciones. Resulta una modificatoria que “institucionaliza” el arbitraje ad hoc en cuanto al procedimiento de recusación; me parece positiva.

Abandono

La incorporación del artículo 50-A me parece quizá la más importante modificación. Y es que la experiencia en el arbitraje en contrataciones del Estado da muestra de una mala práctica por la que se iniciaban arbitrajes que solamente suspendían procedimientos sancionadores o dilataban una situación de inestabilidad en un contrato. Por tanto, resulta destacable que se haya señalado que “En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho”.

Esta norma será de aplicación supletoria al arbitraje en contrataciones del Estado.

Ahora bien, habría sido importante también que se regule qué sucede en el caso que sea el Tribunal Arbitral el que tenga en “abandono” el arbitraje.  ¿Cómo se resuelve esa situación?, ¿qué herramientas tienen las partes para ello?

Confidencialidad

La modificación del artículo 51 establece que los arbitrajes con el Estado son públicos en sus actuaciones y el Laudo, debiendo tenerse en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información pública. En este caso se amplía el alcance al establecer que son públicas también las actuaciones arbitrales, lo que no fue previsto en la normativa de contrataciones del Estado.  Sin embargo, la implementación de esta modificación requiere de una criterio racional, que no perjudique el desarrollo del arbitraje. Quizá debió regularse, como en el caso del arbitraje internacional sobre inversiones y en línea con el principio de transparencia más que de publicidad, la posibilidad de que participen amicus curiae, presentando escritos o memoriales para conocimiento del Tribunal Arbitral.

Costos del arbitraje

La modificación del artículo 56, que tendría la finalidad de limitar el pronunciamiento de los árbitros respecto a los costos del arbitraje, aparentemente busca proscribir alguna práctica que se habría presentado.

Sustitución o recusación de árbitros cuyo Laudo fue anulado

Si el Laudo Arbitral fue declarado nulo porque una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución de los árbitros o su recusación. La modificatoria del artículo 65, entonces, parece razonable.

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Decreto de Urgencia 020 crea este registro. No entiendo por qué el afán de crear más y más registros que a la larga son inmanejables. Podría haberse potenciado el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) ampliando sus capacidades y ámbito de aplicación, diversificando los capítulos de ese Registro según el ámbito de aplicación del arbitraje. Hoy el Registro Nacional de Árbitros se sustenta casi de modo exclusivo en requisitos formales (capacitación y experiencia en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje) y no ayuda a hacer un filtro adecuado. Creo que debió focalizarse la atención en este Registro y ampliarlo y fortalecerlo como un registro único para los arbitrajes en los que el Estado sea parte.

Finalmente, no sé si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consultó con profesionales expertos del sector público y el sector privado, o profesionales independientes vinculados al arbitraje, pero estas modificatorias no parecen haberse pensado o trabajado a partir de ese conocimiento y experiencias, sino que dan la impresión de haberse desarrollado solo con buenas intenciones para resolver algunos problemas que existen. Sin embargo, no parecen que vayan a resultar efectivas para conseguir el ambicioso objeto que sustenta el DU 020.

 

Presidenta Ejecutiva del OSCE

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El día de hoy se publica en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 010-2018-EF, mediante la cual se designa a Sofía Milagros Prudencio Gamio en el cargo de Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Esta decisión resulta muy relevante y hay que destacar que Sofía Prudencio es una reconocida profesional y tecnócrata en materia de contratación pública. Ella trabajó durante un importante periodo en el CONSUCODE (luego OSCE), lo que es garantía de que conoce la institución y sus necesidades por dentro; además de que ha tenido participación en diferentes momentos de reforma normativa y regulatoria sobre el particular. Y esto mismo hace que esta designación, a diferencia de otras anteriores, tenga mayor solidez y sustento.

Es cierto que la gestión de una Entidad y del OSCE en particular no solo implica una formación técnica, sino que requiere de cualidades políticas y de gestión propiamente. Y eso es lo que tendrá que apreciarse en la cancha. Y uno de los primeros temas candentes que tendrá que afrontar es el del arrendamiento del inmueble institucional, tomando en consideración que mediáticamente ese contrato ya fue “condenado” a una terminación anticipada, siendo que se trata de un contrato ya firmado (6 de abril de 2018) y que, hasta donde entiendo, incluía la implementación del local. Por tanto, más allá del ruido político y del escándalo mediático, es necesario evaluar cómo se daría por terminado anticipadamente el contrato, sin perjuicio de lo cual seguramente el propietario y arrendador del inmueble, tomará las acciones que correspondan.

Desde este blog, le deseo a la nueva Presidenta Ejecutiva del OSCE, éxitos en la gestión de dicha institución, y me permito recomendarle que asuma el reto de una reforma profunda, pensando más en un país que anuncia su decisión de incorporarse a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), lo que implica tener una regulación que no amordace a sus instituciones a reglas e institutos contractuales anticuados y puramente formales.

Habría que recordar que el jefe de contratación pública de la OCDE manifestó expresamente hace pocos años que las contrataciones estatales “son un área de alto riesgo debido a la cercana interacción entre esferas públicas y privadas” y que “un sistema de contratación pública exitoso incluye: 1. Reglas y procedimientos claros, simples y que garanticen un acceso a las oportunidades de contratación. 2. Instituciones efectivas que lleven a cabo procedimientos de contratación y planeen, concluyan, administren y monitoreen las contrataciones públicas. 3. Herramientas electrónicas apropiadas. 4. Recursos humanos suficientes, tanto en número como en destrezas para planear y llevar a cabo procesos de contratación. 5. Administración de contratos competentes“.

 

 

Un primer evento sobre la novedosa Junta de Resolución de Disputas

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El día 4 de julio de 2016, se llevó a cabo un primer evento sobre la Junta de Resolución de Disputas, organizado por el Colegio de Ingenieros del Perú, que tuvo como moderador al ingeniero Elías Tapia Julca y como expositores a los abogados Mario Castillo Freyre, Ricardo Rodríguez Ardiles y Sergio Tafur Sánchez, así como al ingeniero Nestor Huamán Guerrero. Este evento tuvo acogida en el público y, en el presente post, me permito hacer un breve resumen de lo expuesto en esa jornada En una próxima entrada comentaré brevemente la Directiva N° 020-2016-OSCE/CD, aprobada por el OSCE.

En este blog he publicado anteriormente un post referido a la Junta de Resolución de Disputas, que puede revisarse aquí.

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El ingeniero Tapia Julca hizo una introducción con reminiscencias del RULCOP y los procedimientos administrativos y contenciosos administrativos que regían la solución de controversias en materia de obra públicas, pasando luego por la incorporación del arbitraje (pues la conciliación no ha funcionado según su punto de vista) y este nuevo mecanismo previsto en la Ley N° 30225. Según señaló, el arbitraje habiendo sido un mecanismo “novedoso y provechoso” para las partes, devino en “complejo y lento”, por lo cual las partes terminan perjudicándose, pero el mayor perjuicio se genera hacia la población beneficiaria de las obras.

Planteó también algunas dudas, como por ejemplo si la Junta de Resolución de Disputas, una vez pactada, resulta de obligatorio cumplimiento; asimismo, preguntó quiénes son expertos en obras públicas, ¿solamente ingenieros y arquitectos?

Adviritó, asimismo, que una primera inconsistencia que él encuentra en la regulación de la Junta de Resolución de Disputas es que no puedan avocarse a controversias referidas a las liquidaciones de obras.

Por su parte, ya en la fase de exposiciones, Mario Castillo inició la ronda, planteando que su acercamiento a este tema (específicamente, los Dispute Board) es fundamentalmente teórico, algo que creo que es aplicable de manera general a la mayoría de los profesionales en el Perú, salvo los casos de quienes en el ámbito internacional o nacionalmente con las denominadas “conciliaciones decisorias” que estaban establecidas en contratos de obras con organismos internacionales, hayan tenido un acercamiento empírico al tema.

Mario Castillo señaló que hay que entender que el arbitraje y la JRD son mecanismos complementarios (“necesario complemento”) y no contrarios u opuestos. El Dispute Board es, evidentemente, más célere que el arbitraje, pero no está considerado como una jurisdicció, lo que le resta el peso quue sí tiene el arbitraje. Pese a ello, señaló que los adjudicadores deben cuidar el respeto del debido procedimiento o debido proceso. Añadió que La JRD no es sustituto del arbitraje. A nivel de resultados, se indica que en la mayoría de casos las decisiones de la JRD se confirman en el arbitraje, aunque esto no quiere decir que pueda prescindirse del arbitraje.

Respecto a la conformación de los Tribunales Arbitrales y las JRD, señaló que resultaba curioso (aunque esto no signifique que está mal) que la conformación de un Tribunal Arbitral que resolverá en Derecho pueda ser “mixta”, es decir, el Presidente será abogado y los otros árbitros podrían ser ingenieros o arquitectos. ¿Cómo pueden resolver en Derecho profesionales que no tienen formación jurídica? De igual modo, la JRD colegiada puede estar conformada de manera mixta; es decir, el Presidente será Ingeniero o Arquitecto, mientras que los otros adjudicadores podrían ser abogados expertos en obras. ¿Cómo resuelven las controversias técnicas profesionales que no tienen la formación técnica requerida?

Ricardo Rodríguez, por su parte, destacó en los Dispute Boards la importancia respecto a la “prevención” de controversias. Este es un aspecto muy importante en el que, me permito destacar, debe entenderse que la gestión de conflictos implica no solo la resolución de los conflictos ya existentes, sino que debería enfocarse también la necesidad de prevenir los conflictos, para evitar que estos surjan o que, en todo caso, se agudicen. Este rol de prevención es el que, según Rodríguez, sustentaría el hecho de que la JRD actuará desde el inicio y hasta la recepción de un contrato de obra pública. Cuestionó también el hecho justamente de que no se permita que las partes puedan acordar luego de iniciada la ejecución del contrato que se conforme una JRD; esto no tiene sustento.

Por otro lado, señaló que los adjudicadores y las partes deben firmar un contrato tripartito; los adjudicadores deben ser expertos en obras públicas y conocedores de la legislación aplicable al contrato. Cuando existan temas en controversia que tengan contenido jurídico, resultará recomendable la incorporación de adjudicadores con formación jurídica.

Ricardo Rodríguez señaló que la JRD es siempre institucional, pero agregó que esto no es, per se, garantía de nada y trajo a colación el caso de la red de corrupción montada en los arbitrajes que, según él, se dio en arbitrajes institucionales.

Planteó la idea de que los adjudicadores deben “ensuciarse los zapatos”. Quizá sería mejor decir que los adjudicadores deben, como expertos, tener sus zapatos especiales para obras, don el cuello y la corbata no cuentan.

Llamó la atención respecto a que los adjudicadores en principio solamente resuelven controversias sobre derechos de las partes y no cuestiones con implicancias económicas; sin embargo, en caso se desprenda una consecuencia económica, esto daría lugar a una nueva convocatoria de la JRD.

Debe tomarse en cuenta que el incumplimiento de una decisión de la JRD constituye un incumplimiento de una obligación esencial, lo que daría lugar a la resolución del contrato.

Sergio Tafur planteó de inicio una idea que no entendí del todo, pues se preguntó si la inclusión de la JRD como nuevo mecanismo de solución y prevención de conflictos sería una decisión que buscaba, desde el Estado, dilatar lo más posible la solución de las controversias; pero respondió que incluso si fuera el caso, esta inclusión sería buena.

Planteó además una idea que tuvo acogida entre el público de ingenieros: si la decisión de la JRD no es de derecho, ¿es de conciencia? Y concluyó que al ser técnica, resulta ser de conciencia. Creo yo que este razonamiento no es correcto, pues las decisiones de conciencia son más bien aquellas que buscan una solución de equidad, de justicia. Una solución técnica no necesariamente será equitativa; es simplemente técnica, responde a los hechos antes que a la justicia.

Planteó que visto desde la perspectiva de los contratistas, y al ser las decisiones de la JRD vinculantes y de cumplimiento inmediato, se requeriría que los contratistas tengan espaldas financieras anchas.

Nestor Huamán, por su parte, destacó que con la JRD los ingenieros y arquitectos deben asumir un rol más activo en las obras públicas.

Opinó en relación con la resolución de un contrato de obra pública, que esta situación mata la obra y postuló que es mejor pasar antes por la intervención económica. Planteó una pregunta en el sentido de si en el caso que la controversia tuviera que ver con un error en el expediente técnico, la decisión de la JRD podría variar el proyecto sin recurrir al Proyectista (esta misma duda me la hizo conocer hoy mientras escribía estas líneas el ingeniero Miguel Salinas Seminario).

Este evento valió la pena y puso sobre la mesa varios temas que resultan controversiales y preocupantes.