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El eterno retorno en las contrataciones del Estado

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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

Riesgo Entidad

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Me permito compartir una breve reflexión de mi amigo y socio Luis Juárez Guerra que plantea un punto de partida muy interesante para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas. Esto recuerda el planteamiento de Octavio Paz al referirse al Estado como el “ogro filantrópico”.

RIESGO ENTIDAD

Luis Juárez Guerra

A veces nos preguntamos por qué dos entidades públicas compran un mismo bien, obra o servicio a un precio distinto, o por qué los productos u obras que adquieren algunas de ellas son de baja calidad o presentan fallas regularmente, o por qué no le venden al Estado proveedores con mayor reputación en el mercado o, si lo hacen, son selectivos con las entidades públicas a las que proveen. En las siguientes líneas trataremos de esbozar algunas respuestas a estas interrogantes.

Como insumo del presente análisis, resulta útil recurrir al concepto “riesgo país”, entendido como la probabilidad de que un país incumpla sus obligaciones de crédito soberanas, la cual se mide a través de indicadores basados en la predictibilidad de que tal evento (el incumplimiento) suceda, asignándose a dicho país un ratio o índice específico. En términos prácticos, cuando un Estado pretenda obtener un crédito soberano se le asignará una determinada tasa de interés, acorde al grado riesgo país asignado al mismo, de manera que, a mayor riesgo país, mayor costo del crédito.

En el Perú, la normativa de contrataciones públicas ha optado por la desconcentración en la adquisición de bienes, servicios y obras que requiere la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines u objetivos; es decir, no existe un ente centralizado que los adquiera, sino que cada Entidad Pública, integrante del aparato administrativo, realiza sus propias adquisiciones. El artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado (la Ley) establece las entidades comprendidas bajo su ámbito, siendo más de tres mil a nivel nacional.

Hoy, esta múltiple demanda es cubierta o satisfecha por proveedores (contratistas) privados por un monto global que bordea los 26 mil millones de soles y que representa el 5% del PBI nacional. Lo relevante del caso es que los proveedores se vinculan (contratan) con toda clase de entidades públicas, cada una con una diferente “cultura” o “forma de contratar” (acorde a su nivel de gobierno corporativo), asumiendo los primeros distintos riesgos, según la entidad de que se trate, consistentes en demora en los pagos, bases administrativas deficientes, retraso en el cumplimiento de otras obligaciones, burocracia (en el mal sentido del término), expedientes técnicos deficientes, demora en la respuesta a solicitudes (de prestaciones adicionales, de ampliaciones de plazo), corrupción, entre otros.

A estas vicisitudes, que varían de entidad a entidad, me permito denominarlas en conjunto como “riesgo entidad”, entendido como el grado o expectativa de incertidumbre que se genera al contratar con una determinada entidad pública, y que incide en el resultado o rentabilidad del negocio para la parte privada. A nuestro entender, ésta puede ser la causa de las situaciones que, a manera de interrogante, planteamos líneas atrás.

Hasta donde sabemos, no existe en el Perú ningún tipo de estudio o investigación que i) describa o detalle el comportamiento (performance) de las entidades públicas en las contrataciones que realizan, ii) identifique las fallas o deficiencias que se vienen presentando y, iii) distinga a las entidades según el grado de cumplimiento de las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, bajo estándares de eficiencia, como la denominada “gestión por resultados”.

Por tanto, a fin de dotar de mayor eficiencia a las contrataciones públicas, consideramos importante madurar el concepto de riesgo entidad antes esbozado, mediante la implementación de mecanismos que permitan hacer una medición certera y objetiva del grado o nivel de cumplimiento de los contratos por parte de las entidades públicas.

La principal fuente de información debería provenir de las propias experiencias del sector privado, canalizadas a través de la plataforma virtual del SEACE, vía encuestas u otros. Asimismo, de las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de los laudos arbitrales.

El resultado final debería consistir en la confección de un ranking de entidades públicas según el grado de riesgo entidad asignado, a ser difundido en el propio SEACE. Entendemos que las primeras interesadas en mejorar su índice serán aquéllas entidades que cuenten con un elevado grado de riesgo, generándose así un círculo virtuoso de búsqueda de mayor eficiencia, por parte de las mismas.

En suma, la respuesta a las interrogantes iniciales podría ser entonces que, al asignar los privados un mayor riesgo a una determinada entidad, la “castigarán” con un mayor precio (cotización), o simplemente, dejarán de venderle, en cuyo último caso, serán abastecidas por proveedores de baja reputación con productos de menor calidad.

De alguna manera, lo que se busca con el presente análisis es desenfocar el problema en la parte privada, para situarlo en la parte pública, a fin de identificar las fallas que se vienen presentando y sus posibles soluciones.

Adicionales de obra en la nueva normativa y la Directiva de la Contraloría

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Con fecha 14 de mayo de 2016, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Resolución de Contraloría N° 147-2016-CG, que aprueba la Directiva N° 011-2016-CG/GPROD, que establece las normas que regulan el denominado “Servicio de Control Previo de las Prestaciones Adicionales de Obra”.

Un primer tema que llama mi atención es que se califique como “servicio” a esta función exclusiva de la Contraloría que, además, tiene como solicitante a una Entidad Pública y no a un administrado en estricto. ¿Cuál habrá sido la finalidad?, ¿se estará previendo cobrar una tasa por la prestación del mismo? Suena poco consistente que la Contraloría General cumpla un servicio para el desarrollo de una de sus funciones de control previo. Esto me lleva a confusión, pues en el numeral 6.2 se señala que la decisión de la Contraloría relacionada con las prestaciones adicionales “constituye un acto administrativo, estando sujeta a la interposición del recurso de apelación, únicamente cuando la impugnación se sustenta en diferente fundamentación o documentación o cuando se trate de cuestiones de puro derecho”. ¿Un servicio que culmina con un acto administrativo? En todo caso, se trataría de servicios exclusivos prestados por la CGR y que se dan en el marco de sus atribuciones administrativas.

Otro tema que llama mi atención es que esta Directiva busca integrar medios electrónicos para los procedimientos que se siguen. Sin embargo, de manera contradictoria, incluye el “término de la distancia” para dichos procedimientos, en los que la presentación física de los documentos será la regla, mientras que su presentación virtual solamente sería complementaria.

Esta Directiva se aplicará no solamente a las prestaciones adicionales en el caso de obras bajo el ámbito normativo de la Ley de contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE), sino que se extiende también a “las prestaciones adicionales de obra resultantes de convenios o contratos internacionales u otros similares, cuando se haya establecido su sometimiento a la legislación nacional”.

Ahora bien, la Directiva establece definiciones que son muy importantes:

  1. Prestación adicional de obra: es aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.
  2. Prestación adicional de obra con carácter de emergencia: comprende obras cuya no ejecución puede afectar el ambiente o poner en peligro a la población, los trabajadores o a la integridad de la misma obra.
  3. Presupuesto adicional de obra: es la valoración económica de la prestación adicional de una obra.

En el numeral 6.3 de la Directiva, se establece que la Contraloría, conforme a la LCE y el RLCE debe autorizar previamente las prestaciones adicionales “cuando la incidencia acumulada supere el quince por ciento (15%) hasta un máximo del cincuenta por ciento (50%) de dicho monto”.

Una precisión importante que se hace es que las prestaciones adicionales de obra se originan por situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por deficiencias del expediente técnico.

En el caso de la prestaciones adicionales de obra con carácter de emergencia se establece que la Entidad “debe comunicar por escrito esta situación a la Contraloría en un plazo máximo de dos (2) días hábiles computados a partir de la recepción de la comunicación del inspector o supervisor sobre la ocurrencia de la emergencia y trabajos necesarios”; es más, esta Directiva establece que esta comunicación es una condición que debe cumplirse “para la presentación de la solicitud de autorización previa de prestación adicional de obra con carácter de emergencia”.

En cuanto al presupuesto adicional, la Directiva bajo comentario ha prescrito que “se formula de manera independiente de los presupuestos deductivos y presupuestos deductivos vinculados aprobados por la Entidad para la misma ejecución de obra”, tomando en cuenta criterios específicos para el caso de contratación a suma alzada (precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación y el valor referencial multiplicado por el factor de relación) y para el caso de contratación a precios unitarios (los precios unitarios, presupuesto original contratado, presupuesto ofertado). El pacto de precios se aplica únicamente en los casos en que “no existan precios unitarios de una determinada partida requerida en la prestación adicional, considerando los precios de los insumos, tarifas o jornales del presupuesto de obra y de no existir, en precios del mercado debidamente sustentados”.

En cuanto a las obligaciones que corresponde a las Entidades y a la propia Contraloría, tenemos que se establece que antes de la presentación de la solicitud ante la CGR por parte de la Entidad, corresponde que el Titular de la Entidad —o el Directorio en caso de empresas— apruebe las prestaciones adicionales de obra, mediante Resolución o Acuerdo; una vez que la CGR esté evaluando la solicitud, el Titular de la Entidad, funcionarios y servidores “deben proporcionar oportunamente la información solicitada por la Contraloría y dar acceso a la obra, en los casos y plazos requeridos” (numeral 6.8.2).

Se establece un régimen específico de notificaciones en el numeral 6.7, notificaciones que pueden darse “a través de medio electrónicos o escritos [sic]”. Este es un error muy frecuente, pues se considera como notificación escrita solo la personal, cuando en realidad también los medios electrónicos incluyen la notificación “por escrito”. Las notificaciones se darán del siguiente modo:

  • Respecto al pronunciamiento de la CGR que resuelve la solicitud de autorización de una prestación adicional, su notificación debe darse “dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles de emitido el pronunciamiento, caso contrario, corresponde la aplicación del silencio administrativo positivo“.
  • Respecto al pronunciamiento que resuelve el recurso de apelación eventualmente interpuesto por la Entidad contra el primer pronunciamiento emitido por la CGR, su notificación debe darse “dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles de emitido el pronunciamiento, caso contrario, corresponde la aplicación del silencio administrativo negativo“.

Una vez que el pronunciamiento de la CGR haya sido notificado, el Titular de la Entidad debe modificar el contrato, incluyendo la ampliación del monto de la garantía de fiel cumplimiento, y disponer que los funcionarios y servidores responsables de la ejecución y pago de los adicionales, se circunscriban al alcance de la autorización emitida por la CGR (numeral 6.8.3).

Respecto a las deficiencias que pudieran detectarse en el expediente técnico de obra, corresponde que se disponga el deslinde de responsabilidades respecto de funcionarios o servidores que hayan formulado y/o aprobado el referido expediente y que haya dado lugar a los mayores costos.

En cuanto al procedimiento de autorización previa, la Directiva bajo comentario establece disposiciones específicas, de las que quiero referirme a algunas.

En primer lugar, las disposiciones referidas al proceso y plazo para la atención de la solicitud de autorización previa. En este caso, el proceso para la atención de la solicitud de autorización previa “debe efectuarse en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la solicitud de autorización previa, los cuales se interrumpen en caso la Contraloría comunique a la Entidad el requerimiento de información complementaria” (7.1.3). El plazo para que se compute el silencio administrativo positivo surte efecto desde el momento en que la solicitud está completa y se han subsanado las observaciones que pudiera haber formulado la CGR. Mientras siga pendiente la subsanación, no opera el silencio positivo. También interrumpe el plazo y no permite que el silencio positivo opere, la solicitud por parte de la CGR de información complementaria

Queda claro también que si la incidencia acumulada no supera el 15% o supera el 50% del monto del contrato original, la CGR “no realiza la evaluación de la solicitud de autorización y comunica a la Entidad su improcedencia, mediante oficio emitido por la unidad orgánica a cargo de la evaluación” (literal b del numeral 7.1.3).

Por último, el plazo para interponer el recurso de apelación es de 15 días hábiles, “contados a partir del día siguiente de la notificación de la resolución emitida por la Contraloría que resuelve respecto a la solicitud de autorización previa de las prestaciones adicionales de obra. En este caso no se aplica el término de la distancia” (7.2.2).

El arbitraje en la contratación pública y la Contraloría General de la República

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Gracias a un breve post de Ricardo Rodríguez Ardiles en su perfil de Facebook, tomé conocimiento de que la Contraloría General de la República ha emitido un extenso informe titulado “El arbitraje en las contrataciones públicas durante el periodo 2003 – 2013”. Aun no he podido leer el mismo, pero pude leer la nota que publica el diario Perú 21 y la propia Nota de Prensa que expidió la CGR. En ella se destaca que  se analizaron 2796 Laudos Arbitrales (todos los que están publicados en la web del OSCE), un importante universo de estudio por tanto; además, precisa que del análisis realizado, “se desprende que solo en el 27% de los arbitrajes, el Estado obtuvo resultados favorables y en el 3% restante culminó con la controversia mediante un acuerdo conciliatorio”. Concluye esa nota de prensa que los arbitrajes “no muestran resultados alentadores para el Estado debido, principalmente, a la gestión de los procesos de contrataciones”.

Por otro lado, se señala que por los referidos arbitrajes, el Estado tuvo que pagar la suma de 1 128 millones de nuevos soles, de los que el 78,96% están relacionados con contratos de obras públicas. En esos arbitrajes, 723,5 está relacionados con contratos del Gobierno Central, de los que el 11,83% están referidos a pagos por indemnizaciones por daños y perjuicios (esto muestra algo importante, pues a diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales, los árbitros sí estarían pronunciándose directamente respecto a un concepto complejo como el de las indemnizaciones; lo preocupante, como señala el Resumen Ejecutivo del Informe es que este monto es una pérdida absoluta para el Estado). El 37,35% del monto pagado por el Gobierno Central está relacionado con contratos de Provías Nacional.

Concluye, además, que “los resultados desfavorables no se encuentran en la figura del arbitraje en sí misma sino en la gestión de los procesos de contrataciones, que requiere ser fortalecida”. Por tanto, el arbitraje per se no es el problema, sino que esto debe rastrearse en primer lugar en la mala gestión de las contrataciones, lo que nos enfrenta con una realidad lamentable en la que la burocracia peruana no tiene niveles de estabilidad y de capacitación que permitan una continuidad y eficiencia de los mejores cuadros burocráticos). Y esto es más preocupante aún, pues una de las instituciones líderes en materia de ejecución de obras (Provías Nacional) es la que ha generado mayores desembolsos del erario nacional; entonces, si la conclusión (mala gestión de las contrataciones) es la razón fundamental de los resultados en el arbitraje, es difícil establecer cuál será la forma de lograr una adecuada gestión de las contrataciones, pues en esta entidad, hay una continuidad en su organización y funcionarios que seguramente se acerca a los dos lustros. Si esto se presenta en esta importante entidad, ¿cuál será el panorama en otras entidades con presupuestos importantes pero sujetas a los vaivenes políticos o en otras con presupuestos irrisorios?

Entendí la conclusión planteada como parcial y ciertamente preocupante, por ello, busqué algo más de información y me encontré con Control, Boletín Institucional N° 31, de marzo de 2015, publicado por la CGR. En este documento, páginas 6-8, se trata del tema bajo análisis y nos da una muestra más precisa del informe referido. Así, se formula la pregunta de ¿Cómo reducir los resultados desfavorables para el Estado en el arbitraje?, y la contesta con cuatro puntos específicos:

  1.  Mejorar la capacidad de gestión efectiva de los procesos de contratación en el Estado, evitando potenciales controversias por situaciones que por lo general le son imputables.
  2. Reforzar las áreas encargadas de las contrataciones para minimizar las deficiencias en el proceso de selección y promover una mayor coordinación con las áreas involucradas en el seguimiento a la ejecución de los contratos.
  3. Fortalecer la defensa de los intereses del Estado con especialistas capacitados que dominen temas sobre contratación pública, arbitraje y derecho administrativo. Los procuradores también deben dominar estos temas.
  4. El desarrollo del arbitraje debe ser público y transparente para que las instituciones competentes y la ciudadanía ejerzan control sobre la responsabilidad que tienen los árbitros en la solución de los conflictos.

Este último punto, me parece también fundamental y ha sido incluso de mucha relevancia en el arbitraje internacional de inversiones extranjeras, motivo por le cual se han implementado algunas mediadas para transparentar el arbitraje. Sin embargo, la CGR no parece estar muy al tanto de que las medidas de transparencia y de control de los árbitros se reducen a la publicación del Laudo Arbitral y el recurso de anulación, sumamente acotado y restringido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

También se señalan las principales controversias discutidas en el arbitraje. Veamos el siguiente gráfico:

20150331-materias_controvertidas.png

 

Por último, ya pude revisar el Resumen Ejecutivo del Estudio efectuado por la CGR y muestra un panorma más complejo. Creo que yerra al afirmar que la publicación en el SEACE de los Laudos es una obligación de los árbitros que ya se está cumpliendo.

Merece la pena leer este estudio, comprenderlo, analizarlo y debatirlo.

 

 

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La necesidad de mayor transparencia en las obras públicas

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Copio el brochure del Seminario Taller organizado por The International Governance / Risk Institute, titulado “Combatiendo la corrupción en procesos de contrataciones de Obras Públicas” y un enlace de Cristhiam León respecto a dicho evento que se desarrollará en Lima del 4 al 6 de marzo de 2013.

Perú – 4 al 6 de Marzo de 2013

Debido a la gran acogida y éxito logrado en el evento organizado en el mes de agosto del año pasado, junto al OSCE, la CAN y el Ministerio Público, con orgullo GovRisk presenta el curso de capacitación ‘Combatiendo la Corrupción en Procesos de Contrataciones en Obras Públicas’, que se realizará en Lima, del 4 al 6 de Marzo próximo. En este curso innovador, donde participarán expertos nacionales y mundiales, se analizará los temas más importantes y candentes en las agendas de los profesionales vinculados al tema de las contrataciones de obras públicas en el Perú.

El task force de Latinoamérica de GovRisk ha trabajado diligentemente con la Contraloría General de la Republica, la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción y la Cámara de Comercio – Lima y para armar un robusto programa que estoy seguro será de gran valor para usted y su equipo.

Este imperdible curso reunirá cinco expertos con un conocimiento inigualable de los problemas y retos actuales asociados con garantizar la integridad de los procesos administrativos y una verdadera competencia entre los proveedores. La capacitación le brindará una oportunidad única de conocer las mejores prácticas nacionales e internacionales y mantenerse a la vanguardia de su profesión. Los participantes también recibirán un manual para instructores, que les permitirá replicar el programa de manera independiente en sus respectivas instituciones.

Aquí, algunos de los temas más destacados que se analizarán en la capacitación:

• Enseñanzas que dejaron recientes casos emblemáticos
• Las Modalidades más comunes de corrupción y fraude en las compras públicas
• El régimen de denuncias en el marco de los procesos de selección y ejecución contractual
• Paso a paso la implementación de las ultimas herramientas para detectar y probar actos de corrupción y fraude en las compras 
públicas
• Mitigando los riesgos y estrategias de prevención

Y mucho mas…

Los invito especialmente para que forme parte de este evento. Puede contactar la oficina central al +44 203 174 0358 o a registrations@govrisk.org para asegurar hoy su lugar en el curso. Cualquier duda o consulta un agente de GOVRISK se pondrá en contacto con ustedes.

No pierdan la oportunidad de llevar esta capacitación a cargo de especialistas en la materia. Michael Kramer y José Carlos Ugaz son destacados expertos internacionales muy reconocidos. Yo llevé este curso. Muy pocas veces este tipo de capacitaciones se volverán a repetir en nuestro país.

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