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¿Nueva Ley General de Contrataciones Públicas?

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Se ha publicado hoy, en Separata Especial del boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, la Ley Nº 32069,  la muy pregonada Ley General de Contrataciones Públicas.

Se trata de una extensa norma (100 artículos, 29 Disposiciones Complementarias Finales, 1 Disposición Complementaria Modificatoria, 10 Disposiciones Complementarias Transitorias y 1 Disposición Complementaria Derogatoria) y que, a partir de una primera mirada, no resulta ser una norma general, sino que sigue siendo una norma específica que regula únicamente los contratos de aprovisionamiento del Estado de los bienes, servicios y obras que requiere. Por ello, reitera que es “de aplicación supletoria a los regímenes especiales de contratación siempre que no resulten incompatibles con tales normas especiales, sin perjuicio de la aplicación de los principios de la presente ley”. No se trata, en verdad, de una Ley General, pues quedan como antes fuera de su ámbito de regulación otros regímenes de contratación pública como las concesiones, las asociaciones público privadas, obras por impuestos, de alimentación escolar, etc. Nueva oportunidad pérdida para mejorar nuestro sistema normativo.

Siempre a primera vista, el cambio más destacable (artículo 11) sería el del cambio de denominación del organismo rector que pasará a ser el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE). El nombre de la nueva entidad parece resumir muy bien el objeto de la norma: “efectivizar la contratación oportuna de bienes, servicios y obras” (artículo 1). Frente a ello, sin embargo, cabe plantearse una primera pregunta: ¿es función de una ley “efectivizar” [sic] el que las contrataciones sean oportunas?, ¿no debiera haberse desarrollado más bien una política pública destinada a ello?, ¿no depende la efectividad de la contratación de cuestiones como la gestión de esas contrataciones?

El Tribunal de Contrataciones del Estado pasará a denominarse ahora Tribunal de Contrataciones Públicas (artículo 16). Más allá del gasto de papelería y otros asociados, ¿qué ventaja genera este cambio?

No se clarifica y menos simplifica, sino que por el contrario se hace más complejo el tratamiento de los “impedimentos para contratar” (artículo 30) . Desde hace mucho años ya, parece ser este (junto con el tema relacionado con las sanciones) el centro de la regulación en contratación pública; es decir, se trata más que de un régimen de la actividad contractual de Estado, del régimen de impedimentos y sanciones en la contratación estatal. El Título VI está referido al régimen de infracciones y sanciones. ¿Logrará esta nueva Ley “efectivizar” que estos impedimentos se cumplan o simplemente hará más formal y complicada la contratación?, ¿serán efectivas las sanciones y lograrán una depuración de los malos proveedores, así como una mejor contratación o seguirá privilegiándose las formas por encima del fondo?

Se ha establecido un capítulo específico para las “contrataciones para la prevención o atención de situaciones de emergencia” dentro del Título III (Modalidades y herramientas para la contratación pública eficiente) que pueden llevarse a cabo mediante procedimientos de selección competitivos o no competitivos. Las contrataciones directas del régimen actual (exoneraciones en regímenes anteriores) pasan a denominarse ahora como “Contrataciones sujetas a procedimiento de selección no competitivo” (artículo 55). ¿Se mejora la regulación o se trata solo de una cambio de nombres?

Se ha ordenado la parte relacionada con la solución de controversias (título V), que pueden darse respecto a controversias “previas al perfeccionamiento del contrato” o aquellas que se den a partir de ese momento.

Llama la atención el denominado “Mecanismo valorativo de la reputación de los proveedores” (décima octava disposición complementaria final), “que comprende la difusión de información objetiva, oportuna y fidedigna, como incentivo positivo para su adecuada actuación en contratación pública” y que considera diversa información, entre la que me parece importante destacar el “Cumplimiento de plazos de entrega de contrataciones de bienes, servicios y obras” o el “Nivel de riesgo financiero registrado en la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones”. Más allá de lo valorativo, ¿seguirá permitiéndose que proveedores que incumple sistemáticamente obligaciones laborales, previsionales, tributarias, u otras, sigan teniendo abiertas las puertas de la contratación estatal?

Respecto a la vigencia, la décima tercera, décima sexta, décima novena y vigésima octava disposiciones complementarias finales, así como la única disposición complementaria modificatoria entran en vigencia desde el día de mañana, 25 de junio de 2024.

Las demás disposiciones de esta norma entran en vigencia “a los noventa días calendario contados a partir del día siguiente a la publicación de su reglamento”. Por tanto, hay un tiempo razonable para estudiar a profundidad esta Ley.

Sobre “El camino a la desigualdad”, de José Esteve Pardo (Parte 2)

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En este segundo post, hago la reseña de los capítulos IV y V y del epílogo del libro del catedrático José Este Pardo. En esas partes el libro nos muestra el panorama sombrío que entrevé e incluso, al final, se atreve a plantear algunas salidas.

Creo que es importante recordar lo que el autor entiende por relación dialéctica (y ciertamente conflictiva) entre la “ley” y el “contrato”, como criterios organizadores de la sociedad, teniendo como un eje fundamental el de la vinculación de los individuos a grupos diversos (el más íntimo, la familia) que caracteriza el dominio de la ley, frente a un régimen en que vía acuerdos privados se genera la desvinculación de individuos (y los objetos relacionados con estos) y su ingreso al tráfico mercantil.

Esteve Pardo nos plantea la idea de que las causas de la expansión del contrato y la correlativa retracción de la ley “habrá que buscarlas entonces en ese entorno en que se producen, que es el de la correlación entre Estado y sociedad”; en ese sentido, afirma que el actual fortalecimiento de la sociedad se debe quizá “más a los rigurosos procesos de autoorganización y autorregulación que ha acometido”, concluyendo que si la sociedad se fortalece, “también lo hace el contrato —su principal instrumento— en similar medida” (página 108).

Advierte el autor que frente a los grandes propósitos que se plantea en la ley, el pragmatismo concreto del contrato se impone, siendo que prevalece aquel que tiene —naturalmente— las condiciones necesarias para ello. “Ante el desfallecimiento de los grandes relatos —como son, entre otros, el de la ley y el de la justicia— y la disolución frustrante de las utopías, el acuerdo en corto que ofrece el contrato, sus certezas próximas y bien visibles, y su capacidad de adaptación en términos estrictamente darwinistas, lo han propulsado como un motor muy potente que no solo ha ganado terreno a la ley, a la actividad pública de ejecución de ella, a la justicia, a la jurisprudencia, sino que está siendo un eficaz instrumento en la deconstrucción de los relatos sobre los que aquellas se sustentaban” (página 111).

El pragmatismo contractual ha llegado a tal punto que, valiéndose de las teorías filosóficas contemporáneas, como las de Focault, Rorty o Derrida, que según el autor, niegan la existencia de una verdad objetiva, se presenta “como mucho más pragmática y realista, la construcción de una verdad puramente convencional que da así amplia entrada a la negociación y al contrato” (página 114).

El avance poderoso del contrato se sustentaría en argumentos que dan cuenta de la ineficiencia, el autoritarismo y la incertidumbre que caracterizan las decisiones del Estado o de la Administración Pública. Por ello, la eficiencia “justificaría el recurso a fórmulas contractuales en diversos frentes de la acción pública” (página 116); por otro lado, el antiautoritarismo “destaca y cuestiona el carácter marcadamente unilateral de la actividad pública, especialmente la acción administrativa, pues no es el resultado de un acuerdo con los sujetos directamente afectados”. Sin embargo, afirma Esteve Pardo que la postura que afirma el autoritarismo de la administración pública es simplista y “olvida que la actividad de la administración no es libre o autónoma, pues está sujeta a una doble vinculación: primero por ser ejecución —con ciertos márgenes discrecionales— de la ley, que es resultado de un acuerdo general; y segundo porque esa decisión singular, aplicable al caso, ha de venir precedida de un procedimiento que abre a cualquier parte interesada su participación en la decisión final […] Por lo demás, esa genuina unilateralidad está ampliamente extendida en la órbita contractual, no hay más que pensar en los llamados contratos de adhesión, hoy del todo dominantes en la contratación electrónica (página 117).

Cuando se introdujo, en 1998, el arbitraje como medio de solución de controversias en la normativa de contrataciones del Estado en Le Perú, se tuvo como sustento justamente esos tres puntos: la ineficiencia, la verticalidad y la incertidumbre de las decisiones de la Administración Pública. Se abogó entonces porque el arbitraje constituía una vía eficiente (menor duración), más democrática (igualaba al contratista con la administración, en tanto partes de un contrato), y con niveles de certidumbre, pues la resolución de las controversias estaría a cargo de profesionales expertos en la materia. ¿Qué tanto se cumplió con esos objetivos?

En cuanto al progreso y crecimiento del contrato, se explicaría “porque toca fibras muy humanas” (página 119).

Y es que una conjunción de intereses muy humanos y primarios “está contribuyendo así a la expansión del contrato: los responsables de las Administraciones y los jueces o magistrados en los tribunales se descargan de trabajo con la retirada de la Administración y de la jurisdicción en diversos espacios que son de inmediato colonizados por el contrato y ahí se confluye con los intereses profesionales y económicos de los sujetos privados que, mediante contrato, realizan las funciones de control de la Administración o de bufetes de abogados y consultoras para configurar por vía contractual todo un sistema alternativo y no solo a la jurisdicción” (página 120).

Es más, precisa que, entre los abogados administrativistas, la introducción del arbitraje, a costa de la retracción de la jurisdicción contencioso administrativa, se sustenta también en “la expectativa de actuar como árbitros en esta materia, con suculentas retribuciones en función de la cuantía del caso, resulta también humanamente muy comprensible” (página 121).

Reitera que no tiene una mirada negativa del Contrato, destacando su flexibilidad y su capacidad para regular diversas situaciones, aunque cuestiones que desde el cinismo pretendamos seguir viviendo en un Estado de derecho cuando este ya no es tal. “El contrato ha sido y es un medio muy efectivo de articulación de relaciones jurídicas, personales, colectivas, comerciales y de todo tipo que ha potenciado y estimulado extraordinariamente la actividad social, económica y las propias capacidades de realización de las personas. El contrato no es malo en absoluto, todo lo contrario. La única cuestión que puede plantearse, de gran relevancia por lo demás, es si la expansión rampante del contrato […] le lleva a ocupar espacios que no le corresponden o si con su avance envolvente está erosionando, vaciando o deconstruyendo instituciones básicas del orden jurídico y constitucional en el que creemos permanecer” (página 122).

El autor entiende que lo público y lo privado son espacios distintos, siendo el ámbito privado el reino de la autonomía de la voluntad,  “esa autonomía de la voluntad es autonomía privada […]  de las personas y en modo alguno puede reconocerse esa autonomía a los poderes públicos para negociar y establecer libremente los pactos y acuerdos que estimen oportunos” (página 127). Sin embargo, afirma que el contrato, “fórmula o instituto de génesis privada, está mutando así para adquirir una significación pública que está desplazando en muchos frentes la ordenación legal” (página 129).

De ese modo, “La autonomía de la voluntad, el contrato, tiene su hábitat natural, originario, en el espacio privado, en la sociedad. Pero ya no vive solo allí, puesto que ha colonizado también el espacio público que en muchos frentes queda así dependiente del acuerdo, de la negociación, del consentimiento personal” (página 130).

En el capítulo V, el autor plantea que “El segundo movimiento de esa estrategia de deconstrucción calculada se orienta a preservar formalmente las apariencias del Estado social y de Derecho en el que creemos seguir instalados” (página 135). Es decir, se simula que seguimos viviendo en un Estado de Derecho, cuando la realidad nos muestra que este ha sido vaciado de contenido por acción directa del contrato.

Y es que, “Precisamente el mantenimiento de lo viejo, o su apariencia, encubre de algún modo el imparable avance de lo nuevo, de la nueva tipología de normas convencionales, contractuales, fundadas en último término en la autonomía de la voluntad y no en la voluntad general” (página 138). Por ello, afirma, que “Solo el cinismo hace posible la vida, sin sobresalto alguno, en el mundo esquizoide que habitamos y en su doble lenguaje. En la afirmación categórica de unos derechos, en el corazón del orden legal y constitucional, presentados como conquistas históricas y como valores estructurantes del orden social, a los que se puede renunciar sin problema alguno desde la autonomía de la voluntad” (página 140).

Con pesimista claridad concluye que “el avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta mientras que el contrato en ningún momento la requiere. La ley, dice Claudio Magris, es la defensa de los débiles. Al contrato en cambio se llega desde posiciones negociadoras materialmente diversas que pueden ser abiertamente desiguales sin reparar en la debilidad de alguna de las partes” (página 141).

Sobre la base de la experiencia del Estado de bienestar europeo, posible por la primacía de la ley —desde sus Constituciones— en la organización de esas sociedades, el autor sindica directamente que se abre paso a la desigualdad entre los diferentes actores sociales, lo que generaría un retroceso a etapas que ya se entendían superadas, pues la expansión del contrato afecta “las defensas que se habían construido para mantener principios de justicia material y equilibrio entre las partes. Si a ello se añade el retroceso de la ley, la apertura de vías para eludirla y el cerco contractual a instituciones y poderes públicos de garantía como el judicial, queda entonces expedito un camino anchuroso para que la desigualdad prosiga su avance” (página 141).

El autor se arriesga a plantear incluso una propuesta diferencia de la organización de clases sociales por la expansión del contrato, la retracción de la ley y la ampliación de la desigualdad (páginas 142, 143). Claro que plantea este esquema como algo sumamente básico, pero resulta interesante:

Es más, Esteve Pardo plantea que el feudalismo se impuso sin ningún programa, sin ninguna teoría, sin racionalidad alguna, sobre la base de vínculos contractuales que articularon relaciones recíprocas de protección.  En el feudalismo “No hay afán alguno por construir, por progresar, sino por sobrevivir” (página 143). En esa línea, destaca una asombrosa coincidencia entre la sociedad feudal y la sociedad actual: “la expansión galopante del contrato como manifestación de un neoliberalismo que carece de un [sic] fundamentación teórica y de un programa desarrollado y coherente; solo los impulsos más primarios parecen sostenerlo: la liberación de responsabilidades públicas, la consiguiente liberación de cargas de trabajo, la apelación a la eficiencia y reducción de costes, a la autonomía personal no necesariamente racional sino sentimental en muchos casos, a la desconfianza respecto a las instituciones públicas, a la correlativa construcción de vías alternativas basadas en el acuerdo singular, a los intereses profesionales y crematísticos de abogados, sobre todo grandes despachos, que diseñan esos instrumentos circuitos contractuales alternativos para grandes corporaciones” (página 144).

En opinión del autor existe una importante diferencia entre3 el liberalismo clásico y el neoliberalismo, pues el primero no cuestiona en momento alguno “la igualdad ante la ley como principio básico, la vigencia plena de los derechos fundamentales. No justifica doctrinalmente ni ofrece cobertura al retroceso de la ley, a su desplazamiento por normas privadas, convencionales. Reivindica la libertad contractual como una de sus más señeras libertades, pero en modo alguno propugna un Estado contractualizado. Es la ley la que lo dibuja y sostiene, y el principio de legalidad —otra de las garantías del liberalismo—, el que hacen de dominarlo” (página 145).

Finalmente, en el Epílogo, el autor afirma que son tres las tareas que en el panorama que vivimos deben cumplirse: la primera de descripción y caracterización de la situación; la segunda, que resulta en una alternativa entre la persistencia en el cinismo o el afrontar la doble realidad y tratar de decantarla; la tercera, reafirmar el Estado de Derecho o admitir abiertamente las fórmulas contractuales al interior del Estado.

El autor plantea que, “constatada la formación de todo un sistema en clara expansión, donde solo rige el consentimiento y el acuerdo, pero no el principio de legalidad, ni la jurisdicción ni los derechos igualmente reconocidos, se abren entonces dos alternativas. Una es la persistencia en el cinismo, como si nada hubiera pasado […], sin dar cuenta de la existencia de otro mundo en expansión articulado en torno a otros instrumentos y con muy escasas, o ninguna, base ideológica, teórica o conceptual. La otra alternativa es afrontar esta doble realidad y tratar de Decantarla a uno u otro lado, lo que nos encara a su vez con dos proyectos alternativos”, el primero consistente “en la resuelta afirmación del Estado de Derecho, tratando de parar esa sangría, reconduciendo es flujo centrífugo y reinstaurando, en posiciones estratégicas, las claves y garantías propias del Estado de Derecho, unas garantías que no son ya frente a un poder público, un Estado, en retirada, sino frente a los poderes sociales privados que ocupan estos espacios. Contamos con un derecho garantista frente al poder público más extendido, el Derecho Administrativo, pero tenemos que reconstruirlo o reorientarlo para establecer un cuadro de garantías frente a poderes privados y para garantizar la atención al interés general que supuestamente hacían valer los poderes públicos” (página 148). “El otro proyecto sería el de dar carta de naturaleza a la situación real, que ya es bien visible, reconociendo y admitiendo abiertamente la presencia de fórmulas y estructuras contractuales en el interior del Estado” (página 149).

Entonces, frente a la realidad actual lo que en buena cuenta propugna Esteve Pardo es que se repiense y reconstruya el Derecho Administrativo, pensado tradicionalmente como la herramienta central en un Estado de Derecho, como garantía para los ciudadanos ante los poderes públicos,  para adaptarlo a la realidad en la que en muchos espacios esos poderes públicos (y las burocracias públicas) han sido sustituidos por poderes privados (y burocracias privadas) y que se constituya en la garantía para los ciudadanos frente a esos poderes privados, toda vez que la vía contractual, puramente convencional, no garantiza el respeto a los derechos fundamentales y menos su eficacia.

 

 

 

Sobre la anulación de laudos: una publicación de mucho interés

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Hace poco se presentó el libro Estudio de anulación de laudos 2022 (en su versión digital se puede bajar desde aquí), editado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y que recoge el trabajo desarrollado por el ex magistrado Julio Martín Wong Abad, además de Sandra Montes Gózar, Julio Olórtegui Huamán y Gino Rivas Caso.

Resulta un precedente realmente importante en cuanto al arbitraje, en general, y en cuanto al arbitraje institucional, en particular, que el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima haya impulsado esta investigación que nos enfrenta a las fortalezas y a las fragilidades del sistema arbitral peruano y, lo más importante, nos muestra su plena vigencia, confrontándolas justamente con el control que el Poder Judicial ejerce sobre la actividad arbitral a través de los procesos de anulación de laudos. Creo que el balance que muestra este libro resulta, hechas las sumas y restas, favorable al arbitraje como sistema de resolución de conflictos.

Además, soy de la opinión que este libro constituye un manual de consulta necesario, si no obligado, para los profesionales que actúan como árbitros, pues a partir de su conocimiento podrán elaborar laudos mejor sustentados, robustos técnica y jurídicamente.

El trabajo se desarrolla en dos partes que en el presente post se analizarán de manera independiente.

Primera parte

Se presentan algunas cifras que resultan esclarecedoras y que dan cuenta de que “El porcentaje de anulación de laudos [18%] es bajo y armoniza con el promedio de años anteriores. Sin embargo, el porcentaje de sentencias fundadas es alto si lo comparamos con países como Austria (3,6 %), Inglaterra (0,89 %), Suecia (9 %), Suiza (7,53 %) o China (10,5 %)” (página 15). En este caso, creo que resulta poco pertinente y hasta infructuoso el comparar la realidad de nuestro sistema arbitral y su control judicial con los sistemas de países industrializados y con sólidas estructuras institucionales; habría sido mucho más adecuado conocer, comparativamente, los porcentajes de anulación de laudos en países con mayores similitudes al Perú, como, por ejemplo, los países de la región. Se habría tratado de una radiografía más realista.

Otro dato muy importante es que, “posiblemente, del universo total de arbitrajes que se realizan en nuestro país, tres cuartas partes de ellos califican como arbitrajes con el Estado. Este dato confirma la especial relevancia del régimen de contratación pública y otros regímenes especiales que establecen que las disputas deberán ser resueltas vía arbitraje, y no ante el Poder Judicial” (página 16). Es decir, el grueso de los arbitrajes desarrollados en el Perú son, en términos de los autores, arbitrajes “públicos”. Por tanto, estos datos confirman que la intensidad de la actividad arbitral en el Perú se ha presentado gracias a que el Estado tomó la decisión de que el arbitraje sea la vía ordinaria para la solución de controversias relacionadas a los contratos en que este sea parte. Esta decisión, es claro, no fue y no resulta baladí en el importante desarrollo del arbitraje en el Perú. Y, además, este dato abona en la importancia de que los árbitros sigan mejorando sus capacidades y conocimientos respecto no solo al arbitraje sino al derecho público, en general, y al derecho de la contratación pública, en particular.

Asimismo, resulta muy importante destacar que el “porcentaje de éxito” en los procesos de anulación de laudos arbitrales (es decir, los casos en que el Poder Judicial declara nulo el laudo) es prácticamente el mismo, se trate de arbitrajes “privados” (17%) o “públicos” (18%), lo que “abonaría a señalar que el análisis de las cortes sobre la configuración de una causal de nulidad es el mismo, sin que se considere la presencia del Estado como un factor que influye en la decisión” (página 18). Por tanto, el Poder Judicial estaría decidiendo en porcentajes muy similares por la anulación de laudos, independientemente de si estos tienen o no como parte al Estado. Esto daría cuenta de que la anulación de esos laudos se debe a que se habría incurrido de manera efectiva en alguna causal.

Por último, un dato preocupante es que “9 de cada 10 casos de anulación que llegan a las cortes judiciales versan sobre la motivación del laudo” (página 20).

Estos últimos datos resultan muy importantes y dan cuenta de la necesidad de que se profundice en el análisis y la investigación, a fin de determinar si el porcentaje de laudos que son anulados muestra alguna debilidad en el ejercicio del cargo de árbitros por los profesionales que se dedican a esa actividad o si obedece, m´s bien, a cuestiones normativas excesivas en la regulación de las formalidades.

Segunda Parte

Se aborda diferentes casos de laudos cuya anulación se solicitó ante el Poder Judicial, de manera clasificada según diferentes categorías.

Así, tenemos en primer lugar el rol del árbitro (imparcialidad, independencia, recusación, etc.). En este punto, se concluye que el Poder Judicial sí está legitimado “para evaluar las cuestiones de imparcialidad e independencia abordadas en la decisión de recusación” y que “emitir un laudo cuando existe un trámite de recusación pendiente constituye una actuación irregular, lo que justifica la anulación del laudo” (página 29).

Un segundo tema es el de la determinación de cuestiones controvertidas y aplicación de normas. Un subtema desarrollado es el relativo a la caducidad, respecto al cual se concluye que “la declaración de caducidad de oficio no constituye un exceso de autoridad (pronunciamiento extra petita); una decisión en sentido contrario atentaría contra la naturaleza de la caducidad, pues esta es una cuestión de orden público. Segundo, la declaratoria de oficio y el iura novit curia pueden ejercerse siempre que se haga sin afectar el debido proceso y, en específico, el derecho de defensa de las partes. Para lograr ello, basta con que las partes tengan una oportunidad para alegar y pronunciarse sobre el punto que es traído de oficio” (página 38).

En cuanto al iura novit curia, el Poder Judicial tendría claro que, “al haberse emitido un pronunciamiento respecto de una pretensión que no fue objeto del debate arbitral, esto es, que no fue materia de la pretensión arbitral, ni de la contestación de la demanda se ha incurrido en vulneración al debido proceso” (página 39) y que, “si se declara improcedente la demanda por una defensa no propuesta por la parte demandada y, por tanto, respecto de la cual la parte perjudicada no pudo pronunciarse, se lesiona el derecho de defensa. Esta lesión justifica la anulación del laudo” (página 40).

Es interesante apreciar que el Poder Judicial pone mucho énfasis, conforme a lo glosado en el libro, en el respeto riguroso por parte del Tribunal Arbitral del derecho de defensa de las partes, siendo esto una premisa de validez del laudo arbitral.

El tercer tema planteado es el de las reglas especiales fijadas por las partes. Sobre este punto, el Poder Judicial ha establecido que, “si bien por el principio de flexibilidad que caracteriza el arbitraje y por su naturaleza de ser el tribunal arbitral un órgano resolutor independiente incluso de las partes, el tribunal arbitral goza de facultades para adoptar decisiones discrecionales en la conducción del procedimiento, sin embargo, éstas sólo operan a condición de no existir regla taxativa fijada previamente por las partes, pues de existir ésta, el margen de discrecionalidad arbitral se encuentra restringido por aquella deliberada configuración procedimental, cuyo incumplimiento importa en verdad un incumplimiento del contrato de arbitramiento [sic] que relaciona a las partes con el tribunal arbitral y que es fuente de la competencia decisoria de éste” (página 41).

Un cuarto ítem está referido a la motivación y valoración de prueba. En este caso, el Poder Judicial, considerando que el arbitraje no es un proceso inquisitivo, afirma que, “si una parte desea que el tribunal arbitral haga un análisis específico de cierta prueba, lo ideal sería que invoque enfáticamente la misma durante el arbitraje, explicando cómo esta se vincula con sus afirmaciones y el grado de importancia de la misma para su teoría del caso” (página 45). ¿Esto que, sin dudas, resulta razonable desde la perspectiva del Tribunal Arbitral, se condice con el principio de verdad material que guía el Derecho Administrativo y, por tanto, inspira también el derecho de contratación pública?

Se destaca también que el Poder Judicial ha establecido que “Los árbitros deben analizar las pericias y expresar las razones por las que estas les generan convicción” (página 47). Por tanto, no basta con hacer referencia a lo opinado por un perito sino que corresponde que el Tribunal Arbitral efectúe una valoración del dictamen pericial, precisando por qué le genera convicción, y, “si existe más de una pericia sobre un mismo tema, el tribunal arbitral tendría que contrastarlas y exponer en su motivación cómo una prevalece frente a las otras y su posición frente a las observaciones de la pericia que le generó convicción” (página 50). El estándar de la valoración de la prueba que establece el Poder Judicial se eleva considerablemente y de manera razonable.

Respecto a los gastos arbitrales, destacan los autores que “La fijación de la asunción de los costos y costas arbitrales no resulta un tema menor en arbitraje, al contrario, al igual que toda pretensión requiere que sea acompañada de una justificación debida, considerando argumentos como el pacto de las partes y la conducta procesal que se haya desenvuelto a lo largo del arbitraje” (página 59). Es decir, requiere también de motivación este aspecto.
Un quinto tema es el relacionado con, específicamente, las cuestiones relativas a contratación pública.

En este punto, los asuntos relacionados con materia arbitrable son los más relevantes. Lamentablemente, en este punto los autores no han profundizado de manera integral. Recuérdese que el artículo 45.4 de la Ley de contrataciones del Estado establece que no son arbitrables “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales”, precisando que tampoco son materia arbitrable “Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas”. ¿El enriquecimiento sin causa o las indemnizaciones son no arbitrables de manera absoluta o solo cuando se encuentran vinculadas a presupuestos adicionales o a las decisiones de la Entidad y/o la Contraloría General de la República? Habría sido importante conocer, a partir de las decisiones del Poder Judicial, también la opinión de los autores.

Destacan que “La Segunda Sala Comercial reitera su criterio respecto a que los gastos generales que derivan de presupuestos adicionales aprobados no pueden someterse a arbitraje. Por tal motivo, declara de oficio la nulidad del laudo”. Sin perjuicio de ello, los autores precisan que “La prohibición legal establece que no se pueden arbitrar las controversias derivadas de la falta de aprobación de presupuestos adicionales; la Sala parece no considerar trascendente la notoria diferencia con controversias que surgen de la aprobación de los presupuestos adicionales” (página 65).

Por otro lado, los autores plantean también que el Poder Judicial “impone al árbitro de contratación pública el deber de examinar de oficio los requisitos de una ampliación de plazo en el marco de un contrato de obra sujeto a la Ley de Contrataciones con el Estado, aun cuando la entidad haya guardado silencio ante la solicitud del contratista” (página 69). Este criterio iría de la mano con el principio de verdad material que inspira el Derecho Administrativo y no parecería ser muy congruente con lo señalado en la página 45 (comentado antes). Ahora bien, se exige de esta manera una actuación con mayores niveles de diligencia por parte de los árbitros, superando el análisis puramente formal y procedimental.

Otro punto relevante es cuando los Tribunales Arbitrales deciden que no corresponde aplicar la normativa de contrataciones del Estado. Sobre este particular, los autores afirman que habría “una tendencia jurisprudencial que parecería cimentada en la Segunda Sala respecto a que, en los casos de contrataciones públicas, si un tribunal arbitral pretende alejarse de la normativa especial aplicable tiene que desarrollar de forma específica y detallada las razones para tal decisión”. Asimismo, dicha Sala considera que el hecho de que el Tribunal Arbitral invoque el principio de “equidad” o “equilibrio económico-contractual”, recogidos en la Ley de Contrataciones del Estado, resultaría una razón “manifiestamente insuficiente” para el caso en concreto (página 72).

En un arbitraje sobre expropiación, el Poder Judicial concluye que “La motivación exige razones extraídas del ordenamiento jurídico, y eso no se cumple consignado el número de las disposiciones” y que en el caso bajo análisis, “tratándose del presupuesto competencia, lo que corresponde es definir y zanjar en forma clara y expresa, a la hora de resolver la excepción, si las pretensiones postuladas son o no de competencia del tribunal de acuerdo a las reglas previstas en la ley, lo que no se ha hecho” (página 73).

Finalmente, como quinto ítem se presentan casos de anulación de laudos referidos a “otras cuestiones”.

Un primer caso es el de la ejecutabilidad del Laudo; los autores concluyen que, conforme al Poder Judicial, “Los árbitros tienen la obligación de emitir laudos ejecutables”. En el caso que analizan, “es razonable considerar que el árbitro incumplió con esta obligación, pues su laudo no iba a derivar en que la parte ganadora pueda cobrar las cifras que solicitó, sino que más bien iba a tener que iniciar un nuevo procedimiento arbitral para lograr acreditar que los mayores gastos generales ascendían a las cifras que reclamó” (página 76).

Otro caso es el de la contradicción en que incurre el propio Tribunal Arbitral. “El Árbitro Único efectivamente incurrió en defectos de motivación al no haber analizado las implicancias de su laudo parcial en el laudo, pues en dicha decisión se declaraba fundada la excepción de caducidad en contra de la misma pretensión que en el laudo se declaraba fundada” (página 79).

Por último, respecto a la extemporaneidad en la emisión y notificación de un Laudo, “las Salas Comerciales —en línea con lo establecido en el artículo 63.4 de la Ley de Arbitraje— tienen una valla muy alta respecto al requisito de reclamo previo para la causal 63.1.g. Así, no es suficiente pedir ‘celeridad’ o que ‘se emita un pronunciamiento’ como se hizo en este caso, sino es necesario denunciar de forma expresa la extemporaneidad del laudo para que la causal en comentario sea procedente” (página 83).

Árbitros: ¿servicios profesionales o actividad empresarial?

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Cuando trabajaba en el CONSUCODE, entre los años 2001 y 2005, llamó mi atención el caso de un Notario que, a su vez, actuaba como árbitro y, por los honorarios arbitrales que se le pagaban, emitía a las partes como comprobante de pago sus facturas (entiendo que por la Ley del Notariado, el ejercicio profesional como Notario Público sí constituiría actividad empresarial). En ese contexto, tomé conocimiento del Informe N° 263-2005-SUNAT/2B0000, expedido el 18 de octubre de 2005, mediante el cual la SUNAT concluía que un profesional que preste servicios como árbitro, “considerando el ejercicio individual de su profesión, genera renta de cuarta categoría, correspondiendo la emisión de un recibo por honorarios”. No obstante, en la actualidad se ha hecho más frecuente ver casos de colegas que actúan como árbitros y que, sin embargo, emiten facturas y no recibos por honorarios, como correspondería legalmente.

Hice la consulta sobre este particular a mi amigo, Eduardo de Las Casas Huaycochea, y a otros colegas tributaristas, y la respuesta fue la misma: este informe se encuentra vigente y, por tanto, los criterios planteados en él también. ¿Los profesionales que ejercen como árbitros prestan servicios profesionales o ejercen actividad empresarial? Si fuera lo segundo, correspondería que emitan factura; sin embargo, si la respuesta es la primera, su renta es de cuarta categoría y corresponde que emitan recibos por honorarios profesionales. Resulta claro, desde mi punto de vista, que el ejercicio del cargo de árbitro constituye el ejercicio individual de una profesión y, como tal, los ingresos que se generen a partir de este constituyen rentas de cuarta categoría. No se trata de una actividad empresarial.

Por tanto, conforme a ese Informe, más allá de la falta de precisión en cuanto a ciertos conceptos propiamente arbitrales, si el encargo y desarrollo del arbitraje se ha hecho directamente a un profesional, que ha sido designado como árbitro en consideración al ejercicio individual de su profesión, el servicio que prestara será considerado de cuarta categoría para el Impuesto a la Renta del Perú, y por tanto lo que corresponderá emitir al árbitro será un recibo de honorarios profesionales para sustentar documentalmente los ingresos que reciba por sus servicios como árbitro. Por otro lado, cuando el encargo del arbitraje se ha hecho a una institución arbitral, los ingresos que se generen por el servicio dado por dicha institución califican como renta de tercera categoría, y, por lo tanto, corresponderá emitir una factura, en este último caso. Por último, precisa ese informe que, en caso se emita un comprobante de pago que no corresponda al tipo de renta que se genere, se incurre en infracción tributaria.

Transcribo a continuación el referido Informe que resulta de suma importancia tanto para las partes como parta los árbitros en un contexto en que el número de arbitrajes ha crecido exponencialmente, especialmente en materia de contratación pública. Resalto las partes que me parecen de mayor relevancia:

INFORME N° 263-2005-SUNAT/2B0000

MATERIA:

En relación con los servicios que prestan los árbitros, conforme a la Ley General de Arbitraje, se formulan las siguientes consultas:

  1. ¿Dichos servicios derivan de la aplicación conjunta del capital y el trabajo, y, por tanto, los ingresos que generan pueden ser considerados como de tercera categoría?

  2. ¿O, por el contrario, se está frente a servicios cuyos ingresos son necesariamente de cuarta categoría, por encontrarse comprendidos en el supuesto del inciso a) del artículo 33° de la Ley del Impuesto a la Renta?

  3. ¿Qué comprobante de pago corresponde emitir por los ingresos generados por tales servicios, de acuerdo con el artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por la Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT?

  4. ¿Qué situación se estaría configurando en el caso que se emita un comprobante de pago que no corresponde?, ¿la persona que presta el servicio estaría cometiendo alguna infracción, de conformidad con el artículo 174° del Código Tributario?.

BASE LEGAL:

  • Ley General de Arbitraje – Ley N° 26572, publicada el 5.3.1996 y normas modificatorias (en adelante, Ley General de Arbitraje).

  • Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EF, publicado el 8.12.2004 y norma modificatoria (en adelante, TUO de la Ley del Impuesto a la Renta).

  • Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado mediante Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT, publicada el 24.1.1999 y normas modificatorias.

  • Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo N° 135-99-EF, publicado el 19.8.1999 y normas modificatorias (en adelante, TUO del Código Tributario).

  • Texto Único Actualizado de las normas que rigen la obligación de determinadas entidades del Sector Público de proporcionar información sobre sus adquisiciones, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 027-2001-PCM, publicado el 22.3.2001 (en adelante, TUA del Decreto Supremo N° 027-2001-PCM).

ANÁLISIS:

  1. De acuerdo con el artículo 5° de la Ley General de Arbitraje, las partes pueden acordar la intervención de un tercero, incluida una institución arbitral, para decidir libremente sobre una cuestión que ellas mismas pueden resolver directamente.

El artículo 6° de la citada Ley establece que la organización y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendadas a una institución arbitral, la cual necesariamente deberá constituirse como Persona Jurídica. Añade la norma que en tal caso, la institución arbitral estará facultada para nombrar a los árbitros, así como para establecer el procedimiento y las demás reglas a las que se someterá el arbitraje, de conformidad con su reglamento arbitral.

Por su parte, el artículo 19° del mencionado dispositivo legal señala que los árbitros serán remunerados, salvo pacto expreso en contrario. Agrega que la aceptación del cargo confiere a los árbitros, así como a las instituciones arbitrales, el derecho de exigir a las partes un anticipo de los fondos que estimen necesarios para atender las retribuciones respectivas y los gastos del arbitraje.

Asimismo, el artículo 25° de la referida Ley establece que, pueden ser designados árbitros las personas naturales, mayores de edad que no tienen incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Cuando se designe a una persona jurídica como árbitro, se entenderá que tal designación está referida a su actuación como entidad nominadora, de conformidad con el artículo 20°(1).

Como se puede apreciar de las normas antes glosadas, la organización y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendados a personas naturales o jurídicas. Distinto es el hecho de quién puede actuar como árbitro, pues de acuerdo con la Ley General de Arbitraje dicha actividad sólo puede ser realizada por personas naturales(2).

  1. De otro lado, el inciso a) del artículo 1° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta establece que este Impuesto grava las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos.

Al respecto, García Mullín(3) señala que las rentas provenientes del trabajo se caracterizan por la aplicación de facultades físicas o mentales a una actividad; en tanto que las provenientes del capital, son generalmente consideradas de tipo pasivo, en cuanto se producen por la simple afectación del capital a actividades productivas, diferenciándose en consecuencia de las rentas de tipo activo, caracterizadas por la actividad del titular.

Asimismo, tratándose de las rentas que derivan de la aplicación del capital al trabajo humano y viceversa, el citado autor indica que la combinación de estos factores productivos se encuentra orientada por el fin de lucro y se refleja en el concepto de “empresa”(4).

Ahora bien, el artículo 28° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta dispone en sus incisos a), e) y f) que son rentas de tercera categoría, entre otras:

  • Las derivadas de la prestación de servicios comerciales, industriales o de índole similar.

  • Las demás rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14° de dicha Ley y las empresas domiciliadas en el país comprendidas en los incisos a) y b) de este artículo o en su último párrafo, cualquiera sea la categoría a la que debiera atribuirse(5).

  • Las rentas obtenidas por el ejercicio en asociación o en sociedad civil de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio.

Por su parte, el inciso a) del artículo 33° del referido TUO establece que son rentas de cuarta categoría, las obtenidas por el ejercicio individual, de cualquier profesión, arte, ciencia, oficio o actividades no incluidas expresamente en la tercera categoría.

Conforme fluye de lo anteriormente expuesto, la categorización de la renta de una determinada actividad dependerá de las características propias de la misma. Así, si dicha actividad es efectuada por una persona jurídica o en ejercicio de una empresa, aquélla generará rentas de tercera categoría, en tanto que si la actividad es efectuada en ejercicio individual de una profesión, arte, ciencia u oficio, sin ánimo empresarial, la misma generará rentas de cuarta categoría.

  1. Atendiendo a lo expresado en los numerales precedentes, y en relación con la primera y segunda consultas, se tiene que si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho a una institución arbitral (sin perjuicio de la designación del árbitro que ésta haga), el ingreso que se genere por el servicio que tal institución preste calificará como renta de tercera categoría.

Por el contrario, si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho directamente a un profesional, quien -para tal efecto- ha sido designado como árbitro considerando el ejercicio individual de su profesión, el servicio que éste preste generará renta de cuarta categoría(6).

  1. De otro lado, en lo que atañe a la tercera consulta, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 2° del Reglamento de Comprobantes de Pago, sólo se consideran comprobantes de pago, siempre que cumplan con todas las características y requisitos mínimos establecidos en dicho Reglamento, entre otros, las facturas y los recibos por honorarios.

En cuanto a la emisión de facturas, el numeral 1.1 del artículo 4° del Reglamento en mención señala que estos comprobantes de pago se emiten, entre otros casos, cuando la operación se realice con sujetos del Impuesto General a las Ventas que tengan derecho al crédito fiscal (inciso a)(), así como en las operaciones realizadas con las Unidades Ejecutoras y Entidades del Sector Público Nacional a las que se refiere el Decreto Supremo N° 053-97-PCM() y normas modificatorias, cuando dichas Unidades Ejecutoras y Entidades adquieran los bienes y/o servicios definidos como tales en el artículo 1° del citado Decreto Supremo(); salvo que las mencionadas adquisiciones se efectúen a sujetos del Régimen Único Simplificado o a las personas comprendidas en el numeral 3 del artículo 6° del mismo Reglamento, o que se acrediten con los documentos autorizados a que se refiere el numeral 6 del mismo artículo (inciso f).

Por su parte, el numeral 2.1 del artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago dispone que los recibos por honorarios se emitirán, por la prestación de servicios a través del ejercicio individual de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio, así como por todo otro servicio que genere rentas de cuarta categoría, salvo lo establecido en el numeral 5 del artículo 7° de dicho Reglamento(10).

Como se puede apreciar de las normas antes glosadas, y tratándose del servicio materia de consulta, si éste genera rentas de cuarta categoría corresponderá la emisión de un recibo por honorarios, en tanto que de generar aquél rentas de tercera categoría deberá emitirse una factura, debiendo tenerse en cuenta para tal efecto lo señalado en el numeral 3 del presente Análisis.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que tratándose de operaciones generadoras de renta de tercera categoría realizadas con consumidores o usuarios finales o por los sujetos del Régimen Único Simplificado, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago se emitirá boleta de venta.

  1. Finalmente, en cuanto a la cuarta consulta, según lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 174° del TUO del Código Tributario constituye infracción tributaria, emitir y/u otorgar comprobantes de pago o documentos complementarios a éstos, distintos a la guía de remisión, que no correspondan al régimen del deudor tributario o al tipo de operación realizada de conformidad con las leyes, reglamentos o Resolución de Superintendencia de la SUNAT(11).

Así, cuando el sujeto proveedor del bien y/o servicio emite y/o entrega un comprobante de pago distinto al que le corresponde por la operación realizada, se configura la infracción contemplada en la citada norma.

En tal sentido, y teniendo en cuenta lo señalado en el numeral 4 del presente Análisis, debemos concluir que cuando el servicio materia de consulta genera renta de tercera categoría y se emite un recibo por honorarios en lugar de una factura o boleta de venta, según corresponda, se incurrirá en la infracción antes referida. Asimismo, se configurará dicha infracción en caso se trate de un servicio que genera renta de cuarta categoría y por el cual se hubiera emitido un comprobante de pago distinto al recibo por honorarios.

 

CONCLUSIONES:

    1. Si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho a una institución arbitral (sin perjuicio de la designación del árbitro que ésta haga), el ingreso que se genere por el servicio que tal institución preste calificará como renta de tercera categoría.Por el contrario, si el encargo de la organización y desarrollo del arbitraje se ha hecho directamente a un profesional considerando el ejercicio individual de su profesión, el servicio que éste preste generará renta de cuarta categoría(6).

    2. Si de acuerdo con lo señalado en el numeral precedente, el servicio de arbitraje genera renta de tercera categoría corresponderá la emisión de una factura o una boleta de venta, en tanto que de generar aquél renta de cuarta categoría deberá emitirse un recibo por honorarios.

    3. Cuando el servicio de arbitraje genera renta de tercera categoría y se emite un recibo por honorarios en lugar de una factura o boleta de venta, según corresponda, se incurrirá en la infracción tipificada en el numeral 3) del artículo 174° del TUO del Código Tributario. Dicha infracción también se configurará en caso que se trate de un servicio que genera renta de cuarta categoría y por el cual se hubiera emitido un comprobante de pago distinto al recibo por honorarios.

 

 

Lima, 18 de octubre del 2005

Original firmado por
CLARA ROSSANA URTEAGA GOLDSTEIN
Intendente Nacional Jurídico


(1) Según este artículo, los árbitros serán designados por las partes o por un tercero, quien puede ser persona natural o jurídica, incluida una institución arbitral.

(2) Incluso, para la designación de los árbitros se tienen en cuenta sus características personales.

(3) En: “Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica del Impuesto”. Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) Organización de Estados Americanos. Buenos Aires 1978. pp. 82 y 91.

(4) Op. Cit. p. 113.

(5) El artículo 14° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta detalla quiénes son personas jurídicas para efectos de la aplicación de dicho dispositivo. El último párrafo de este artículo establece que en el caso de las sociedades irregulares previstas en el artículo 423° de la Ley General de Sociedades, excepto aquellas que adquieren tal condición por incurrir en las causales previstas en los numerales 5 y 6 de dicho artículo; comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y demás contratos de colaboración empresarial que no lleven contabilidad independiente, las rentas serán atribuidas a las personas naturales o jurídicas que las integran o que sean parte contratante.

(6) Sin embargo, ya que una determinada actividad puede generar rentas de tercera o cuarta categoría, dependiendo si estamos ante una empresa o no, deberá analizarse en cada caso concreto si existe actividad empresarial generadora de renta de tercera categoría.

(7) Conforme a lo dispuesto en el artículo 18° del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV) e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por el Decreto Supremo N° 055-99-EF, publicado el 15.4.1999 y normas modificatorias, el crédito fiscal está constituido por el IGV consignado separadamente en el comprobante de pago que respalde, entre otros, la adquisición de bienes y servicios.

En ese sentido, tratándose de servicios y atendiendo al supuesto establecido en el inciso a) del numeral 1.1 del artículo 4° del Reglamento de Comprobantes de Pago, la factura se emitirá en caso se trate de servicios afectos al IGV, supuesto en el cual la operación otorga derecho a crédito fiscal.

Al respecto, debe considerarse que el numeral 1 del inciso c) del artículo 3° del mencionado TUO define como servicio, para fines de la aplicación del IGV, a toda prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que se considere renta de tercera categoría para los efectos del Impuesto a la Renta, aún cuando no esté afecto a este último Impuesto; incluidos el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el arrendamiento financiero.        

(8) Este Decreto fue derogado por el TUA del Decreto Supremo N° 027-2001-PCM, el cual señala obligaciones en el mismo sentido que la norma derogada.

(9) El artículo 1° del TUA del Decreto Supremo N° 027-2001-PCM señala que se entiende por bienes y/o servicios a los bienes, servicios, inversiones y gastos de capital.

Asimismo, el penúltimo párrafo del artículo 2° del citado TUA establece que, para efecto de esta norma, se entenderá por servicios aquéllos cuya retribución constituya, para el prestador o el preceptor de la misma, renta de tercera categoría para efectos del Impuesto a la Renta.

(10) El cual exceptúa determinadas operaciones de la obligación de otorgar comprobante de pago.

(11) Dicha infracción se encuentra sancionada con 60% de la UIT o cierre, tratándose de personas y entidades que perciban rentas de tercera categoría; 15% de la UIT o cierre en el caso de personas naturales que perciban renta de cuarta categoría, personas acogidas al Régimen Especial de Renta y otras personas y entidades no incluidas en las Tablas I y III, en lo que sea aplicable; y 0.8% del límite máximo de cada categoría de los Ingresos Cuatrimestrales (IC) del Nuevo Régimen Único Simplificado o cierre, tratándose de personas y entidades que se encuentran en el Nuevo Régimen Único Simplificado.

La multa se aplicará en la primera oportunidad que el infractor incurra en la infracción salvo que éste reconozca la infracción mediante Acta de Reconocimiento, mientras que la sanción de cierre se aplicará a partir de la segunda oportunidad en que el infractor incurra en la misma infracción. A tal efecto, se entiende que ha incurrido en una anterior oportunidad cuando la sanción de multa respectiva hubiera quedado firme y consentida en la vía administrativa o se hubiera reconocido la primera infracción mediante Acta de Reconocimiento.

¿Qué es lo que plantea el Proyecto de Ley Nº 2736/2022-PE?

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El Proyecto de Ley Nº 2736/2022-PE es una propuesta legislativa compleja y que incluye una Exposición de Motivos bastante sustentada, incluso sobre la base de casuística judicial y arbitral, que propone modificar, en relación con varios temas, tanto la Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1071, como la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, además de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, Ley Nº 27584, y la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702.

He desarrollado un cuadro que permite apreciar con cierta claridad las modificaciones que se proponen. Creo que es fundamental, primero, comprender el alcance de dicha propuesta y, a partir de ello, efectuar un análisis crítico de la misma. No se trata, como he venido leyendo, de descalificar dicha propuesta sin mayores argumentos. Se necesita hacer una crítica racional y fundamentada, desde las fortalezas del arbitraje.

En una próxima entrega efectuaré dicho análisis. Por lo pronto, comparto con ustedes los cuadros comparativos que he elaborado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Pandemia y contratación pública

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Hoy cumplimos cincuenta y cinco días desde que el Gobierno Nacional, como medida de prevención y control para evitar la propagación de Covid-19, declaró el Estado de Emergencia Nacional y dispuso el aislamiento social obligatorio. Ayer anunciaron la extensión de estas medidas por 2 semanas adicionales. Según señala el gobierno, se ha evitado que los contagios y muertes sean mayores. Lo que parece indudable es que se ha evitado que estalle nuestro menesteroso sistema de salud, aunque el costo ha sido la paralización (económica) de nuestra sociedad.

Juan Pablo Bohoslavsky, experto independiente de la ONU, ha señalado que las medidas por la crisis sanitaria global están generando una recesión económica, cuya gravedad dependerá de la duración de las restricciones al movimiento de las personas y a las actividades económicas, así como de la eficacia de las medidas fiscales que tomen los Estados.

El 3 de mayo se aprobó (Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM), la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva. En este contexto, el médico Elmer Huerta afirmó que esta pandemia probablemente dure 24 meses, y quizá no se detenga hasta que 70% de la población mundial se infecte y desarrolle inmunidad natural.

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Conforme al plan de reactivación, las actividades económicas se desarrollarán de manera progresiva y con un ritmo menor que permita no incrementar la propagación del virus. Sin embargo, hay entidades públicas y empresas que deberían, efectivamente, desarrollar sus actividades virtualmente, lo que podría dar un impulso inmediato a la economía, sin afectar el distanciamiento requerido.

Sin embargo, debe también atenderse la realidad material de actividades a cargo de micro y pequeñas empresas. En estos casos, debería autorizarse también que se reinicien sus actividades, que constituyen el sostén económico de muchas personas de ingresos bajos (que probablemente recibieron las ayudas económicas gubernamentales, aunque estas ya resulten en estos momentos insuficientes) y hasta personas de ingresos medios (que no recibieron estas ayudas y están recurriendo a otras alternativas: retiro de fondo de pensiones u obtención de créditos, siendo su situación cada vez más crítica).

¿Cuál ha sido el impacto de las medidas gubernamentales en la contratación pública, considerando que esta genera una dinámica económica fundamental para nuestra sociedad en su conjunto? De manera general, puede afirmarse que se encuentra completamente paralizada. Y esto, empezando por el propio Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) que, de manera expresa, en su Comunicado 3 (16 de marzo de 2020), dispuso que quedan suspendidas “la atención al público y la concurrencia a las oficinas de todos los servidores y proveedores del OSCE”. Mediante el Comunicado 5 (26 de marzo de 2020) se precisó que el Estado de Emergencia Nacional “constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante”, por lo que configura como una causal para posponer el inicio del plazo de ejecución contractual, para ampliación del plazo de ejecución contractual o para su suspensión. Advertencia de controversias que se suscitarán en los contratos con un innegable impacto económico. Por tanto, los contratos bajo la normativa de contrataciones del Estado y los contratos públicos en general se van a ver afectados de manera considerable y la incertidumbre jurídica se instalará sobre ellos.

Visto desde esa perspectiva, el Gobierno debería tomar las medidas necesarias para reducir ese impacto económico y evitar que los escasos recursos públicos deban orientarse a fines distintos a los que propiamente constituían la finalidad de los contratos, como los sobrecostos que irrogarán eventualmente las ampliaciones de plazo. Sería muy importante que el Gobierno emita una norma estableciendo la necesidad de reanudar las actividades vinculadas con la contratación pública en modalidad virtual; debería disponerse que las Entidades hagan lo necesario para que, a través de medios virtuales, los servidores y funcionarios de áreas usuarias y técnicas, de los órganos de contratación, cumplan con las actividades a su cargo y logren que los contratos se ejecuten y se alcance su finalidad. Si se requiere para ello contar con el acervo documentario físico, debería autorizarse excepcionalmente que asistan, cumpliendo con las medidas de distanciamiento requeridas, a sus entidades y obtengan los documentos para dar continuidad a las actividades vinculadas con la contratación pública. Lamentablemente, en el Anexo incluido en el Decreto Supremo solo se encuentran mencionadas actividades relacionadas con la ejecución de diversas obras de infraestructura que requieren presencia física, lo que es positivo, aunque se deja de lado las demás actividades contractuales que muchas veces podrían cumplirse virtualmente, tanto en el caso de Entidades como de proveedores (generalmente micro y pequeñas empresas o personas naturales).

Por último, tenemos que muchos contratos públicos (bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado y otros regímenes distintos) suscitaron controversias que dieron lugar a arbitrajes en los que se resolverán esas incertidumbres jurídicas; y esto también tiene un impacto económico en los contratos. Mientras queden pendientes, los costos se incrementan para las partes y esto podría generar el que se distraigan recursos que deberían ser destinados a alcanzar la finalidad de los contratos. Lo concreto es que, desde el 16 de marzo de 2020, esos arbitrajes están suspendidos. El OSCE, en el Comunicado 3, dispuso que quedan suspendidos “los plazos de los arbitrajes organizados bajo las disposiciones del Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE) y de los arbitrajes Ad Hoc administrados por el OSCE” y ahora tímidamente busca que las partes señalen correos electrónicos para poder tramitar virtualmente algunas actuaciones arbitrales.

No se tiene, por tanto, ninguna medida concreta que permita la continuidad de esos arbitrajes, a pesar de que la tramitación de las actuaciones arbitrales podría ser desarrollada, con relativa facilidad, por medios virtuales. Tómese en cuenta que, legalmente, el Laudo Arbitral se notifica vía publicación en el SEACE.

Los dos centros de arbitraje más importantes del país, el de la Pontifica Universidad Católica del Perú y el de la Cámara de Comercio de Lima, suspendieron las actuaciones arbitrales en línea con el Estado de Emergencia Nacional y, recientemente, han emitido sendos comunicados en los que, con diferentes matices, instan a las partes y a los árbitros a levantar la suspensión de las actuaciones arbitrales. Independientemente de la voluntad de los árbitros, si no existe acuerdo entre las partes para proceder a levantar la suspensión, las exhortaciones son ineficaces; por regla general, las Entidades públicas están solicitando que la suspensión se mantenga a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, lo que es comprensible por la complejidad de la administración pública y las responsabilidades que apareja, pero resulta insostenible si se quiere reactivar la contratación pública.

En suma, el Gobierno debe emitir una norma disponiendo que las Entidades Públicas y la Procuraduría General del Estado desarrollen las coordinaciones necesarias para proceder al levantamiento de la suspensión de los arbitrajes estableciendo una fecha límite que podría ser, por ejemplo, el 25 de mayo de 2020. En este caso, la disposición debe ser vinculante, además, para las instituciones arbitrales, toda vez que la tramitación virtual de los arbitrajes no reviste una complejidad prohibitiva  y deben implementarla a la brevedad.

Una disposición política con este alcance constituirá el acicate necesario para iniciar el proceso de virtualización de la gestión pública de los contratos y de la defensa de sus intereses en arbitrajes. Quizá sea esta, además, la forma y oportunidad en que se puede impulsar un desarrollo del denominado gobierno digital.

Una mirada crítica y objetiva de la modificación de la Ley de arbitraje

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El 24 de enero de 2020 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (DU 020), que modifica la Ley de arbitraje (LA), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Esta norma fue publicada días después de que el cotarro arbitral peruano, casi exclusivamente ubicado en Lima, criticara, casi sin análisis, la “injerencia” estatal en este mecanismo de solución de controversias “privado” por antonomasia.

Algunos días después de que se publicara el DU 020, se hizo una publicación en la que se lamentaba esta medida pues “desalentaría” las inversiones. El argumento por el que se señalaba esto era, en síntesis, que la LA peruana era una moderna y excelente Ley, pues seguía el modelo establecido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL (por sus siglas en inglés). Al leer ese comunicado creí que las modificaciones habrían sido realmente graves o sustanciales. Los interesados puede acceder al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y apreciarán que, como su título lo indica, es una norma “modelo”. Y entre otros textos publicados en esa web, podrán encontrar también, algo que el dogma ya antiguo de la “confidencialidad” en el arbitraje, proscribía como concepto en los inicios del arbitraje en la contratación estatal en el Perú, que es la aplicación del principio de transparencia. Y es que en el ámbito internacional, los arbitrajes en los que interviene el Estado (específicamente los arbitrajes sobre inversiones) han generado como demanda la regulación de una necesaria aplicación de ese principio; de ese modo, el 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. En este último caso, ya no estamos frente a un “modelo” sino estamos frente a una norma que se aplica de manera vinculante a esos arbitrajes. ¿La LA peruana está en línea con esos requerimientos vigentes de transparencia o sigue apostando por un dogma desvencijado?

Ya pasados unos días, creo necesario desarrollar un análisis racional de esta norma y evaluar si las modificaciones efectuadas constituyen una medida de solución respecto a alguna problemática, y si, en todo caso, serán efectivas. Antes de ello, pego aquí un cuadro comparativo de las modificaciones efectuadas, añadiendo si en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra alguna regulación especial sobre el particular.

El Decreto de Urgencia 020 bajo análisis establece en su artículo 1 que las modificaciones efectuadas tiene por objeto “impulsar las políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. Por tanto, esta norma reconoce, primero, que el Estado peruano participa de manera recurrente en arbitrajes, sean nacionales o internacionales; segundo, de manera implícita señala que su participación no resulta  positiva o eficiente, y, tercero, que requieren establecerse mejoras para lograr una mejor participación y, por tanto, ejercicio de la defensa de sus intereses. Y esto resulta plenamente comprensible, toda vez que el Estado peruano tuvo la osada decisión de que sus controversias contractuales se diriman en arbitrajes incluso a nivel nacional, medida que no tiene parangón alguno en el ámbito internacional. Así, al menos de manera aparente, esta norma podría estar pensada y desarrollada a partir de una experiencia real.

Cabe preguntarse sin embargo si existen “políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. La respuesta es rotunda: No. Quizá con la designación del nuevo procurador general del Estado pueda empezarse a trabajar, en serio, políticas públicas para el ejercicio de la defensa del Estado en arbitrajes nacionales e internacionales.

Un asunto sumamente relevante que no ha sido abordado en este DU es el de la aplicación temporal de estas modificatorias. En primer lugar, no se indica desde qué momento entra en vigencia el DU; por tanto, conforme al artículo 109 de la Constitución Política del Estado, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Por tanto, el DU está vigente desde el 31 de enero de 2020. Sin embargo, ¿se aplica a todos los arbitrajes o solamente a los que se inicien desde la fecha de entrada en vigencia? No se ha señalado nada sobre el particular, razón por la que debería seguirse el mismo criterio que establece la Segunda Disposición Transitoria de la LA que establece, contrariu sensu, que se regirán por esa Ley las actuaciones arbitrales cuando la solicitud de arbitraje se haya presentado en la fecha de entrada en vigencia de la LA o de manera posterior. En otras palabras, estas modificaciones serían aplicables a los arbitrajes que se hayan iniciado desde el 31 de enero de 2020.

Ahora bien, el DU 020 modifica 7 artículos de la LA e incorpora un artículo a esta. Además, incluye dos disposiciones complementarias finales. Hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) regulan de manera especial el arbitraje para el caso de los contratos bajo el ámbito de su aplicación. Y, conforme al artículo 45.11 de la LCE, la LA es de aplicación supletoria; por tanto, estas modificaciones tienen (o podrían tener) incidencia también en el arbitraje en contrataciones del Estado. Por otro lado, no debe confundirse la “contratación pública” con las “contrataciones del Estado”; estas últimas son un régimen entre varios otros regímenes que conforman el sistema de contratación pública, régimen que cuenta con un arbitraje especializado y regulado por sus propias normas.

Modalidad y tipo del arbitraje

La norma bajo análisis agrega un numeral al artículo 7 de la LA, a fin de señalar que en los arbitrajes en los que una parte sea el Estado, la modalidad de dichos procesos será la denominada “institucional”. Solo podrá ser “independiente” (ad hoc) cuando el monto de la controversia no supere las 10 UITs. La pregunta es cuál fue el criterio para establecer este límite, ¿por qué no se reguló de manera congruente con lo que se hizo en contrataciones del Estado que tiene un límite bastante mayor? Esto da cuenta de un defecto recurrente en nuestra actividad legislativa y regulatoria: la falta de congruencia y hasta de lógica para el diseño de nuestras normas y “políticas públicas”. ¿Cómo explicar que en algunos casos podrán acordarse que los arbitrajes sean “ad hoc” hasta 5 millones de soles y en otros casos solo hasta 42 000? No encuentro lógica a esta divergencia, pero si existiera alguna, esta debería haberse explicado.

En la modificación efectuada se introduce, en relación con el tipo de arbitraje, una variable interesante por la que, en general, el arbitraje con el Estado será de derecho; sin embargo, en el caso de arbitrajes derivados de contratos de Asociaciones Público Privadas y cuando las controversias sean de “naturaleza técnica” podría acordarse que el arbitraje sea “de conciencia”. Sobre este particular, creo que se pierde una magnífica oportunidad para regular (y esa habría sido una modificación importante) el arbitraje técnico, toda vez que el arbitraje de conciencia no es tampoco el adecuado para esos casos. Sobre ese particular escribí varios post anteriores, e incluso la ley de arbitraje colombiana ya lo regula. Esto muestra que la actitud dogmática de ceñirse a lo que hoy existe como tipos de arbitraje (derecho y conciencia) no se modifica, pues pudo haberse introducido el “arbitraje técnico”, lo que podría haberse hecho modificando el artículo 57.

Medidas cautelares

En este punto, la experiencia del arbitraje en contrataciones del Estado muestra que el ejercicio de esta facultad por los árbitros ha sido heterogénea y se han presentado casos realmente abusivos y de una arbitrariedad total. Quizá ello explica que se imponga con la modificatoria del artículo 8 de la LA como requisito para otorgar una medida cautelar la presentación de una Carta Fianza equivalente en monto la garantía de fiel cumplimiento. Esta norma, no existiendo regulación especial en la LCE y el RLCE, resultaría de aplicación supletoria a esos arbitrajes. El problema es que la modificatoria no se hizo de manera atenta a la diversidad de supuestos, pues una contracautela única en cuanto al monto puede ser una limitación grave del derecho de defensa en algunos casos. En todo caso, se requeriría mayor detalle para su aplicación con los matices que la realidad presenta y exige.

Incompatibilidades

Aunque la modificación del artículo 21 es poco más que incomprensible, aún así el resultado es más diáfano que el artículo 231 del RLCE, que regula extensamente los impedimentos para ser árbitro en contrataciones del Estado. Es innegable que frente a todos los casos de conflictos de interés que pueden apreciarse en la práctica arbitral, se necesita una norma que ayude a evitar y sancionar dichos conflictos, pero el párrafo añadido por la modificatoria no añade nada relevante al párrafo ya existente.

Recusación

En el artículo 29, en lugar de añadir un literal independiente, lo más recomendable habría sido añadir un párrafo al numeral 2. Ahora bien, la finalidad de esta modificación es, por lo que entiendo, evitar que los propios árbitros de un Tribunal colegiado resuelvan la recusación en casos de arbitrajes con el Estado, siendo responsabilidad de la Cámara de Comercio respectiva en el caso de arbitrajes ad hoc. Y esto siguiendo la línea de lo que es el procedimiento de recusación en el arbitraje en contrataciones del Estado (artículo 234 del RLCE), en los que es el OSCE el competente para resolver esas recusaciones. Resulta una modificatoria que “institucionaliza” el arbitraje ad hoc en cuanto al procedimiento de recusación; me parece positiva.

Abandono

La incorporación del artículo 50-A me parece quizá la más importante modificación. Y es que la experiencia en el arbitraje en contrataciones del Estado da muestra de una mala práctica por la que se iniciaban arbitrajes que solamente suspendían procedimientos sancionadores o dilataban una situación de inestabilidad en un contrato. Por tanto, resulta destacable que se haya señalado que “En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho”.

Esta norma será de aplicación supletoria al arbitraje en contrataciones del Estado.

Ahora bien, habría sido importante también que se regule qué sucede en el caso que sea el Tribunal Arbitral el que tenga en “abandono” el arbitraje.  ¿Cómo se resuelve esa situación?, ¿qué herramientas tienen las partes para ello?

Confidencialidad

La modificación del artículo 51 establece que los arbitrajes con el Estado son públicos en sus actuaciones y el Laudo, debiendo tenerse en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información pública. En este caso se amplía el alcance al establecer que son públicas también las actuaciones arbitrales, lo que no fue previsto en la normativa de contrataciones del Estado.  Sin embargo, la implementación de esta modificación requiere de una criterio racional, que no perjudique el desarrollo del arbitraje. Quizá debió regularse, como en el caso del arbitraje internacional sobre inversiones y en línea con el principio de transparencia más que de publicidad, la posibilidad de que participen amicus curiae, presentando escritos o memoriales para conocimiento del Tribunal Arbitral.

Costos del arbitraje

La modificación del artículo 56, que tendría la finalidad de limitar el pronunciamiento de los árbitros respecto a los costos del arbitraje, aparentemente busca proscribir alguna práctica que se habría presentado.

Sustitución o recusación de árbitros cuyo Laudo fue anulado

Si el Laudo Arbitral fue declarado nulo porque una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución de los árbitros o su recusación. La modificatoria del artículo 65, entonces, parece razonable.

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Decreto de Urgencia 020 crea este registro. No entiendo por qué el afán de crear más y más registros que a la larga son inmanejables. Podría haberse potenciado el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) ampliando sus capacidades y ámbito de aplicación, diversificando los capítulos de ese Registro según el ámbito de aplicación del arbitraje. Hoy el Registro Nacional de Árbitros se sustenta casi de modo exclusivo en requisitos formales (capacitación y experiencia en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje) y no ayuda a hacer un filtro adecuado. Creo que debió focalizarse la atención en este Registro y ampliarlo y fortalecerlo como un registro único para los arbitrajes en los que el Estado sea parte.

Finalmente, no sé si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consultó con profesionales expertos del sector público y el sector privado, o profesionales independientes vinculados al arbitraje, pero estas modificatorias no parecen haberse pensado o trabajado a partir de ese conocimiento y experiencias, sino que dan la impresión de haberse desarrollado solo con buenas intenciones para resolver algunos problemas que existen. Sin embargo, no parecen que vayan a resultar efectivas para conseguir el ambicioso objeto que sustenta el DU 020.

 

Inconmensurable línea de tiempo

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Aunque el título del presente post tenga una resonancia filosófica, casi metafísica, en verdad está referido a un tema sumamente concreto y terrenal: la obsesión (ilusión) de que la realidad puede cambiarse a través de la normativa. Esta línea de tiempo que cuelgo nuevamente, luego de poco tiempo, da cuenta de ello.

Más que modificaciones y mejoras a la normativa, lo primero que, como país, deberíamos lograr es el cumplimiento de las normas existentes; claro, también es necesario derogar todas las normas irreales o imposibles.

La tragedia de Villa El Salvador me ayudará esta vez a ejemplificar esta obsesión ilusión: la empresa transportadora de gas operaba, hasta donde informaron los medios de comunicación, sin licencia de funcionamiento. El chofer que conducía esa unidad tenía un record impresionante de infracciones de tránsito, por lo menos dos de ellas por transporte de mercaderías peligrosas sin las medidas de seguridad adecuadas. La rotura de la cañería que permitió la fuga de gas de la cisterna se habría producido por una jiba que se había producido por mala ejecución de la obra vial (¿gestión de la contratación?). La autoridad edil elude responsabilidad y se la imputa a la gestión local anterior, aunque luego señala que se trata de una vía metropolitana. Un vecino señala que el Alcalde escapa del pueblo, porque algo esconde; y otro señala que el Alcalde ha ejecutado esta obra hace un año “y se la lleva solo” (¿complacencia con la corrupción?).

¿Hay algún hecho de los señalados que requiere de una modificación normativa para su resolución? La respuesta es clara y tajantemente que NO. Se trata de un asunto de gestión, de cumplimiento de normas, de exigibilidad del cumplimiento de las normas.

De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública

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El día 5 de diciembre de 2019 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, que establece la obligatoriedad de la presentación  de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI) en el sector público.

Ante todo, a manera de advertencia académica debo señalar que soy de la opinión que el arbitraje  constituye parte integrante del sistema de administración de justicia y, por tanto, los árbitros ejercen una función jurisdiccional, cuya naturaleza es eminentemente pública (no confundir este concepto con “estatal”) y no privada. Esta, seguramente, es una opinión minoritaria en el espectro jurídico peruano, pese a que la plantearon antes la Asociación Estadounidense de Arbitraje y el Colegio de Abogados de EE.UU. en el famoso Código de Ética para árbitros comerciales que elaboraron y publicaron; pese a ello, la mayoría de expertos peruanos niegan esa calidad al arbitraje, incluso cuando está de por medio el Estado, lo que me parece obedece más a criterios ideológicos que técnicos.

Dicho lo anterior, lamento que desde el gobierno se siga actuando con criterios regulatorios que se abordan solo desde una perspectiva formal (¿por cumplir requisitos o estándares planteados por la OCDE?) y no ataca la problemática de fondo, real. Una primera pregunta que debe plantearse, frente al Decreto de Urgencia bajo análisis, es si ¿no habría sido mejor potenciar la “Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas” que presentan los funcionarios y servidores ante la Contraloría General de la República?, ¿era necesario “crear” una nueva declaración, que requiere además de una nueva plataforma virtual?, ¿no se generan ineficiencias duplicando esas “declaraciones juradas” o dispersándolas?, ¿no habría sido mejor para el caso del arbitraje en contrataciones del Estado potenciar el SEACE y permitir que la información que ahí se almacena nos arroje data procesada que permita identificar conflictos de interés o causales de recusación o remoción de árbitros?

De la finalidad de la norma

La finalidad de la norma bajo análisis, de acuerdo a los considerandos, está relacionada con el objetivo específico de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, de “Instalar y consolidar la Gestión de Conflicto [sic] de Intereses [sic] y la Gestión de Intereses en la Administración Pública”, concibiendo la referida Declaración Jurada de Intereses como “mecanismo e instrumento que promueve la integridad pública, para la implementación del control interno y la promoción de acciones de prevención y lucha contra la corrupción”, para lo cual “contiene información respecto a actividades de carácter profesional u ocupacional, actividades comerciales, relaciones de parentesco, entre otras, con la finalidad de hacer público [sic] posibles conflictos de intereses”. Ya para la aplicación de esta norma a todas las personas que prestan servicios (en la modalidad laboral o contractual que fuere) en las diversas Entidades se tendrán que esclarecer muchos temas y aspectos. Sin embargo, para el caso de las personas naturales que “ejerzan” el “cargo” de “árbitro”, la situación es bastante más compleja.

Antes, creo importante destacar que la norma tiene un considerando específico para las entidades que forman parte del sistema de justicia. Desde mi punto de vista, el arbitraje es una “institución” que, lo dije antes, forma parte de dicho sistema. Para el caso de los “jueces”, que sería el caso más parecido al de los árbitros, la norma señala que es importante que las declaraciones juradas “permitan conocer si están o no incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo”. La pregunta, para el caso concreto de los árbitros, es ¿qué entidad debiera estar a cargo de esto?, ¿cada una de las Entidades que los designen?, ¿cada una de las Entidades que sean parte en un arbitraje, independientemente de si designaron o no al árbitro respectivo?, ¿el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado?

Hace algún tiempo escribí un artículo sobre una entrevista que se hizo a un abogado experto en arbitraje que afirmaba que “La luz del sol es el mejor desinfectante” (citando al juez estadounidense Louis D. Brandeis); de esa manera, dicho abogado defendía, casi como un descubrimiento, la “transparencia”como un principio necesario en el arbitraje. Aunque los abogados especialistas en Derecho Privado lo aceptan recién, la importancia del principio de transparencia se introdujo en la normativa de contrataciones del Estado el año 2001. Por tanto, la experiencia nos indica que no basta la transparencia por la transparencia. Se requiere que esa información pública nos aporte alguna información ya procesada o, por lo menos, contrastada. Entonces, una primera critica a este Decreto de Urgencia es que, de manera general, apuesta a la transparencia entendida como la publicidad de toda la información posible. ¿Quién gestionará esa información, quién la administrará?, ¿quién relacionará los datos?, ¿cada usuario?, ¿no debería procesarse esa información para poner en evidencia los casos en que existan esos conflictos de interés?, ¿es beneficiosa la sobreabundancia de información?, ¿no satura al usuario?

De los aspectos regulatorios generales

Conforme al artículo 1, la presentación de la DJI es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo”  o “función pública” y es obligatoria para los siguientes sujetos, independientemente del régimen laboral o contractual que los una a determinada Entidad pública:

  1. Servidores civiles
  2. Aquellos que desempeñan función pública
  3. Demás sujetos obligados

El Estado peruano es uno plural y desigual, además. Así que la enorme lista de “sujetos obligados” (artículo 3) no resulta del todo clara. Es más, el cumplimiento de dicha obligación por todos esos sujetos, creo que no es realista. Y me refiero, fundamentalmente, al caso de pequeñas Municipalidades cuyo funcionarios y servidores no tienen siquiera acceso a internet. ¿Conocen esa realidad los autores de esta norma?  Por tanto, se trata de una norma que seguirá la suerte de otras: cumplimiento parcial o incumplimiento pleno. Ahora, incluso en Entidades importantes, deben cumplir con esta DJI los asesores y los consultores que participen en los procedimientos de contratación pública, sea bajo el marco normativo de contrataciones del Estado como de otros regímenes (colaboración público privada, concesiones, etc.). Para complicar más la posibilidad real de cumplimiento efectivo de esta norma, se incluyen a los responsables de las áreas vinculadas con la afiliación o acceso a programas sociales. ¿Cuántos son?, ¿en qué condiciones laboran o prestan sus servicios?

Si la determinación de los sujetos obligados ya es compleja, esto se hace un pandemonio con el contenido de la DJI (artículo 4). Resulta claro que debe informarse sobre participación en empresas y sociedades constituidas en el país o en el extranjero. También respecto a las representaciones, poderes y mandatos que les hayan sido otorgados. Lo mismo en el caso de empleos, asesorías o consultorías. Es importante también la información sobre participación en Comités de Selección, aunque la norma restringe esto a los casos de procedimientos bajo la normativa de contrataciones del Estado, pero no dice nada de otros regímenes de contratación pública en los que los Comités de selección también existen y juegan un rol relevante y donde, por tanto, se requiere conocer de sus conflictos de interés. Es importante la declaración sobre las personas que integran el grupo familiar; sin embargo, esto afecta también el derecho a la privacidad familiar, aunque se excluya a los hijos menores de edad. Una pregunta suelta, ¿no bastaría si lo que se quiere es tener control sobre gestión de intereses, con que determinados sujetos pierdan el derecho al secreto bancario y que sean sujetos de supervisión por la Unidad de Inteligencia Financiera?, ¿por qué complicar tanto las ya complejas funciones a cargo del Estado?, ¿se plantean tantas funciones para que no cumpla ninguna o las cumpla deficientemente?

La oportunidad de presentación de la DJI se da en tres momentos: “de inicio”, “de actualización” y “de cese”.  Estos son los momentos en que se debe presentar, también la “Declaración Jurada  de ingresos, bienes y rentas”. ¿No habría sido mejor ampliar el contenido de esta última?, ¿no es absurdo recargar a los funcionarios y servidores y otros sujetos obligados con el cumplimiento de esta DJI?

En el caso de la DJI, las propias Entidades serán las que “identifiquen” a los “sujetos obligados” (artículo 6). ¿Cómo se hará con los árbitros?, ¿tendrán estos que esperar a ser “reportados” por la Entidad para cumplir con la presentación de la DJI?

La DJI será un documento público (artículo 8)  y constituye además información considerada como “datos abiertos” (artículo 13). Más que sobrecargar de información, el Estado (o la Contraloría) deberían procesar esa información y alertar o detectar, de ser ello posible, conflictos de interés aparentes o manifiestos y enfrentarlos y, eventualmente, sancionarlos.

Se señala que este Decreto de Urgencia se reglamentará en los 30 días hábiles siguientes a su publicación (hacia el 23 de enero de 2020). En dicho Reglamento se tienen que establecer varios temas necesarios para la aplicación e incluso vigencia de esta norma, tales como:

  1. Criterios para el cumplimiento de la presentación de la DJI por parte de los árbitros (artículo 3-x).
  2. El procedimiento de revisión de las DJI (artículo 9).
  3. Prevención y mitigación de conflictos de interés (artículo 10)
  4. Tipificación de infracciones administrativas (artículo 15, inciso 1 y 2)
  5. Absolución de consultas (Cuarta Disposición Final)
  6. Presentación física de la DJI (Primera Disposición Complementaria Transitoria)

Por tanto, en buena cuenta, salvo para el caso de determinados funcionarios y servidores, en general, para la aplicación de esta norma es indispensable que previamente se emita el Reglamento.

De la regulación específica para el caso de árbitros

Soy de la idea, como lo dije antes, que los árbitros al ejercer jurisdicción cumplen una muy relevante función de naturaleza pública. Dicho esto, no se puede hacer la afirmación automática de que los árbitros sean “funcionarios” o “servidores públicos”. Se trata de jueces “privados” que, sin lugar a dudas, ejercen una función pública, que es la de administrar justicia. Esto, como ya lo dije antes, no es compartido por una mayoría de expertos en Arbitraje, aunque reitero, creo que por cuestiones ideológicas antes que técnicas.

¿Los árbitros deben ser sujetos de control en sus funciones? Creo que sí y, además, considero que el recurso de anulación no resulta un mecanismo que permita efectuar dicho control, al menos no de manera integral. El cómo constituye un problema de dimensiones mayores que no puedo abordar en este post, pero que requiere de una atención de todos los involucrados. Y eso, además, para defender el arbitraje como institución.

Ahora bien, el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?

El internet hoy ha generado como problemática la sobreabundancia de información. Dicha información está ante nuestros ojos, pero sin un procesamiento adecuado resulta inocua. Es decir, no basta sacar las cosas y colocarlas bajo la luz del sol; las infecciones de hoy muchas veces se harán más graves. Para combatir esas infecciones necesitamos información procesada, que nos permita combatir los males de manera directa. Y esa información, deberían procesarla los Centros de Arbitraje y, con carácter de ente rector, el OSCE en el caso de arbitraje en contratación pública.

Por tanto, el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados. En esa línea, cabe plantear algunas interrogantes de la forma en que deberán cumplir los árbitros con la presentación de la DJI:

  • Los árbitros no tienen una relación contractual bilateral con la Entidad. La tienen, en todo caso, con ambas partes. Y la tienen todos los árbitros, no solo los árbitros designados por una Entidad. ¿Todos los árbitros deben cumplir con presentar la DJI?, ¿solamente los árbitros designados por la Entidad?
  • ¿La presentación de la DJI (de inicio) es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo” de árbitro?, ¿qué ocurre si no se cumple con presentarla en el plazo establecido?, ¿resultará ineficaz la designación?, ¿procede la remoción del árbitro y, por tanto, corresponderá la designación de un árbitro sustituto? En cuanto a la la DJI de actualización, ¿el incumplimiento será causal de recusación y/o de remoción?, ¿será causal de sanciones administrativas, civiles o penales?, ¿no habría sido mejor que se incluya como obligación una declaración o revelación en web con información que, además de conflictos de interés generales, dé cuenta de conflictos de interés específicos para el arbitraje?
  • ¿Tiene sentido presentar la DJI de inicio, de actualización y de cese?, ¿son aplicables?
  • ¿Qué Entidad “reportará” a los árbitros como sujetos obligados?, ¿la Entidad que los designa?, ¿la Entidad que es parte en el arbitraje?, ¿qué sucede en el caso que el arbitraje sea entre dos Entidades?
  • Los árbitros que formen parte de uno o más Tribunales Arbitrales unipersonales o colegiados y que  tenga a su cargo arbitrajes en los que sea parte una Entidad, deben presentar DJI individuales por cada arbitraje o basta con una DJI que integre los diferentes arbitrajes?

Antes de emitir una norma en que se obligue a los árbitros a que formulen una DJI que ni siquiera en el caso de los funcionarios y servidores resulta muy clara en su eficacia, habría que establecer qué información es necesaria incluir en la revelación que las normas que regulan el arbitraje establecen.

¿Es el Derecho de la Contratación Pública un macro Derecho Administrativo Sancionador?

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El Derecho de la Contratación Pública, en tanto rama jurídica que regula una actividad económica de gran importancia, debe lograr que las actividades contractuales del Estado se desarrollen cumpliendo “los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada” (José Antonio Moreno). La normativa de contrataciones del Estado en el Perú, por tanto, debería buscar que las contrataciones del Estado peruano, en sus distintos niveles, se efectúen de manera no solo transparente, sino eficiente; es decir, logrando que la asignación de riesgos y ventajas sea beneficiosa tanto para el Estado como para el proveedor privado.

¿Nuestra normativa tiene esta orientación en su regulación? Claramente, no. Un diseño de una regulación adecuada implica, primero, que se elabore y proponga una política pública sobre contrataciones públicas con la participación de todos los actores, pero con una decisión estatal y gubernamental firme en los objetivos que deben alcanzarse. Y debería constituirse en un marco de incentivos para que los actores se desenvuelvan de manera adecuada y alineada con esos objetivos. Sin embargo, nuestra normativa parece cada vez más el gran código de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo que, contrariamente a lo que quizá con buenas intenciones se busca, logra ahuyentar a los mejores proveedores y atrae a los peores, que son los expertos en la trama de reglas formales que deben cumplirse. Al mismo tiempo, la orientación punitiva de nuestra regulación ahuyenta también a funcionarios y servidores públicos competentes y, a los que se quedan, los desalienta respecto a la toma de decisiones relevantes, pues con la presunción de responsabilidades que rige la realidad de este sistema, es menos peligroso seguir haciendo las cosas como se hacen desde siempre, aunque eso sea por demás ineficiente.

El capítulo de infracciones y sanciones es quizá el que mayores modificaciones y más rígidas ha sufrido en los 20 años de la normativa de contrataciones del Estado. ¿Ha mejorado en algo la performance de los proveedores del Estado con estas normas? Creo que no, pues los inescrupulosos siguen participado de la contratación pública activamente, como peces en el agua. ¿La orientación “punitiva” de la regulación ha afectado la contratación pública en general? Sí, eso resulta claro; quizá esto se hace en línea con lo que podríamos denominar como “populismo” jurídico, que pretende calmar las demandas ciudadanas de transparencia y ética, con normas que, formalmente, exigen perfiles o estándares de “santos” o “santas” para puestos que son ejercidos por seres humanos de carne y hueso.

Vale recordar lo que Alejandro Nieto afirma en la introducción a su Derecho Administrativo Sancionador (DAS): los dos cabos del hilo del DAS son “la inevitabilidad de las infracciones y la arbitrariedad de la persecución […] el Derecho Administrativo Sancionador se ha convertido en una coartada para justificar las conductas más miserables de los Poderes Públicos, que sancionan, expolian y humillan protegidos por la ley y a pretexto de estar ejecutándola con toda clase de garantías” (p. 27). Afirma, en cuanto a los ciudadanos, que la inmensa mayoría “son, pura y simplemente, víctimas que soportan resignadamente el peso de una ley que sólo oscuramente conocen. El ciudadano […] sabe perfectamente que está en falta y que su castigo depende exclusivamente del azar y del capricho de la Administración”; y, claro, el ciudadano medio “no puede defenderse: en parte porque se sabe infractor y en parte porque los gastos de la defensa son de ordinario más elevados que la multa. Por ello únicamente se defienden los acosados, los desesperados y los pleitistas vocacionales” (pp. 28, 29). Y en ese escenario, la Administración siempre gana la lotería, pues los que cuestionan sus decisiones son los menos, mientras los que las aceptan con resignación son los más.

La normativa de contrataciones del Estado tiene un total de 15 supuestos de infracción tipificados en la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1444. Sin embargo, no se ha clasificado estos supuestos por su mayor o menor gravedad (como sí lo planteaba la Ley Nº 30225 original), sino que directamente se han establecido las sanciones que corresponden a cada uno de estos supuestos; estas sanciones pueden variar entre las multas, la inhabilitación temporal y la inhabilitación definitiva. (En esa modificación permanente del enjambre normativo se dejó en el aire la sanción que correspondería a la infracción de presentación de recursos maliciosos o manifiestamente infundados. No se ha previsto sanción para esta infracción, con lo que no podría aplicarse sanción efectiva).

La clasificación de las infracciones por su gravedad es una determinación política clara de que se quiere desincentivar, con mecanismos adecuados, esas conductas nocivas para la sociedad. De ese modo, las sanciones deberían estar directamente relacionadas con la gravedad de las infracciones. Las multas podrían estar previstas para las infracciones de menor lesividad o, en todo caso, de las que menos consecuencias dañosas tienen o cuya reparación es posible fundamentalmente a nivel material y económico. Por tanto, deberían ser las que aplicara con mayor frecuencia el Tribunal de Contrataciones del Estado.

La inhabilitación debería también vincular el tiempo por el que se aplica con la mayor gravedad de la conducta cuya comisión se busca proscribir. De ese modo, la inhabilitación debería ser por mayor tiempo para el caso de quienes cometan las infracciones de mayor gravedad. No obstante, la normativa de contrataciones establece sanciones de inhabilitación desde los 3 meses hasta 36 meses, en un primer caso, sin distinguir entre las diferentes infracciones según su gravedad; y entre 36 y  60 meses, en el caso de presentación de documentación falsa. Entonces, solo se distinguiría por su gravedad, en función a la sanción, la infracción de presentar documentación falsa.

Por otro lado, se establece que la responsabilidad en general es de carácter “objetivo”, pero se regulan también supuestos y/o criterios de graduación de la sanción de alcance más bien subjetivo, aunque la norma está orientada a una mayor sanción, sin consideración alguna de la gravedad de las infracciones. Esto puede leerse como un incentivo para los funcionarios en el sentido de que “cuanto más sanciones, mejor”.

Las sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones nos informan que la mayoría son de inhabilitación temporal, seguidas por la inhabilitación definitiva y, finalmente, las de multa. En la página web del OSCE se tiene un listado, a la fecha, de los proveedores sancionados (564 proveedores con inhabilitación definitiva; 2107 proveedores con inhabilitación temporal; 63 proveedores con multas). ¿Qué explicaría este escenario y realidad perversos?, ¿será que se está contemplando como infracciones conductas que son sumamente comunes?, ¿será que los incentivos de la normativa son errados y que orientan  a los proveedores a infringir, sin tomar en cuenta la gravedad de las consecuencias?, ¿cómo se puede explicar que la imposición de multas, que debería entenderse como la sanción vinculada a las infracciones más leves (y comunes) sea cuantitativamente la menos significativa?, ¿qué tipo de proveedores atrae la contratación pública?, ¿qué estamos haciendo mal como sociedad para que, de ser esto cierto, los proveedores del Estado sean en su mayoría “deplorables”?

Estas interrogantes deberían dar lugar a una investigación a mayor profundidad. Sin embargo, solamente el plantearlas denota una problemática que reclama urgentes respuestas.

Por otro lado, hasta donde puede apreciarse, la mayoría de los proveedores sancionados son personas naturales, empresas individuales de responsabilidad limitada. ¿Qué tantos proveedores pequeños, medianos y/o grandes conforman el universo de proveedores sancionados?, ¿qué tanto nos permiten medir esas sanciones la calidad mayor o menor de esos proveedores en el mercado?, ¿en todos los casos había mérito para inhabilitación temporal, no habría bastado con la aplicación de un multa?

Vuelvo a Alejandro Nieto, quien afirma que “Para los ‘poderosos’, para los grandes empresarios el Derecho Administrativo Sancionador no existe. Salvo excepciones muy raras —y que, por supuesto, nada tienen que ver con el Derecho— sus enormes infracciones son sancionadas con multas proporcionalmente reducidas, que no llegan a frustrar la rentabilidad del negocio fraudulento. Y en todo caso tienen a su servicio profesionales inteligentes que saben colarse entre las grietas y remiendos de esa red imperfecta que se denomina legislación sancionadora, máxime si está manejada, como es lo común, por funcionarios incompetentes y desestimulados, que saben de sobra que sólo pueden tener éxito con los ‘pequeños'” (p. 29). La realidad de esta afirmación en nuestro país se puede apreciar claramente en diversos ámbitos, como por ejemplo el tributario, en el que importantes empresas recurren a figuras diversas para no cumplir con sus obligaciones tributarias.

Ahora bien, regresando al terreno de las contrataciones públicas, como ex funcionario público, en general, y ex funcionario del Tribunal de Contrataciones del Estado, en particular, me consta que las funciones que toca atender a la administración pública son muchas y muy complejas y que, para ello, cuentan con escasos recursos, humanos y materiales. Por tanto, no estoy de acuerdo con afirmaciones que generalizan o equiparan burocracia con corrupción; en ese sentido, sé que resulta absolutamente estrecha esa mirada simplista de que los problemas del Estado se explican en una burocracia no competente y además sin mística de trabajo. En el caso de las contrataciones del Estado, los servidores y funcionarios, a fin de no incurrir en responsabilidades, deben cumplir con sus tareas en tiempos reducidos, pese a la abultada carga de labores. Es decir, hay muchas tareas que deben cumplirse con muy pocos recursos y esto es posible, muchas veces, por la voluntad y vocación de los servidores y funcionarios públicos. Sin embargo, creo también que no resulta saludable para el sistema de contrataciones del Estado que se instaure una mentalidad punitiva en la administración pública (como viene sucediendo), porque de lo contrario, tanto funcionarios a cargo de esas tareas como los proveedores en general se verán ahuyentados de estas esferas funcionales; y todo vacío debe ser llenado y en esas tétricas circunstancias, quienes llenan ese vacío no son precisamente garantes ni de calidad ni de eficiencia en los roles que les corresponden, sea en la función pública o en el ejercicio de la actividad privada, si no todo lo contrario.

De los impedimentos

No puede evaluarse todo este alcance punitivo, si no se se analiza también el capítulo de impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas (artículo 11 de la Ley). En total se trata de 20 supuestos de impedimentos, cada uno ya complejo por sí mismo. Sin embargo, este artículo es el que muestra esa tendencia “populista” de regulación. Vale preguntarse, por ejemplo, si a la luz del acuerdo que el Estado peruano está a puertas de lograr con las autoridades brasileras y la empresa Odebrecht en el marco del caso “Lava Jato”, dicha empresa podrá contratar con el Estado; conforme a los literales m y n, la respuesta sería negativa. ¿Deberían modificarse estas normas recientemente modificadas?, ¿le hacemos el juego con nuestro “puritanismo” a los “peces gordos” que no quieren verse procesados a partir de delaciones que ya se anuncian?

Los medios de comunicación informan permanentemente de que las reparaciones civiles que las personas que fueron condenadas por algún delito adeudan al Estado no se cumplen, no se pagan. Este incumplimiento no obsta para su “reinserción” social y, por tanto, no existe norma que impida que estas personas participen de la contratación estatal; sin embargo, si es deudor incluido en el REDERECI está impedido. ¿No sería mejor que se le permita contratar con cargo a que el Estado se haga cobro de esa reparación con retenciones de los pagos que se le deba efectuar?, ¿o el objetivo real de esta norma es la “muerte civil” de las personas que hayan sido condenadas penalmente y que tengan una reparación civil impaga?

El impedimento regulado en el literal t consistente en que no podrán participar de la contratación pública en el Perú, las personas naturales o jurídicas que se encuentren comprendidas en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles para ser contratadas, resulta novedoso. ¿Se ha evaluado con seriedad su alcance? En principio, a la luz de la “contratación pública global” esta norma es importante; sin embargo, las sanciones impuestas en el ámbito de esos organismos multilaterales son variadas y debieran ser analizadas conforme a ese contexto, pues existen sanciones diversas y que permiten incluso que sigan contratando “bajo supervisión” y de manera condicionada.

Además, existen impedimentos que se regulan respecto a la función arbitral en el artículo 231 del Reglamento. Respecto a estos impedimentos la regulación debiera ser precisa y, sobre todo susceptible de ser cumplida; no debería quedar en “letra muerta” o constituirse en bombas de tiempo para la arbitrariedad.

Destaco para el presente post el impedimento regulado en el literal n: “Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones”. ¿Hay forma de conocer qué profesionales están sancionados por sus respectivos colegios profesionales?, ¿esta información es pública?, ¿las partes de un arbitraje deben solicitar esta información para evaluar la designación de un árbitro?, ¿qué debe entenderse por Entes administrativos?, ¿el Servicio de Administración Tributaria (SAT) es uno?, ¿la multa impuesta por exceso de velocidad y no pagada es una sanción vigente?, ¿impide que alguien sea designado como árbitro?, ¿sería sustento suficiente para que lo recusen? ¿Cuántas sanciones de ese tipo persiguen a los ciudadanos en general?, ¿cuántos entes administrativos existen que pueden imponer sanciones?, ¿se ha previsto las consecuencias de esto?, ¿es relevante para el arbitraje?

Los literales r y s plantean que están impedidos, entre otros, de ser árbitros los deudores del REDERECI y del REDAM (Registro de Deudores Alimentarios Morosos). Nuevamente, es necesario preguntarse ¿qué interesa al Estado respecto de los beneficiarios de estas deudas (el Estado y los niños y niñas que tienen el derecho de alimentos)?, ¿se quiere que esas deudas se paguen efectivamente a esos beneficiarios o, más bien, se quiere “matar civilmente” a los deudores sin importar que los beneficiarios logren hacer efectivas sus acreencias? Si lo que interesa de verdad es que esos acreedores puedan recibir los pagos que se les adeudan, debería más bien establecerse otras medidas como la retención de los pagos que se les efectúen, al menos de manera parcial.

Como colofón, no debemos desarrollar, como país, la regulación de la contratación pública y del arbitraje en ese ámbito en el Perú, como si se tratara de un marco general de derecho administrativo sancionador. Cada una de esas ramas debe regular de manera específica lo que corresponde a sus esferas. Que los criterios punitivos se expandan sin límite genera perjuicios para la contratación pública y el arbitraje, dejando en lo puramente formal los “beneficios” que no se concretan. Sería fundamental entender que “la corrupción a gran escala o ‘sistemática’ se da cuando las normas favorables al desarrollo, tanto formales como informales —las reglas que protegen los derechos de propiedad, reducen los costos de transacción, desalientan la manipulación rentista extraeconómica (rent seeking) y garantizan los pesos y contrapesos políticos—, son inexistentes, están distorsionadas o se muestran inestables. En consecuencia, la falta de disuasivos adecuados impide contener comportamientos oportunistas (free rider behavior) y despóticos, las costumbres rentistas o las ventajas monopólicas de aquellos que tienen acceso al poder político, la Administración Pública y los privilegios económicos. Esto tiene como resultado mayores costos de transacción, la obstaculización del crecimiento y un imperio de la ley vacilante, debido a la carencia de competencia abierta en lo económico y lo político” (Alfonso Quiroz, Historia de la corrupción en el Perú, p. 45).