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Pandemia y contratación pública

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Hoy cumplimos cincuenta y cinco días desde que el Gobierno Nacional, como medida de prevención y control para evitar la propagación de Covid-19, declaró el Estado de Emergencia Nacional y dispuso el aislamiento social obligatorio. Ayer anunciaron la extensión de estas medidas por 2 semanas adicionales. Según señala el gobierno, se ha evitado que los contagios y muertes sean mayores. Lo que parece indudable es que se ha evitado que estalle nuestro menesteroso sistema de salud, aunque el costo ha sido la paralización (económica) de nuestra sociedad.

Juan Pablo Bohoslavsky, experto independiente de la ONU, ha señalado que las medidas por la crisis sanitaria global están generando una recesión económica, cuya gravedad dependerá de la duración de las restricciones al movimiento de las personas y a las actividades económicas, así como de la eficacia de las medidas fiscales que tomen los Estados.

El 3 de mayo se aprobó (Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM), la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva. En este contexto, el médico Elmer Huerta afirmó que esta pandemia probablemente dure 24 meses, y quizá no se detenga hasta que 70% de la población mundial se infecte y desarrolle inmunidad natural.

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Conforme al plan de reactivación, las actividades económicas se desarrollarán de manera progresiva y con un ritmo menor que permita no incrementar la propagación del virus. Sin embargo, hay entidades públicas y empresas que deberían, efectivamente, desarrollar sus actividades virtualmente, lo que podría dar un impulso inmediato a la economía, sin afectar el distanciamiento requerido.

Sin embargo, debe también atenderse la realidad material de actividades a cargo de micro y pequeñas empresas. En estos casos, debería autorizarse también que se reinicien sus actividades, que constituyen el sostén económico de muchas personas de ingresos bajos (que probablemente recibieron las ayudas económicas gubernamentales, aunque estas ya resulten en estos momentos insuficientes) y hasta personas de ingresos medios (que no recibieron estas ayudas y están recurriendo a otras alternativas: retiro de fondo de pensiones u obtención de créditos, siendo su situación cada vez más crítica).

¿Cuál ha sido el impacto de las medidas gubernamentales en la contratación pública, considerando que esta genera una dinámica económica fundamental para nuestra sociedad en su conjunto? De manera general, puede afirmarse que se encuentra completamente paralizada. Y esto, empezando por el propio Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) que, de manera expresa, en su Comunicado 3 (16 de marzo de 2020), dispuso que quedan suspendidas “la atención al público y la concurrencia a las oficinas de todos los servidores y proveedores del OSCE”. Mediante el Comunicado 5 (26 de marzo de 2020) se precisó que el Estado de Emergencia Nacional “constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante”, por lo que configura como una causal para posponer el inicio del plazo de ejecución contractual, para ampliación del plazo de ejecución contractual o para su suspensión. Advertencia de controversias que se suscitarán en los contratos con un innegable impacto económico. Por tanto, los contratos bajo la normativa de contrataciones del Estado y los contratos públicos en general se van a ver afectados de manera considerable y la incertidumbre jurídica se instalará sobre ellos.

Visto desde esa perspectiva, el Gobierno debería tomar las medidas necesarias para reducir ese impacto económico y evitar que los escasos recursos públicos deban orientarse a fines distintos a los que propiamente constituían la finalidad de los contratos, como los sobrecostos que irrogarán eventualmente las ampliaciones de plazo. Sería muy importante que el Gobierno emita una norma estableciendo la necesidad de reanudar las actividades vinculadas con la contratación pública en modalidad virtual; debería disponerse que las Entidades hagan lo necesario para que, a través de medios virtuales, los servidores y funcionarios de áreas usuarias y técnicas, de los órganos de contratación, cumplan con las actividades a su cargo y logren que los contratos se ejecuten y se alcance su finalidad. Si se requiere para ello contar con el acervo documentario físico, debería autorizarse excepcionalmente que asistan, cumpliendo con las medidas de distanciamiento requeridas, a sus entidades y obtengan los documentos para dar continuidad a las actividades vinculadas con la contratación pública. Lamentablemente, en el Anexo incluido en el Decreto Supremo solo se encuentran mencionadas actividades relacionadas con la ejecución de diversas obras de infraestructura que requieren presencia física, lo que es positivo, aunque se deja de lado las demás actividades contractuales que muchas veces podrían cumplirse virtualmente, tanto en el caso de Entidades como de proveedores (generalmente micro y pequeñas empresas o personas naturales).

Por último, tenemos que muchos contratos públicos (bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado y otros regímenes distintos) suscitaron controversias que dieron lugar a arbitrajes en los que se resolverán esas incertidumbres jurídicas; y esto también tiene un impacto económico en los contratos. Mientras queden pendientes, los costos se incrementan para las partes y esto podría generar el que se distraigan recursos que deberían ser destinados a alcanzar la finalidad de los contratos. Lo concreto es que, desde el 16 de marzo de 2020, esos arbitrajes están suspendidos. El OSCE, en el Comunicado 3, dispuso que quedan suspendidos “los plazos de los arbitrajes organizados bajo las disposiciones del Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE) y de los arbitrajes Ad Hoc administrados por el OSCE” y ahora tímidamente busca que las partes señalen correos electrónicos para poder tramitar virtualmente algunas actuaciones arbitrales.

No se tiene, por tanto, ninguna medida concreta que permita la continuidad de esos arbitrajes, a pesar de que la tramitación de las actuaciones arbitrales podría ser desarrollada, con relativa facilidad, por medios virtuales. Tómese en cuenta que, legalmente, el Laudo Arbitral se notifica vía publicación en el SEACE.

Los dos centros de arbitraje más importantes del país, el de la Pontifica Universidad Católica del Perú y el de la Cámara de Comercio de Lima, suspendieron las actuaciones arbitrales en línea con el Estado de Emergencia Nacional y, recientemente, han emitido sendos comunicados en los que, con diferentes matices, instan a las partes y a los árbitros a levantar la suspensión de las actuaciones arbitrales. Independientemente de la voluntad de los árbitros, si no existe acuerdo entre las partes para proceder a levantar la suspensión, las exhortaciones son ineficaces; por regla general, las Entidades públicas están solicitando que la suspensión se mantenga a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, lo que es comprensible por la complejidad de la administración pública y las responsabilidades que apareja, pero resulta insostenible si se quiere reactivar la contratación pública.

En suma, el Gobierno debe emitir una norma disponiendo que las Entidades Públicas y la Procuraduría General del Estado desarrollen las coordinaciones necesarias para proceder al levantamiento de la suspensión de los arbitrajes estableciendo una fecha límite que podría ser, por ejemplo, el 25 de mayo de 2020. En este caso, la disposición debe ser vinculante, además, para las instituciones arbitrales, toda vez que la tramitación virtual de los arbitrajes no reviste una complejidad prohibitiva  y deben implementarla a la brevedad.

Una disposición política con este alcance constituirá el acicate necesario para iniciar el proceso de virtualización de la gestión pública de los contratos y de la defensa de sus intereses en arbitrajes. Quizá sea esta, además, la forma y oportunidad en que se puede impulsar un desarrollo del denominado gobierno digital.

Una mirada crítica y objetiva de la modificación de la Ley de arbitraje

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El 24 de enero de 2020 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (DU 020), que modifica la Ley de arbitraje (LA), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Esta norma fue publicada días después de que el cotarro arbitral peruano, casi exclusivamente ubicado en Lima, criticara, casi sin análisis, la “injerencia” estatal en este mecanismo de solución de controversias “privado” por antonomasia.

Algunos días después de que se publicara el DU 020, se hizo una publicación en la que se lamentaba esta medida pues “desalentaría” las inversiones. El argumento por el que se señalaba esto era, en síntesis, que la LA peruana era una moderna y excelente Ley, pues seguía el modelo establecido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL (por sus siglas en inglés). Al leer ese comunicado creí que las modificaciones habrían sido realmente graves o sustanciales. Los interesados puede acceder al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y apreciarán que, como su título lo indica, es una norma “modelo”. Y entre otros textos publicados en esa web, podrán encontrar también, algo que el dogma ya antiguo de la “confidencialidad” en el arbitraje, proscribía como concepto en los inicios del arbitraje en la contratación estatal en el Perú, que es la aplicación del principio de transparencia. Y es que en el ámbito internacional, los arbitrajes en los que interviene el Estado (específicamente los arbitrajes sobre inversiones) han generado como demanda la regulación de una necesaria aplicación de ese principio; de ese modo, el 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. En este último caso, ya no estamos frente a un “modelo” sino estamos frente a una norma que se aplica de manera vinculante a esos arbitrajes. ¿La LA peruana está en línea con esos requerimientos vigentes de transparencia o sigue apostando por un dogma desvencijado?

Ya pasados unos días, creo necesario desarrollar un análisis racional de esta norma y evaluar si las modificaciones efectuadas constituyen una medida de solución respecto a alguna problemática, y si, en todo caso, serán efectivas. Antes de ello, pego aquí un cuadro comparativo de las modificaciones efectuadas, añadiendo si en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra alguna regulación especial sobre el particular.

El Decreto de Urgencia 020 bajo análisis establece en su artículo 1 que las modificaciones efectuadas tiene por objeto “impulsar las políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. Por tanto, esta norma reconoce, primero, que el Estado peruano participa de manera recurrente en arbitrajes, sean nacionales o internacionales; segundo, de manera implícita señala que su participación no resulta  positiva o eficiente, y, tercero, que requieren establecerse mejoras para lograr una mejor participación y, por tanto, ejercicio de la defensa de sus intereses. Y esto resulta plenamente comprensible, toda vez que el Estado peruano tuvo la osada decisión de que sus controversias contractuales se diriman en arbitrajes incluso a nivel nacional, medida que no tiene parangón alguno en el ámbito internacional. Así, al menos de manera aparente, esta norma podría estar pensada y desarrollada a partir de una experiencia real.

Cabe preguntarse sin embargo si existen “políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. La respuesta es rotunda: No. Quizá con la designación del nuevo procurador general del Estado pueda empezarse a trabajar, en serio, políticas públicas para el ejercicio de la defensa del Estado en arbitrajes nacionales e internacionales.

Un asunto sumamente relevante que no ha sido abordado en este DU es el de la aplicación temporal de estas modificatorias. En primer lugar, no se indica desde qué momento entra en vigencia el DU; por tanto, conforme al artículo 109 de la Constitución Política del Estado, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Por tanto, el DU está vigente desde el 31 de enero de 2020. Sin embargo, ¿se aplica a todos los arbitrajes o solamente a los que se inicien desde la fecha de entrada en vigencia? No se ha señalado nada sobre el particular, razón por la que debería seguirse el mismo criterio que establece la Segunda Disposición Transitoria de la LA que establece, contrariu sensu, que se regirán por esa Ley las actuaciones arbitrales cuando la solicitud de arbitraje se haya presentado en la fecha de entrada en vigencia de la LA o de manera posterior. En otras palabras, estas modificaciones serían aplicables a los arbitrajes que se hayan iniciado desde el 31 de enero de 2020.

Ahora bien, el DU 020 modifica 7 artículos de la LA e incorpora un artículo a esta. Además, incluye dos disposiciones complementarias finales. Hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) regulan de manera especial el arbitraje para el caso de los contratos bajo el ámbito de su aplicación. Y, conforme al artículo 45.11 de la LCE, la LA es de aplicación supletoria; por tanto, estas modificaciones tienen (o podrían tener) incidencia también en el arbitraje en contrataciones del Estado. Por otro lado, no debe confundirse la “contratación pública” con las “contrataciones del Estado”; estas últimas son un régimen entre varios otros regímenes que conforman el sistema de contratación pública, régimen que cuenta con un arbitraje especializado y regulado por sus propias normas.

Modalidad y tipo del arbitraje

La norma bajo análisis agrega un numeral al artículo 7 de la LA, a fin de señalar que en los arbitrajes en los que una parte sea el Estado, la modalidad de dichos procesos será la denominada “institucional”. Solo podrá ser “independiente” (ad hoc) cuando el monto de la controversia no supere las 10 UITs. La pregunta es cuál fue el criterio para establecer este límite, ¿por qué no se reguló de manera congruente con lo que se hizo en contrataciones del Estado que tiene un límite bastante mayor? Esto da cuenta de un defecto recurrente en nuestra actividad legislativa y regulatoria: la falta de congruencia y hasta de lógica para el diseño de nuestras normas y “políticas públicas”. ¿Cómo explicar que en algunos casos podrán acordarse que los arbitrajes sean “ad hoc” hasta 5 millones de soles y en otros casos solo hasta 42 000? No encuentro lógica a esta divergencia, pero si existiera alguna, esta debería haberse explicado.

En la modificación efectuada se introduce, en relación con el tipo de arbitraje, una variable interesante por la que, en general, el arbitraje con el Estado será de derecho; sin embargo, en el caso de arbitrajes derivados de contratos de Asociaciones Público Privadas y cuando las controversias sean de “naturaleza técnica” podría acordarse que el arbitraje sea “de conciencia”. Sobre este particular, creo que se pierde una magnífica oportunidad para regular (y esa habría sido una modificación importante) el arbitraje técnico, toda vez que el arbitraje de conciencia no es tampoco el adecuado para esos casos. Sobre ese particular escribí varios post anteriores, e incluso la ley de arbitraje colombiana ya lo regula. Esto muestra que la actitud dogmática de ceñirse a lo que hoy existe como tipos de arbitraje (derecho y conciencia) no se modifica, pues pudo haberse introducido el “arbitraje técnico”, lo que podría haberse hecho modificando el artículo 57.

Medidas cautelares

En este punto, la experiencia del arbitraje en contrataciones del Estado muestra que el ejercicio de esta facultad por los árbitros ha sido heterogénea y se han presentado casos realmente abusivos y de una arbitrariedad total. Quizá ello explica que se imponga con la modificatoria del artículo 8 de la LA como requisito para otorgar una medida cautelar la presentación de una Carta Fianza equivalente en monto la garantía de fiel cumplimiento. Esta norma, no existiendo regulación especial en la LCE y el RLCE, resultaría de aplicación supletoria a esos arbitrajes. El problema es que la modificatoria no se hizo de manera atenta a la diversidad de supuestos, pues una contracautela única en cuanto al monto puede ser una limitación grave del derecho de defensa en algunos casos. En todo caso, se requeriría mayor detalle para su aplicación con los matices que la realidad presenta y exige.

Incompatibilidades

Aunque la modificación del artículo 21 es poco más que incomprensible, aún así el resultado es más diáfano que el artículo 231 del RLCE, que regula extensamente los impedimentos para ser árbitro en contrataciones del Estado. Es innegable que frente a todos los casos de conflictos de interés que pueden apreciarse en la práctica arbitral, se necesita una norma que ayude a evitar y sancionar dichos conflictos, pero el párrafo añadido por la modificatoria no añade nada relevante al párrafo ya existente.

Recusación

En el artículo 29, en lugar de añadir un literal independiente, lo más recomendable habría sido añadir un párrafo al numeral 2. Ahora bien, la finalidad de esta modificación es, por lo que entiendo, evitar que los propios árbitros de un Tribunal colegiado resuelvan la recusación en casos de arbitrajes con el Estado, siendo responsabilidad de la Cámara de Comercio respectiva en el caso de arbitrajes ad hoc. Y esto siguiendo la línea de lo que es el procedimiento de recusación en el arbitraje en contrataciones del Estado (artículo 234 del RLCE), en los que es el OSCE el competente para resolver esas recusaciones. Resulta una modificatoria que “institucionaliza” el arbitraje ad hoc en cuanto al procedimiento de recusación; me parece positiva.

Abandono

La incorporación del artículo 50-A me parece quizá la más importante modificación. Y es que la experiencia en el arbitraje en contrataciones del Estado da muestra de una mala práctica por la que se iniciaban arbitrajes que solamente suspendían procedimientos sancionadores o dilataban una situación de inestabilidad en un contrato. Por tanto, resulta destacable que se haya señalado que “En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho”.

Esta norma será de aplicación supletoria al arbitraje en contrataciones del Estado.

Ahora bien, habría sido importante también que se regule qué sucede en el caso que sea el Tribunal Arbitral el que tenga en “abandono” el arbitraje.  ¿Cómo se resuelve esa situación?, ¿qué herramientas tienen las partes para ello?

Confidencialidad

La modificación del artículo 51 establece que los arbitrajes con el Estado son públicos en sus actuaciones y el Laudo, debiendo tenerse en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información pública. En este caso se amplía el alcance al establecer que son públicas también las actuaciones arbitrales, lo que no fue previsto en la normativa de contrataciones del Estado.  Sin embargo, la implementación de esta modificación requiere de una criterio racional, que no perjudique el desarrollo del arbitraje. Quizá debió regularse, como en el caso del arbitraje internacional sobre inversiones y en línea con el principio de transparencia más que de publicidad, la posibilidad de que participen amicus curiae, presentando escritos o memoriales para conocimiento del Tribunal Arbitral.

Costos del arbitraje

La modificación del artículo 56, que tendría la finalidad de limitar el pronunciamiento de los árbitros respecto a los costos del arbitraje, aparentemente busca proscribir alguna práctica que se habría presentado.

Sustitución o recusación de árbitros cuyo Laudo fue anulado

Si el Laudo Arbitral fue declarado nulo porque una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución de los árbitros o su recusación. La modificatoria del artículo 65, entonces, parece razonable.

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Decreto de Urgencia 020 crea este registro. No entiendo por qué el afán de crear más y más registros que a la larga son inmanejables. Podría haberse potenciado el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) ampliando sus capacidades y ámbito de aplicación, diversificando los capítulos de ese Registro según el ámbito de aplicación del arbitraje. Hoy el Registro Nacional de Árbitros se sustenta casi de modo exclusivo en requisitos formales (capacitación y experiencia en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje) y no ayuda a hacer un filtro adecuado. Creo que debió focalizarse la atención en este Registro y ampliarlo y fortalecerlo como un registro único para los arbitrajes en los que el Estado sea parte.

Finalmente, no sé si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consultó con profesionales expertos del sector público y el sector privado, o profesionales independientes vinculados al arbitraje, pero estas modificatorias no parecen haberse pensado o trabajado a partir de ese conocimiento y experiencias, sino que dan la impresión de haberse desarrollado solo con buenas intenciones para resolver algunos problemas que existen. Sin embargo, no parecen que vayan a resultar efectivas para conseguir el ambicioso objeto que sustenta el DU 020.

 

Inconmensurable línea de tiempo

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Aunque el título del presente post tenga una resonancia filosófica, casi metafísica, en verdad está referido a un tema sumamente concreto y terrenal: la obsesión (ilusión) de que la realidad puede cambiarse a través de la normativa. Esta línea de tiempo que cuelgo nuevamente, luego de poco tiempo, da cuenta de ello.

Más que modificaciones y mejoras a la normativa, lo primero que, como país, deberíamos lograr es el cumplimiento de las normas existentes; claro, también es necesario derogar todas las normas irreales o imposibles.

La tragedia de Villa El Salvador me ayudará esta vez a ejemplificar esta obsesión ilusión: la empresa transportadora de gas operaba, hasta donde informaron los medios de comunicación, sin licencia de funcionamiento. El chofer que conducía esa unidad tenía un record impresionante de infracciones de tránsito, por lo menos dos de ellas por transporte de mercaderías peligrosas sin las medidas de seguridad adecuadas. La rotura de la cañería que permitió la fuga de gas de la cisterna se habría producido por una jiba que se había producido por mala ejecución de la obra vial (¿gestión de la contratación?). La autoridad edil elude responsabilidad y se la imputa a la gestión local anterior, aunque luego señala que se trata de una vía metropolitana. Un vecino señala que el Alcalde escapa del pueblo, porque algo esconde; y otro señala que el Alcalde ha ejecutado esta obra hace un año “y se la lleva solo” (¿complacencia con la corrupción?).

¿Hay algún hecho de los señalados que requiere de una modificación normativa para su resolución? La respuesta es clara y tajantemente que NO. Se trata de un asunto de gestión, de cumplimiento de normas, de exigibilidad del cumplimiento de las normas.

De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública

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El día 5 de diciembre de 2019 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, que establece la obligatoriedad de la presentación  de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI) en el sector público.

Ante todo, a manera de advertencia académica debo señalar que soy de la opinión que el arbitraje  constituye parte integrante del sistema de administración de justicia y, por tanto, los árbitros ejercen una función jurisdiccional, cuya naturaleza es eminentemente pública (no confundir este concepto con “estatal”) y no privada. Esta, seguramente, es una opinión minoritaria en el espectro jurídico peruano, pese a que la plantearon antes la Asociación Estadounidense de Arbitraje y el Colegio de Abogados de EE.UU. en el famoso Código de Ética para árbitros comerciales que elaboraron y publicaron; pese a ello, la mayoría de expertos peruanos niegan esa calidad al arbitraje, incluso cuando está de por medio el Estado, lo que me parece obedece más a criterios ideológicos que técnicos.

Dicho lo anterior, lamento que desde el gobierno se siga actuando con criterios regulatorios que se abordan solo desde una perspectiva formal (¿por cumplir requisitos o estándares planteados por la OCDE?) y no ataca la problemática de fondo, real. Una primera pregunta que debe plantearse, frente al Decreto de Urgencia bajo análisis, es si ¿no habría sido mejor potenciar la “Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas” que presentan los funcionarios y servidores ante la Contraloría General de la República?, ¿era necesario “crear” una nueva declaración, que requiere además de una nueva plataforma virtual?, ¿no se generan ineficiencias duplicando esas “declaraciones juradas” o dispersándolas?, ¿no habría sido mejor para el caso del arbitraje en contrataciones del Estado potenciar el SEACE y permitir que la información que ahí se almacena nos arroje data procesada que permita identificar conflictos de interés o causales de recusación o remoción de árbitros?

De la finalidad de la norma

La finalidad de la norma bajo análisis, de acuerdo a los considerandos, está relacionada con el objetivo específico de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, de “Instalar y consolidar la Gestión de Conflicto [sic] de Intereses [sic] y la Gestión de Intereses en la Administración Pública”, concibiendo la referida Declaración Jurada de Intereses como “mecanismo e instrumento que promueve la integridad pública, para la implementación del control interno y la promoción de acciones de prevención y lucha contra la corrupción”, para lo cual “contiene información respecto a actividades de carácter profesional u ocupacional, actividades comerciales, relaciones de parentesco, entre otras, con la finalidad de hacer público [sic] posibles conflictos de intereses”. Ya para la aplicación de esta norma a todas las personas que prestan servicios (en la modalidad laboral o contractual que fuere) en las diversas Entidades se tendrán que esclarecer muchos temas y aspectos. Sin embargo, para el caso de las personas naturales que “ejerzan” el “cargo” de “árbitro”, la situación es bastante más compleja.

Antes, creo importante destacar que la norma tiene un considerando específico para las entidades que forman parte del sistema de justicia. Desde mi punto de vista, el arbitraje es una “institución” que, lo dije antes, forma parte de dicho sistema. Para el caso de los “jueces”, que sería el caso más parecido al de los árbitros, la norma señala que es importante que las declaraciones juradas “permitan conocer si están o no incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo”. La pregunta, para el caso concreto de los árbitros, es ¿qué entidad debiera estar a cargo de esto?, ¿cada una de las Entidades que los designen?, ¿cada una de las Entidades que sean parte en un arbitraje, independientemente de si designaron o no al árbitro respectivo?, ¿el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado?

Hace algún tiempo escribí un artículo sobre una entrevista que se hizo a un abogado experto en arbitraje que afirmaba que “La luz del sol es el mejor desinfectante” (citando al juez estadounidense Louis D. Brandeis); de esa manera, dicho abogado defendía, casi como un descubrimiento, la “transparencia”como un principio necesario en el arbitraje. Aunque los abogados especialistas en Derecho Privado lo aceptan recién, la importancia del principio de transparencia se introdujo en la normativa de contrataciones del Estado el año 2001. Por tanto, la experiencia nos indica que no basta la transparencia por la transparencia. Se requiere que esa información pública nos aporte alguna información ya procesada o, por lo menos, contrastada. Entonces, una primera critica a este Decreto de Urgencia es que, de manera general, apuesta a la transparencia entendida como la publicidad de toda la información posible. ¿Quién gestionará esa información, quién la administrará?, ¿quién relacionará los datos?, ¿cada usuario?, ¿no debería procesarse esa información para poner en evidencia los casos en que existan esos conflictos de interés?, ¿es beneficiosa la sobreabundancia de información?, ¿no satura al usuario?

De los aspectos regulatorios generales

Conforme al artículo 1, la presentación de la DJI es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo”  o “función pública” y es obligatoria para los siguientes sujetos, independientemente del régimen laboral o contractual que los una a determinada Entidad pública:

  1. Servidores civiles
  2. Aquellos que desempeñan función pública
  3. Demás sujetos obligados

El Estado peruano es uno plural y desigual, además. Así que la enorme lista de “sujetos obligados” (artículo 3) no resulta del todo clara. Es más, el cumplimiento de dicha obligación por todos esos sujetos, creo que no es realista. Y me refiero, fundamentalmente, al caso de pequeñas Municipalidades cuyo funcionarios y servidores no tienen siquiera acceso a internet. ¿Conocen esa realidad los autores de esta norma?  Por tanto, se trata de una norma que seguirá la suerte de otras: cumplimiento parcial o incumplimiento pleno. Ahora, incluso en Entidades importantes, deben cumplir con esta DJI los asesores y los consultores que participen en los procedimientos de contratación pública, sea bajo el marco normativo de contrataciones del Estado como de otros regímenes (colaboración público privada, concesiones, etc.). Para complicar más la posibilidad real de cumplimiento efectivo de esta norma, se incluyen a los responsables de las áreas vinculadas con la afiliación o acceso a programas sociales. ¿Cuántos son?, ¿en qué condiciones laboran o prestan sus servicios?

Si la determinación de los sujetos obligados ya es compleja, esto se hace un pandemonio con el contenido de la DJI (artículo 4). Resulta claro que debe informarse sobre participación en empresas y sociedades constituidas en el país o en el extranjero. También respecto a las representaciones, poderes y mandatos que les hayan sido otorgados. Lo mismo en el caso de empleos, asesorías o consultorías. Es importante también la información sobre participación en Comités de Selección, aunque la norma restringe esto a los casos de procedimientos bajo la normativa de contrataciones del Estado, pero no dice nada de otros regímenes de contratación pública en los que los Comités de selección también existen y juegan un rol relevante y donde, por tanto, se requiere conocer de sus conflictos de interés. Es importante la declaración sobre las personas que integran el grupo familiar; sin embargo, esto afecta también el derecho a la privacidad familiar, aunque se excluya a los hijos menores de edad. Una pregunta suelta, ¿no bastaría si lo que se quiere es tener control sobre gestión de intereses, con que determinados sujetos pierdan el derecho al secreto bancario y que sean sujetos de supervisión por la Unidad de Inteligencia Financiera?, ¿por qué complicar tanto las ya complejas funciones a cargo del Estado?, ¿se plantean tantas funciones para que no cumpla ninguna o las cumpla deficientemente?

La oportunidad de presentación de la DJI se da en tres momentos: “de inicio”, “de actualización” y “de cese”.  Estos son los momentos en que se debe presentar, también la “Declaración Jurada  de ingresos, bienes y rentas”. ¿No habría sido mejor ampliar el contenido de esta última?, ¿no es absurdo recargar a los funcionarios y servidores y otros sujetos obligados con el cumplimiento de esta DJI?

En el caso de la DJI, las propias Entidades serán las que “identifiquen” a los “sujetos obligados” (artículo 6). ¿Cómo se hará con los árbitros?, ¿tendrán estos que esperar a ser “reportados” por la Entidad para cumplir con la presentación de la DJI?

La DJI será un documento público (artículo 8)  y constituye además información considerada como “datos abiertos” (artículo 13). Más que sobrecargar de información, el Estado (o la Contraloría) deberían procesar esa información y alertar o detectar, de ser ello posible, conflictos de interés aparentes o manifiestos y enfrentarlos y, eventualmente, sancionarlos.

Se señala que este Decreto de Urgencia se reglamentará en los 30 días hábiles siguientes a su publicación (hacia el 23 de enero de 2020). En dicho Reglamento se tienen que establecer varios temas necesarios para la aplicación e incluso vigencia de esta norma, tales como:

  1. Criterios para el cumplimiento de la presentación de la DJI por parte de los árbitros (artículo 3-x).
  2. El procedimiento de revisión de las DJI (artículo 9).
  3. Prevención y mitigación de conflictos de interés (artículo 10)
  4. Tipificación de infracciones administrativas (artículo 15, inciso 1 y 2)
  5. Absolución de consultas (Cuarta Disposición Final)
  6. Presentación física de la DJI (Primera Disposición Complementaria Transitoria)

Por tanto, en buena cuenta, salvo para el caso de determinados funcionarios y servidores, en general, para la aplicación de esta norma es indispensable que previamente se emita el Reglamento.

De la regulación específica para el caso de árbitros

Soy de la idea, como lo dije antes, que los árbitros al ejercer jurisdicción cumplen una muy relevante función de naturaleza pública. Dicho esto, no se puede hacer la afirmación automática de que los árbitros sean “funcionarios” o “servidores públicos”. Se trata de jueces “privados” que, sin lugar a dudas, ejercen una función pública, que es la de administrar justicia. Esto, como ya lo dije antes, no es compartido por una mayoría de expertos en Arbitraje, aunque reitero, creo que por cuestiones ideológicas antes que técnicas.

¿Los árbitros deben ser sujetos de control en sus funciones? Creo que sí y, además, considero que el recurso de anulación no resulta un mecanismo que permita efectuar dicho control, al menos no de manera integral. El cómo constituye un problema de dimensiones mayores que no puedo abordar en este post, pero que requiere de una atención de todos los involucrados. Y eso, además, para defender el arbitraje como institución.

Ahora bien, el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?

El internet hoy ha generado como problemática la sobreabundancia de información. Dicha información está ante nuestros ojos, pero sin un procesamiento adecuado resulta inocua. Es decir, no basta sacar las cosas y colocarlas bajo la luz del sol; las infecciones de hoy muchas veces se harán más graves. Para combatir esas infecciones necesitamos información procesada, que nos permita combatir los males de manera directa. Y esa información, deberían procesarla los Centros de Arbitraje y, con carácter de ente rector, el OSCE en el caso de arbitraje en contratación pública.

Por tanto, el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados. En esa línea, cabe plantear algunas interrogantes de la forma en que deberán cumplir los árbitros con la presentación de la DJI:

  • Los árbitros no tienen una relación contractual bilateral con la Entidad. La tienen, en todo caso, con ambas partes. Y la tienen todos los árbitros, no solo los árbitros designados por una Entidad. ¿Todos los árbitros deben cumplir con presentar la DJI?, ¿solamente los árbitros designados por la Entidad?
  • ¿La presentación de la DJI (de inicio) es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo” de árbitro?, ¿qué ocurre si no se cumple con presentarla en el plazo establecido?, ¿resultará ineficaz la designación?, ¿procede la remoción del árbitro y, por tanto, corresponderá la designación de un árbitro sustituto? En cuanto a la la DJI de actualización, ¿el incumplimiento será causal de recusación y/o de remoción?, ¿será causal de sanciones administrativas, civiles o penales?, ¿no habría sido mejor que se incluya como obligación una declaración o revelación en web con información que, además de conflictos de interés generales, dé cuenta de conflictos de interés específicos para el arbitraje?
  • ¿Tiene sentido presentar la DJI de inicio, de actualización y de cese?, ¿son aplicables?
  • ¿Qué Entidad “reportará” a los árbitros como sujetos obligados?, ¿la Entidad que los designa?, ¿la Entidad que es parte en el arbitraje?, ¿qué sucede en el caso que el arbitraje sea entre dos Entidades?
  • Los árbitros que formen parte de uno o más Tribunales Arbitrales unipersonales o colegiados y que  tenga a su cargo arbitrajes en los que sea parte una Entidad, deben presentar DJI individuales por cada arbitraje o basta con una DJI que integre los diferentes arbitrajes?

Antes de emitir una norma en que se obligue a los árbitros a que formulen una DJI que ni siquiera en el caso de los funcionarios y servidores resulta muy clara en su eficacia, habría que establecer qué información es necesaria incluir en la revelación que las normas que regulan el arbitraje establecen.

¿Es el Derecho de la Contratación Pública un macro Derecho Administrativo Sancionador?

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El Derecho de la Contratación Pública, en tanto rama jurídica que regula una actividad económica de gran importancia, debe lograr que las actividades contractuales del Estado se desarrollen cumpliendo “los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada” (José Antonio Moreno). La normativa de contrataciones del Estado en el Perú, por tanto, debería buscar que las contrataciones del Estado peruano, en sus distintos niveles, se efectúen de manera no solo transparente, sino eficiente; es decir, logrando que la asignación de riesgos y ventajas sea beneficiosa tanto para el Estado como para el proveedor privado.

¿Nuestra normativa tiene esta orientación en su regulación? Claramente, no. Un diseño de una regulación adecuada implica, primero, que se elabore y proponga una política pública sobre contrataciones públicas con la participación de todos los actores, pero con una decisión estatal y gubernamental firme en los objetivos que deben alcanzarse. Y debería constituirse en un marco de incentivos para que los actores se desenvuelvan de manera adecuada y alineada con esos objetivos. Sin embargo, nuestra normativa parece cada vez más el gran código de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo que, contrariamente a lo que quizá con buenas intenciones se busca, logra ahuyentar a los mejores proveedores y atrae a los peores, que son los expertos en la trama de reglas formales que deben cumplirse. Al mismo tiempo, la orientación punitiva de nuestra regulación ahuyenta también a funcionarios y servidores públicos competentes y, a los que se quedan, los desalienta respecto a la toma de decisiones relevantes, pues con la presunción de responsabilidades que rige la realidad de este sistema, es menos peligroso seguir haciendo las cosas como se hacen desde siempre, aunque eso sea por demás ineficiente.

El capítulo de infracciones y sanciones es quizá el que mayores modificaciones y más rígidas ha sufrido en los 20 años de la normativa de contrataciones del Estado. ¿Ha mejorado en algo la performance de los proveedores del Estado con estas normas? Creo que no, pues los inescrupulosos siguen participado de la contratación pública activamente, como peces en el agua. ¿La orientación “punitiva” de la regulación ha afectado la contratación pública en general? Sí, eso resulta claro; quizá esto se hace en línea con lo que podríamos denominar como “populismo” jurídico, que pretende calmar las demandas ciudadanas de transparencia y ética, con normas que, formalmente, exigen perfiles o estándares de “santos” o “santas” para puestos que son ejercidos por seres humanos de carne y hueso.

Vale recordar lo que Alejandro Nieto afirma en la introducción a su Derecho Administrativo Sancionador (DAS): los dos cabos del hilo del DAS son “la inevitabilidad de las infracciones y la arbitrariedad de la persecución […] el Derecho Administrativo Sancionador se ha convertido en una coartada para justificar las conductas más miserables de los Poderes Públicos, que sancionan, expolian y humillan protegidos por la ley y a pretexto de estar ejecutándola con toda clase de garantías” (p. 27). Afirma, en cuanto a los ciudadanos, que la inmensa mayoría “son, pura y simplemente, víctimas que soportan resignadamente el peso de una ley que sólo oscuramente conocen. El ciudadano […] sabe perfectamente que está en falta y que su castigo depende exclusivamente del azar y del capricho de la Administración”; y, claro, el ciudadano medio “no puede defenderse: en parte porque se sabe infractor y en parte porque los gastos de la defensa son de ordinario más elevados que la multa. Por ello únicamente se defienden los acosados, los desesperados y los pleitistas vocacionales” (pp. 28, 29). Y en ese escenario, la Administración siempre gana la lotería, pues los que cuestionan sus decisiones son los menos, mientras los que las aceptan con resignación son los más.

La normativa de contrataciones del Estado tiene un total de 15 supuestos de infracción tipificados en la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1444. Sin embargo, no se ha clasificado estos supuestos por su mayor o menor gravedad (como sí lo planteaba la Ley Nº 30225 original), sino que directamente se han establecido las sanciones que corresponden a cada uno de estos supuestos; estas sanciones pueden variar entre las multas, la inhabilitación temporal y la inhabilitación definitiva. (En esa modificación permanente del enjambre normativo se dejó en el aire la sanción que correspondería a la infracción de presentación de recursos maliciosos o manifiestamente infundados. No se ha previsto sanción para esta infracción, con lo que no podría aplicarse sanción efectiva).

La clasificación de las infracciones por su gravedad es una determinación política clara de que se quiere desincentivar, con mecanismos adecuados, esas conductas nocivas para la sociedad. De ese modo, las sanciones deberían estar directamente relacionadas con la gravedad de las infracciones. Las multas podrían estar previstas para las infracciones de menor lesividad o, en todo caso, de las que menos consecuencias dañosas tienen o cuya reparación es posible fundamentalmente a nivel material y económico. Por tanto, deberían ser las que aplicara con mayor frecuencia el Tribunal de Contrataciones del Estado.

La inhabilitación debería también vincular el tiempo por el que se aplica con la mayor gravedad de la conducta cuya comisión se busca proscribir. De ese modo, la inhabilitación debería ser por mayor tiempo para el caso de quienes cometan las infracciones de mayor gravedad. No obstante, la normativa de contrataciones establece sanciones de inhabilitación desde los 3 meses hasta 36 meses, en un primer caso, sin distinguir entre las diferentes infracciones según su gravedad; y entre 36 y  60 meses, en el caso de presentación de documentación falsa. Entonces, solo se distinguiría por su gravedad, en función a la sanción, la infracción de presentar documentación falsa.

Por otro lado, se establece que la responsabilidad en general es de carácter “objetivo”, pero se regulan también supuestos y/o criterios de graduación de la sanción de alcance más bien subjetivo, aunque la norma está orientada a una mayor sanción, sin consideración alguna de la gravedad de las infracciones. Esto puede leerse como un incentivo para los funcionarios en el sentido de que “cuanto más sanciones, mejor”.

Las sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones nos informan que la mayoría son de inhabilitación temporal, seguidas por la inhabilitación definitiva y, finalmente, las de multa. En la página web del OSCE se tiene un listado, a la fecha, de los proveedores sancionados (564 proveedores con inhabilitación definitiva; 2107 proveedores con inhabilitación temporal; 63 proveedores con multas). ¿Qué explicaría este escenario y realidad perversos?, ¿será que se está contemplando como infracciones conductas que son sumamente comunes?, ¿será que los incentivos de la normativa son errados y que orientan  a los proveedores a infringir, sin tomar en cuenta la gravedad de las consecuencias?, ¿cómo se puede explicar que la imposición de multas, que debería entenderse como la sanción vinculada a las infracciones más leves (y comunes) sea cuantitativamente la menos significativa?, ¿qué tipo de proveedores atrae la contratación pública?, ¿qué estamos haciendo mal como sociedad para que, de ser esto cierto, los proveedores del Estado sean en su mayoría “deplorables”?

Estas interrogantes deberían dar lugar a una investigación a mayor profundidad. Sin embargo, solamente el plantearlas denota una problemática que reclama urgentes respuestas.

Por otro lado, hasta donde puede apreciarse, la mayoría de los proveedores sancionados son personas naturales, empresas individuales de responsabilidad limitada. ¿Qué tantos proveedores pequeños, medianos y/o grandes conforman el universo de proveedores sancionados?, ¿qué tanto nos permiten medir esas sanciones la calidad mayor o menor de esos proveedores en el mercado?, ¿en todos los casos había mérito para inhabilitación temporal, no habría bastado con la aplicación de un multa?

Vuelvo a Alejandro Nieto, quien afirma que “Para los ‘poderosos’, para los grandes empresarios el Derecho Administrativo Sancionador no existe. Salvo excepciones muy raras —y que, por supuesto, nada tienen que ver con el Derecho— sus enormes infracciones son sancionadas con multas proporcionalmente reducidas, que no llegan a frustrar la rentabilidad del negocio fraudulento. Y en todo caso tienen a su servicio profesionales inteligentes que saben colarse entre las grietas y remiendos de esa red imperfecta que se denomina legislación sancionadora, máxime si está manejada, como es lo común, por funcionarios incompetentes y desestimulados, que saben de sobra que sólo pueden tener éxito con los ‘pequeños'” (p. 29). La realidad de esta afirmación en nuestro país se puede apreciar claramente en diversos ámbitos, como por ejemplo el tributario, en el que importantes empresas recurren a figuras diversas para no cumplir con sus obligaciones tributarias.

Ahora bien, regresando al terreno de las contrataciones públicas, como ex funcionario público, en general, y ex funcionario del Tribunal de Contrataciones del Estado, en particular, me consta que las funciones que toca atender a la administración pública son muchas y muy complejas y que, para ello, cuentan con escasos recursos, humanos y materiales. Por tanto, no estoy de acuerdo con afirmaciones que generalizan o equiparan burocracia con corrupción; en ese sentido, sé que resulta absolutamente estrecha esa mirada simplista de que los problemas del Estado se explican en una burocracia no competente y además sin mística de trabajo. En el caso de las contrataciones del Estado, los servidores y funcionarios, a fin de no incurrir en responsabilidades, deben cumplir con sus tareas en tiempos reducidos, pese a la abultada carga de labores. Es decir, hay muchas tareas que deben cumplirse con muy pocos recursos y esto es posible, muchas veces, por la voluntad y vocación de los servidores y funcionarios públicos. Sin embargo, creo también que no resulta saludable para el sistema de contrataciones del Estado que se instaure una mentalidad punitiva en la administración pública (como viene sucediendo), porque de lo contrario, tanto funcionarios a cargo de esas tareas como los proveedores en general se verán ahuyentados de estas esferas funcionales; y todo vacío debe ser llenado y en esas tétricas circunstancias, quienes llenan ese vacío no son precisamente garantes ni de calidad ni de eficiencia en los roles que les corresponden, sea en la función pública o en el ejercicio de la actividad privada, si no todo lo contrario.

De los impedimentos

No puede evaluarse todo este alcance punitivo, si no se se analiza también el capítulo de impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas (artículo 11 de la Ley). En total se trata de 20 supuestos de impedimentos, cada uno ya complejo por sí mismo. Sin embargo, este artículo es el que muestra esa tendencia “populista” de regulación. Vale preguntarse, por ejemplo, si a la luz del acuerdo que el Estado peruano está a puertas de lograr con las autoridades brasileras y la empresa Odebrecht en el marco del caso “Lava Jato”, dicha empresa podrá contratar con el Estado; conforme a los literales m y n, la respuesta sería negativa. ¿Deberían modificarse estas normas recientemente modificadas?, ¿le hacemos el juego con nuestro “puritanismo” a los “peces gordos” que no quieren verse procesados a partir de delaciones que ya se anuncian?

Los medios de comunicación informan permanentemente de que las reparaciones civiles que las personas que fueron condenadas por algún delito adeudan al Estado no se cumplen, no se pagan. Este incumplimiento no obsta para su “reinserción” social y, por tanto, no existe norma que impida que estas personas participen de la contratación estatal; sin embargo, si es deudor incluido en el REDERECI está impedido. ¿No sería mejor que se le permita contratar con cargo a que el Estado se haga cobro de esa reparación con retenciones de los pagos que se le deba efectuar?, ¿o el objetivo real de esta norma es la “muerte civil” de las personas que hayan sido condenadas penalmente y que tengan una reparación civil impaga?

El impedimento regulado en el literal t consistente en que no podrán participar de la contratación pública en el Perú, las personas naturales o jurídicas que se encuentren comprendidas en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles para ser contratadas, resulta novedoso. ¿Se ha evaluado con seriedad su alcance? En principio, a la luz de la “contratación pública global” esta norma es importante; sin embargo, las sanciones impuestas en el ámbito de esos organismos multilaterales son variadas y debieran ser analizadas conforme a ese contexto, pues existen sanciones diversas y que permiten incluso que sigan contratando “bajo supervisión” y de manera condicionada.

Además, existen impedimentos que se regulan respecto a la función arbitral en el artículo 231 del Reglamento. Respecto a estos impedimentos la regulación debiera ser precisa y, sobre todo susceptible de ser cumplida; no debería quedar en “letra muerta” o constituirse en bombas de tiempo para la arbitrariedad.

Destaco para el presente post el impedimento regulado en el literal n: “Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones”. ¿Hay forma de conocer qué profesionales están sancionados por sus respectivos colegios profesionales?, ¿esta información es pública?, ¿las partes de un arbitraje deben solicitar esta información para evaluar la designación de un árbitro?, ¿qué debe entenderse por Entes administrativos?, ¿el Servicio de Administración Tributaria (SAT) es uno?, ¿la multa impuesta por exceso de velocidad y no pagada es una sanción vigente?, ¿impide que alguien sea designado como árbitro?, ¿sería sustento suficiente para que lo recusen? ¿Cuántas sanciones de ese tipo persiguen a los ciudadanos en general?, ¿cuántos entes administrativos existen que pueden imponer sanciones?, ¿se ha previsto las consecuencias de esto?, ¿es relevante para el arbitraje?

Los literales r y s plantean que están impedidos, entre otros, de ser árbitros los deudores del REDERECI y del REDAM (Registro de Deudores Alimentarios Morosos). Nuevamente, es necesario preguntarse ¿qué interesa al Estado respecto de los beneficiarios de estas deudas (el Estado y los niños y niñas que tienen el derecho de alimentos)?, ¿se quiere que esas deudas se paguen efectivamente a esos beneficiarios o, más bien, se quiere “matar civilmente” a los deudores sin importar que los beneficiarios logren hacer efectivas sus acreencias? Si lo que interesa de verdad es que esos acreedores puedan recibir los pagos que se les adeudan, debería más bien establecerse otras medidas como la retención de los pagos que se les efectúen, al menos de manera parcial.

Como colofón, no debemos desarrollar, como país, la regulación de la contratación pública y del arbitraje en ese ámbito en el Perú, como si se tratara de un marco general de derecho administrativo sancionador. Cada una de esas ramas debe regular de manera específica lo que corresponde a sus esferas. Que los criterios punitivos se expandan sin límite genera perjuicios para la contratación pública y el arbitraje, dejando en lo puramente formal los “beneficios” que no se concretan. Sería fundamental entender que “la corrupción a gran escala o ‘sistemática’ se da cuando las normas favorables al desarrollo, tanto formales como informales —las reglas que protegen los derechos de propiedad, reducen los costos de transacción, desalientan la manipulación rentista extraeconómica (rent seeking) y garantizan los pesos y contrapesos políticos—, son inexistentes, están distorsionadas o se muestran inestables. En consecuencia, la falta de disuasivos adecuados impide contener comportamientos oportunistas (free rider behavior) y despóticos, las costumbres rentistas o las ventajas monopólicas de aquellos que tienen acceso al poder político, la Administración Pública y los privilegios económicos. Esto tiene como resultado mayores costos de transacción, la obstaculización del crecimiento y un imperio de la ley vacilante, debido a la carencia de competencia abierta en lo económico y lo político” (Alfonso Quiroz, Historia de la corrupción en el Perú, p. 45).

Repensar la gestión de la contratación pública

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La competencia electoral para gobiernos locales, como ejemplo, encierra en sí misma una paradoja que, además, muestra que los objetivos reales de los candidatos no tienen que ver, generalmente, con el buen gobierno o el servicio público, sino con fines egoístas y lucrativos, a expensas de los recursos públicos. ¿Cómo explicar si no las cuantiosas campañas electorales con las que muchos candidatos intentan persuadir al electorado para llegar a un cargo cuya remuneración no permite, ni remotamente a lo largo del periodo, recuperar esas inversiones?

El sentido común, pero también la evidencia jurídica, muestran que la corrupción en los diferentes niveles de gobierno y del Estado tiene uno de sus terrenos más fértiles en la adjudicación de contratos (especialmente de obras públicas) a determinados proveedores, burlando la competencia que debe darse entre proveedores. La propia OCDE ha señalado que “la contratación pública es un ámbito clave de la actividad económica de las administraciones públicas, que está particularmente expuesto a la mala gestión, el fraude y la corrupción”. ¿Hay un control adecuado de estos procedimientos por parte del OSCE o de la Contraloría General de la República? Lamentablemente, la respuesta es negativa, por varios aspectos. Primero, por los criterios puramente formales que siguen estas instituciones en sus procedimientos de supervisión y/o control, privilegiando el cumplimiento de formas, sin atender a los elementos sustantivos. Segundo, la regulación peruana de contratación pública está orientada al cumplimiento de aspectos legales, no a la eficiencia de la contratación conforme a criterios logísticos. Tercero, la dispersión de los sujetos de supervisión y control es tal, que el brazo escuálido de estas instituciones no permite que se cumplan las tareas de supervisión y control de manera eficaz, porque muchas veces ni siquiera llegaron geográficamente.

Tengamos en cuenta que, conforme al Registro Nacional de Municipalidades 2017 elaborado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), existen en el Perú un total de 4 385 municipalidades (196 provinciales, 1 655 distritales y 2 534 de centros poblados). La capacidad económica de esas entidades es diferente, pero tenemos contradicciones (cfr. diario Gestión) como el caso del distrito de Megantoni (Cusco) en que el alcalde gana S/ 2 340, pero administra el mayor presupuesto distrital del país (264 millones de soles). ¿Se habrá hecho controles adecuados a esa gestión?

Más allá del control, el diseño de la gestión pública en nuestro país, ha llevado la descentralización a un nivel disparatado, que permite que esa municipalidad adjudique obras por millones de soles. La gestión de las contrataciones públicas es compleja y debe promover la mayor concurrencia de proveedores, lo que permitiría que se adjudique el contrato a la mejor propuesta. ¿Se tendrá las capacidades y cualificaciones necesarias para ello?, ¿tendrán los recursos humanos técnicos y especializados para una gestión adecuada?, ¿tienen los equipos técnicos y legales para afrontar eventuales controversias?

La adjudicación nacional de obras públicas debe ser excluida de la esfera política y, para ello, debe crearse una entidad con nivel de organismo constitucionalmente autónomo que, con presencia orgánica administrativa y decisoria en las 24 regiones del país, se encargue de la gestión contractual técnica e integral de las obras públicas, esto es, desde la etapa de planificación y actuaciones preparatorias, pasando por la etapa de selección y culminando con la ejecución misma del contrato, que garantice que la adjudicación de los contratos será a la propuesta más ventajosa en un proceso de competencia real. Alfonso Quiroz afirma en su Historia de la corrupción en el Perú que “Los sobornos y favores políticos desplazaban a la competencia abierta en la puja por los contratos oficiales e inyectaba un serio sesgo a la toma de decisiones trascendentales para el desarrollo económico e institucional del país” (p. 195).

La centralización regional de la gestión contractual de las obras públicas tendría ventajas desde la perspectiva técnica y legal, pues debería convocarse a profesionales de primer nivel para conformar esa Entidad y, además, permitiría que las tareas de supervisión y control sean focalizadas y, por tanto, se pueda prevenir y, de ser el caso, combatir las prácticas corruptas de manera más efectiva; esta Entidad, sus actividades y funcionarios deberían estar considerados como obligados a informar a la Unidad de Inteligencia Financiera, lo que permitiría una supervisión material mayor.

Por último, el rol del OSCE y la CGR deben ser más activos, menos formales, orientándose a una supervisión o control concurrentes e in loco de las contrataciones en cada una de sus etapas.

Evolución de la normativa de contrataciones del Estado en el tiempo

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Esta línea de tiempo puede ser útil para que nos demos cuenta de las múltiples reformas en la regulación de la contratación pública y, ahora, el arbitraje en ella. En esta línea de tiempo se incluyen las modificaciones mayores. ¿Podremos darnos cuenta que los cambios normativos no son la solución por sí mismos?

 

El eterno retorno en las contrataciones del Estado

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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

Presidenta Ejecutiva del OSCE

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El día de hoy se publica en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 010-2018-EF, mediante la cual se designa a Sofía Milagros Prudencio Gamio en el cargo de Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Esta decisión resulta muy relevante y hay que destacar que Sofía Prudencio es una reconocida profesional y tecnócrata en materia de contratación pública. Ella trabajó durante un importante periodo en el CONSUCODE (luego OSCE), lo que es garantía de que conoce la institución y sus necesidades por dentro; además de que ha tenido participación en diferentes momentos de reforma normativa y regulatoria sobre el particular. Y esto mismo hace que esta designación, a diferencia de otras anteriores, tenga mayor solidez y sustento.

Es cierto que la gestión de una Entidad y del OSCE en particular no solo implica una formación técnica, sino que requiere de cualidades políticas y de gestión propiamente. Y eso es lo que tendrá que apreciarse en la cancha. Y uno de los primeros temas candentes que tendrá que afrontar es el del arrendamiento del inmueble institucional, tomando en consideración que mediáticamente ese contrato ya fue “condenado” a una terminación anticipada, siendo que se trata de un contrato ya firmado (6 de abril de 2018) y que, hasta donde entiendo, incluía la implementación del local. Por tanto, más allá del ruido político y del escándalo mediático, es necesario evaluar cómo se daría por terminado anticipadamente el contrato, sin perjuicio de lo cual seguramente el propietario y arrendador del inmueble, tomará las acciones que correspondan.

Desde este blog, le deseo a la nueva Presidenta Ejecutiva del OSCE, éxitos en la gestión de dicha institución, y me permito recomendarle que asuma el reto de una reforma profunda, pensando más en un país que anuncia su decisión de incorporarse a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), lo que implica tener una regulación que no amordace a sus instituciones a reglas e institutos contractuales anticuados y puramente formales.

Habría que recordar que el jefe de contratación pública de la OCDE manifestó expresamente hace pocos años que las contrataciones estatales “son un área de alto riesgo debido a la cercana interacción entre esferas públicas y privadas” y que “un sistema de contratación pública exitoso incluye: 1. Reglas y procedimientos claros, simples y que garanticen un acceso a las oportunidades de contratación. 2. Instituciones efectivas que lleven a cabo procedimientos de contratación y planeen, concluyan, administren y monitoreen las contrataciones públicas. 3. Herramientas electrónicas apropiadas. 4. Recursos humanos suficientes, tanto en número como en destrezas para planear y llevar a cabo procesos de contratación. 5. Administración de contratos competentes“.

 

 

“Fake news” y arbitraje

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El arbitraje es, sin lugar a dudas, una excelente opción para descentrar la administración de justicia, sacándola de la esfera de la jurisdicción estatal, para socializar dicha tarea, devolviéndola de ese modo a la sociedad misma. Y es la mejor alternativa para que se resuelvan controversias en ámbitos especializados diversos. En ese sentido hay que promover su uso y, al mismo tiempo, defender el arbitraje, pero sobre la base de aceptar también la realidad de los problemas que se han puesto en evidencia. Y esto debe sustentarse frente a la sociedad sobre la base de un análisis de data empírica concreta y real; para ello, debería hacerse un esfuerzo por analizar, por ejemplo, los resultados de los arbitrajes a los que se puede acceder; en este caso, el de los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. Eso nos permitiría plantear con motivación sólida la regulación y el alcance necesario de los controles que requiere una herramienta como esta. Y es que el arbitraje, tanto a nivel internacional (con especial énfasis en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras) como nacional (especialmente en el arbitraje en contrataciones del Estado), ha sido y está siendo objeto de cuestionamientos diversos. Eso ha motivado que en el ámbito internacional se adopten reformas para mejorar la regulación del arbitraje; debiera hacerse lo mismo, con seriedad, en el ámbito nacional.

Sin embargo, hay quienes optan por sustentar las ventajas del arbitraje simplemente con opiniones personales o con posturas académicas o profesionales, que disfrazan propaganda ideológica. De ese modo, nos encontramos más bien con planteamientos que, por su carácter puramente subjetivo e incluso artificial, no resultan consistentes y, paradójicamente, deslegitiman al arbitraje y profundizan la desconfianza que este genera en diversos sectores de nuestra sociedad.

El jueves 19 de abril de 2018 en No hay derecho, programa del Instituto de Defensa Legal, se entrevistó a Huascar Ezcurra (ver vídeo desde el minuto 96 hasta el minuto 129). Luego de escucharlo, me ha quedado la sensación de que, desde su perspectiva, el “mercado reputacional del arbitraje” no requiere de ninguna regulación, pues la competencia hace su trabajo y todo está de maravillas. El cuento de la mano invisible, claro. Una entelequia.

Sin lugar a dudas, Ezcurra plantea varios temas de mucha relevancia, como la idea de que no puede afirmarse que el arbitraje, por sí mismo, es un ámbito de solución de controversias en el que reine la corrupción; tampoco hay que generalizar que la designación de árbitros sea un procedimiento a través del cual las partes busquen a un árbitro corrupto, frente a lo cual es importante que se establezcan mecanismos que fomenten mayor transparencia. Y también, por supuesto, es cierto que la libertad de la que gozan las partes es algo muy importante, pues tienen en el ámbito de su autonomía la posibilidad de conformar tribunales arbitrales competentes, honestos y especializados, lo que no se da en el ámbito judicial, en el que los jueces nos son impuestos. Coincido también con él que ha habido un cambio cultural, pues hoy las partes tienen más cuidado con la designación de árbitros a su cargo. No obstante, de ahí a pretender que el arbitraje es casi una panacea mercantil, me parece que es cerrar los ojos frente a la realidad.

Destaco algunas afirmaciones que me parecen muy ligeras o, en todo caso, producto simplemente de prejuicios o de una convicción ideológica profunda, pero acrítica. Ezcurra afirma que el arbitraje es la muestra de que “los privados han confiado en la justicia privada y por ello el arbitraje ha crecido en los últimos 30 años“. Esta afirmación no tiene una base empírica que la sostenga; el crecimiento fundamental del arbitraje en el Perú, de manera exponencial, se dio a partir de la inclusión de este en los contratos del Estado para la contratación de bienes, servicios y obras. Por tanto, en este caso estamos más frente a un crecimiento que se origina a partir de una decisión política que se tomó el año 1998, en la Ley de contrataciones del Estado (Ley Nº 26850).

Afirma también que “el éxito del arbitraje tiene que ver con el fracaso del Poder Judicial” y que “Hay una preferencia del hombre de negocios por la justicia privada“. Desde una perspectiva académica y técnica no pueden efectuarse afirmaciones tan ligeras y generales. El Poder Judicial es una institución que ha fracasado en muchos aspectos, pero no en todos. Por ejemplo, en el caso de “obligaciones de dar suma de dinero”, recurrir al Poder Judicial resulta más eficaz, pues las facultades coercitivas las tiene en exclusiva dicho poder del Estado. Ahora bien, como dice, los hombres de negocios prefieren la “justicia privada”, pero no en todos los casos; un ejemplo en contra lo encontramos en el arbitraje laboral, respecto al cual las empresas han tenido marcadas resistencias.

Manifiesta, además, que como en todo mercado, en el mercado arbitral hay una posibilidad de que exista una demanda por árbitros corruptos, sin embargo se tiene la gran ventaja de que se puede cuestionar a los árbitros si no cumplen con los requerimientos de imparcialidad. “Hay un mecanismo entonces que tiene que ver con la competencia, que empieza a hacer su trabajo […] Yo quiero ganar mi caso, quiero que mi cliente gane su caso, y la otra parte también quiere ganar el suyo. Yo pongo al mejor árbitro posible; la otra parte pondrá al mejor árbitro posible. Y entre esos dos, elegirán al Presidente. Ese mecanismo de composición garantiza que en la mayoría de los casos tengas tribunales imparciales, porque la estrategia de cada parte es conformar el mejor tribunal para que resuelva las controversias“. En este punto, puede apreciarse que la lógica del razonamiento es simplista y quizá pensada desde un escenario ideal, pero no real.

Por otro lado, afirma que la opción que considera la más ética y eficaz para ganar un caso es aquella en que “Yo pongo al mejor árbitro del mundo como el árbitro que nombra mi cliente. Y elijo al mejor de la región. Al mejor en términos de reputación, de capacidad profesional, de experiencia y de especialización. Y la otra parte, imaginemos que quiere jugar el otro juego, el juego corrupto, y pone a un peruano corrupto, con el que se puede tomar una cervecita y arreglar la decisión. ¿Qué creen que pasará cuando intenten ponerse de acuerdo con el otro árbitro? Probablemente no se pongan de acuerdo“. Por tanto, la institución arbitral designará a un árbitro imparcial, “por lo que hay dos imparciales de tres. El árbitro corrupto va a quedar aislado“. Independientemente del nivel ideal en que se desarrolla este razonamiento, se trata de una falacia de muy mal gusto asociar “peruano” con “corrupto”. Aunque parece que esto no es reciente. En un artículo publicado en Ius et veritas Nº 50 afirmaba que para asegurar una mejor competencia “debemos ampliar la oferta de árbitros de mejor calidad. La ley de arbitraje permite que se designen árbitros extranjeros. Entonces, si designamos árbitros extranjeros (y mejor, si escogemos a los mejores de la región) eso generará más oferta de árbitros de la mayor calidad. Eso generará más y mejor competencia. Y, en esa competencia, entre las buenas prácticas internacionales, y las malas prácticas locales que subsisten (al Poder Judicial), las buenas prácticas sin duda superarán a las malas prácticas“. O sea, lo extranjero como equivalente de “mejor” y lo peruano como equivalente de “peor”. En un sistema como es el arbitraje la nacionalidad de los árbitros es un aspecto de relevancia residual, por lo que pueden actuar como árbitros nacionales o extranjeros; por ello, debiera preferirse estrictamente a los mejores, sin importar la condición adjetiva de la nacionalidad, y menos contaminar las designaciones con prejuicio personales.

Luego señala que el hecho que el arbitraje sea un mercado “ya es un buen antídoto contra la corrupción. Y es que en el mercado arbitral el capital derivado de tu reputación, paga. Y ahí es donde la ética y búsqueda de beneficios, se alinean. Yo tengo la oportunidad de ser un árbitro al que designan repetidamente, que tiene la oportunidad de estar en los mejores casos, en los casos más grandes, donde se pagan los mejores honorarios, si tengo buena reputación. Si mi reputación en cambio se daña, yo voy a estar aislado“. ¿Cómo distinguimos si en este mercado arbitral no se está contaminando esa “selección” de los “mejores árbitros” con criterios mercantilistas, ajenos a la libre competencia real? Como Marco Montoya Lazarte sugirió en un breve post en su perfil de Linkedin, es interesante apreciar las coincidencias que existen entre la información contenida en publicaciones del Diario Gestión sobre las empresas que serían citadas al Congreso por el caso Lava Jato (5 de marzo de 2018) y de los mejores estudios de abogados del Perú para arbitraje (7 de marzo de 2018).

Por último, afirma que el arbitraje es un mercado en el que puede haber una “demanda rica”, pero también una “demanda de menos recursos”. “Para esta última se encontrará también árbitros muy capacitados, pero de menor costo. El mercado te permite todas las opciones, barato y caro; y cada quien compra lo que puede pagar. Y eso es mejor que una ‘justicia gratis’, que no tiene nada de gratis, porque una cola de diez años no tiene nada de gratis“. Creo que esta afirmación parte de un razonamiento peligrosísimo: ¿cómo entender, en materia de administración de justicia, eso de que “cada quien compra lo que puede pagar”? Uno de los problemas mayores del arbitraje es su onerosidad; y esto es el resultado de su privatización, es decir, el que se lo haga accesible solo para las grandes corporaciones. El arbitraje debe democratizarse y socializarse, pues su uso hará las relaciones sociales mucho más eficientes. Así, creo importante que el Estado se tome en serio la propuesta de implementar el arbitraje popular y, además, que se promuevan arbitrajes sectoriales con mayor decisión. Un ejemplo interesante es el del arbitraje en materia de salud, por el cual, por ejemplo, beneficiarios de seguros complementarios de trabajo de riesgo resuelven sus controversias con las aseguradoras; estos arbitrajes son de costo bastante accesible y atienden una importante demanda. En el caso del arbitraje de consumo debiera promoverse mucho más el acceso a este por los consumidores.

En suma, el arbitraje tiene muchas virtudes que debemos esforzarnos por destacar, pero ello no implica pretender negar o esconder sus defectos o problemas, sino que se debe buscar una regulación equilibrada.