Archivo por meses: octubre 2010

Políticas de fomento hacia las MYPEs

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Se ha señalado en más de una oportunidad que las micro y pequeña empresas constituyen el motor de la economía nacional, a pesar de lo cual, según lo que señala Perú Cámaras, “enfrentan una serie de dificultades que deben superar, referidas a barreras burocráticas, falta de capacitación e innovación; así como inexperiencia para comercializar sus productos en el mercado externo”.

MYPE

Esta situación paradójica ha sido razón, presumo, para que se ensayen diversas medidas de fomento de este sector de la economía peruana (y en general, también en la experiencia internacional). Es más, actualmente el artículo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, establece que “El Estado promueve un entorno favorable para la creación, formalización, desarrollo y competitividad de las MYPE y el apoyo a los nuevos emprendimientos, a través de los Gobiernos Nacional, Regionales y Locales; y establece un marco legal e incentiva la inversión privada, generando o promoviendo una oferta de servicios empresariales destinados a mejorar los niveles de organización, administración, tecnificación y articulación productiva y comercial de las MYPE, estableciendo políticas que permitan la organización y asociación empresarial para el crecimiento económico con empleo sostenible”.

Asimismo, el artículo 21 de esa norma establece que “las instituciones del Estado deben programar no menos del cuarenta por ciento (40%) de sus contrataciones para ser atendidas por las MYPE en aquellos bienes y servicios que éstas puedan suministrar”. Esta norma no se ha desarrollado, para hacer realidad esta reserva, hasta la fecha.

Sin embargo, vale la pena destacar que el Diario Gestión de hoy, 22 de octubre de 2010, señala en su página 6 que el Ministerio de la Producción y el propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado habrían tomado ya la decisión de aprobar la norma requerida para que la reserva de una parte de las compras públicas esté destinada a las MYPEs. Esta norma saldría para fines de noviembre.

Según informa el Diario Gestión, el Presidente del OSCE, Ricardo Salazar, habría manifestado su preocupación por la falta de transparencia en las adquisiciones estatales por montos inferiores a 3 UIT. Personalmente, coincido con esta apreciación, pero lo que hay que decir categóricamente es que, en ese caso, el problema de fondo es el marco normativo de contrataciones del Estado que, justamente, prevé su inaplicación a esos supuestos. Este universo de compras debería ser el de mayor acceso para las MYPEs que, probablemente, las haría mejorar sus niveles de competitividad. Lamentablemente, aun la promesa está muy lejos de la realidad. Leer más »

Nueva publicación sobre arbitraje

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El Círculo Peruano de Arbitraje ha publicado la revista Lima Arbitration N° 3, documento bibliográfico que, en 336 páginas, nos presenta varios artículos y ensayos especializados en arbitraje.

Volveré con algunos comentarios respecto al contenido. Ante todo mi saludo a esta nueva publicación y, especialmente, a su editor general, Roger Rubio.

Lima Arbitration
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La instalación del Tribunal Arbitral

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Se ha generado una costumbre, cuya realidad y relevancia se asumen como indiscutibles, respecto al acto de Instalación del Tribunal Arbitral. De ese modo, los académicos del arbitraje han señalado como algo natural “que una vez designado el Presidente del Tribunal, y no existiendo impugnación contra alguno de ellos, el Tribunal quedará constituido, procediéndose a citar a ambas partes a la instalación del mismo” [ver el artículo titulado El convenio arbitral vs. el acta de instalación (o en qué ocasiones puede modificarse lo pactado en el convenio arbitral), de Laura Castro Zapata, p. 61]. Es más, el documento que recoge y consolida el acto de instalación es el Acta de Instalación, cuya importancia destaca creativamente la misma autora, señalando que “es el instrumento que regirá las relaciones entre el árbitro o tribunal arbitral y las partes que se encuentran en conflicto, en tanto ella constituye el contrato a través del cual se forma la relación jurídica trilateral propia del proceso arbitral (parte parte tribunal arbitral)” (p. 62).

Instalación del Tribunal Arbitral

Sin embargo, este acto de instalación y, por tanto, el acta que recoge el mismo no están regulados en la normativa general de arbitraje. Al menos no de manera expresa y, más bien, nos encontramos con el artículo 33 de la Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo N° 1071, que nos indica que, salvo acuerdo distinto de las partes [o cuando estas se hayan sometido a un arbitraje institucional], “las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán en la fecha de recepción de la solicitud para someter una controversia a arbitraje”. Luego, el artículo 27-2 nos indica que “Una vez producida la aceptación del árbitro único o del último de los árbitros, el tribunal arbitral se considerará válidamente constituido”. Parto de la premisa que el arbitraje es una jurisdicción temporal y, por tanto, es importante conocer desde qué momento, propiamente, se puede considerar que el Tribunal Arbitral (los árbitros) inician o pueden iniciar sus actuaciones.

En el sentido común que impera en nuestro medio, la respuesta orienta a que esto se da desde, justamente, el momento en que el Tribunal se declara instalado. Sin embargo, la Ley de Arbitraje no ha recogido este criterio y establece, más bien, que el Tribunal Arbitral se entiende constituido desde que el árbitro único o el último árbitro en un Tribunal colegiado acepten el encargo. Es más, de acuerdo al artículo 47-1 de la misma Ley de arbitraje, el Tribunal arbitral puede adoptar medidas cautelares una vez constituido. Para este tipo de decisiones (sin lugar a dudas delicadas y hasta graves) no se regula que el Tribunal tenga que estar “instalado” sino que basta con que se haya constituido. Incluso los aspectos económicos (pago de anticipos) pueden exigirse desde ese momento (artículo 72-1). Por último, incluso el plazo de prescripción se va a interrumpir, comunicada la solicitud de arbitraje, siempre y cuando el Tribunal arbitral llegue a constituirse; es decir, propiamente el inicio del arbitraje será eficaz, en relación con la prescripción, si y solo si se constituye efectivamente el Tribunal Arbitral (Novena Disposición Complementaria).

Por tanto, el elemento verdaderamente importante es el de la constitución del Tribunal Arbitral. Esto es igual en el ámbito internacional. La instalación del Tribunal Arbitral no es mencionada en buena cuenta en la normativa comparada. Así, por ejemplo, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, revisada el 2006, regula el momento del inicio del arbitraje en su artículo 21: “las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán en la fecha en que el
demandado haya recibido el requerimiento de someter esa controversia a arbitraje” y solamente hay alguna referencia al momento de constitución del Tribunal Arbitral (artículo 13, relacionado con la recusación de árbitros).

Del mismo modo, en el caso del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, tampoco hay mención alguna a la Instalación del Tribunal Arbitral. Lo más cercano a este acto es la denominada “Acta de Misión” (artículo 18), la misma que, dado el esquema diferente del desarrollo del proceso arbitral, se “elaborará, con base en los documentos o en presencia de las partes y teniendo en cuenta las últimas alegaciones de éstas”. Es decir, se trata de un documento en el que el tribunal Arbitral precisará su misión, el alcance de sus tareas, sobre la base de las posiciones ya planteadas por las partes. Ahora bien, en el caso del proceso aquí regulado, el Tribunal puede disponer medidas cautelares “desde el momento en que se le haya entregado el expediente” (artículo 23), razón por la que, también en este caso, el Tribunal Arbitral puede empezar a ejercer funciones antes del momento del establecimiento de su misión.

Por último, en el caso del Reglamento de Arbitraje del CIADI, se da igualmente la ausencia a cualquier mención de la “instalación” del Tribunal Arbitral y solamente se reitera la importancia de la adecuada y correcta constitución del mismo, cuestión que, incluso, resultaría ser causal de anulación del Laudo Arbitral (artículo 52-1-a del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados). Es más, en el caso de las Reglas de Arbitraje se establece que “Se entenderá que se ha constituido el Tribunal y que el procedimiento se ha iniciado, en la fecha en que el Secretario General notifique a las partes que todos los árbitros han aceptado su nombramiento” (Regla 6). Es más, en la Regla 13 se establece que “El Tribunal celebrará su primera sesión a más tardar 60 días después de constituirse, salvo que las partes acuerden otro plazo”.

Ahora bien, en el caso del arbitraje en contrataciones del Estado se ha regulado de manera específica la instalación del Tribunal arbitral. Así, el artículo 227 del reglamento de la Ley de contrataciones del estado prescribe que “Salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes deberá solicitar al OSCE, la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral, dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación de estos, según corresponda”. Y se le da una importancia gravitante para el caso de la intersección de un proceso arbitral con un procedimiento administrativo sancionador: “La instalación del árbitro único o del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida”. Sin embargo, resulta claro que esta norma es de aplicación exclusiva para el caso de arbitrajes independientes (ad hoc) no para los institucionales. Y su aplicación, el menos en sede administrativa, debiera ser cuidadosa y rigurosa respecto a la independencia de la jurisdicción arbitral.

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