Archivo por meses: mayo 2010

Explorando la complejidad del procedimiento administrativo y el recurso de apelación

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He querido recoger aquí las diapositivas que preparé para desarrollar el curso que organizó Perú Contrata respecto al recurso de apelación en las contrataciones del Estado. El enfoque que me plantearon los organizadores me parece novedoso y, por tanto, creo que el resultado fue también algo novedoso.

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¿Cómo controlar esa vía de evitamiento?

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Perú 21 ha publicado el Lunes el reportaje que transcribo a continuación, en el que se da cuenta de la manera burda en que se evade los controles establecidos por la normativa de contrataciones del Estado.

Los millones imposibles de fiscalizar

Varias entidades públicas recurren a organismos internacionales para licitar obras y adquisiciones, para evadir los mecanismos de control.

Por Daniel Yovera

Desde construir de costosas carreteras y hospitales, hasta la simple compra de jeringas, casi todo se hace en la actualidad a través de organismos internacionales, algunos de dudosa reputación. Ni una sola factura de esas obras y adquisiciones puede ser fiscalizada por la Contraloría.

El monto contratado a nivel nacional bajo esa modalidad ya fue revelado por el máximo órgano de control: S/.5,000 mil millones. Pero nadie puede controlar esa danza de millones y, entonces, cualquier ‘faenón’ es posible. De esa cifra, Perú.21 documentó casi la mitad, S/.2,498 millones.

También hemos podido determinar cuáles son las entidades estatales del país acostumbradas a hacer obra vía los organismos extranjeros. La lista es encabezada por la Municipalidad de Lima, pasa por Essalud y varios ministerios, y llega a municipios distritales.

PRIMERO CASTAÑEDA. La mayoría de obras del alcalde Luis Castañeda han sido ejecutadas vía esos organismos externos, pero, principalmente, a través de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), una entidad nacida para ayudar a los migrantes del mundo, pero no para ejecutar obras.

Aun así, esta institución le ha administrado a la comuna la ejecución de 134 obras, incluida el Metropolitano. Todo suma S/.1,031’756,908 millones, es decir, el 20% del total contratado a nivel nacional bajo esa modalidad. Y, hasta ahora, la Contraloría no sabe cómo se ha manejado esa suma; simplemente no puede hacerlo.

Aparte, están los S/.62 millones más, que es lo que costaron las piletas del Parque de la Reserva, y que fueron efectuadas por convenio con la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (Unops). ¿Qué dijo el alcalde Castañeda? No mucho, como tampoco lo hizo el 21 de mayo de 2009, cuando dimos cuenta parcial de estos hechos. “Hay simplificar las normas y no verlo todo malamente”, dijo esta mañana en A primera hora al ser consultado al respecto.

Otra entidad estatal que recurre a la OIM, desde el 2006, es Essalud, pero no hay cifras disponibles de obras o de adquisición de equipos médicos. La página web de ese organismo solo consigna que entre 2007 y 2010 la OIM está a cargo de la licitación para la ejecución de 10 centros médicos y hospitales. El único costo al que accedimos es al del Nuevo Hospital II de La Oroya (Junín): S/.21’905,744. Saquen sus conclusiones.

ÁNCASH Y OTROS. Otra entidad internacional que nació para dedicarse al tema educativo pero que ahora ve carreteras y más es la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación (OEI), conocida nuestra por ser varias veces mencionada en los audios de los ‘faenones’ entre Rómulo León y Alberto Quimper.

Pese a eso, a ella recurre el Gobierno Regional de Áncash para hacer carreteras, canales, colegios y comprar ambulancias, por un monto de S/.73’873,437. Otros gobiernos regionales que buscan a la OEI son los de Piura, Callao y La Libertad, pero no se dispone de ninguna cifra.

En cambio, tenemos que los gobiernos de Cajamarca, Huancavelica, Junín, Apurímac, y Pasco gastan por lo menos S/.216’213,377 vía los entes extranjeros, pero las autoridades no han informado ni a la Contraloría ni a la comisión del Congreso encargada de monitorear la lucha anticorrupción –presidida por la congresista Rosa Florián– con qué entidades trabajan.

INMUNIDAD DIPLOMÁTICA. Y así, tenemos que, por ejemplo, la comuna capitalina también recurre a la OEI para que le desarrolle proceso de titulización de los bonos de Emape (cuyos montos se desconocen), o que la Municipalidad de Ventanilla evade los controles recurriendo a la OEI por obras que superan los S/.17,6 millones.

Pero ni un sol puede ser revisado porque las entidades externas gozan de la figura de “inmunidad diplomática”. Sin embargo, el canciller José García Belaunde ha planteado un camino para romper con ese ‘cerrojo’. Según dijo, lo que tienen que hacer la Contraloría y el Congreso es pedirle que su despacho tramite el levantamiento de esa inmunidad ante los países de origen de las organizaciones extranjeras.
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Una buena noticia

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Hoy me informaron (como dirían los periodistas, una fuente confiable) de una decisión que se habría tomado en el OSCE (mediante Resolución N° 283-2010-OSCE/PRE) y que, de ser así, resulta muy importante destacar: las tres Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado que conocían de procedimientos sancionadores habrían dejado de conocer exclusivamente esas materias y, ahora, las cuatro salas serían mixtas; es decir, conocerían tanto impugnaciones en los procesos de selección como también los procedimientos administrativos sancionadores.

Con ello el organigrama que figura en la web del OSCE habría dejado de ser tal. Esto es muy importante, pues la pluralidad de puntos de vista, hará necesaria la consecución de Acuerdos de Sala Plena que, por su parte, generarán un mayor nivel de predictibilidad en materia de contrataciones públicas y reduciría la posibilidad de arbitrariedad en la solución de conflictos.

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Por otro lado, uno de los Vocales seleccionados y designados en marzo pasado habría concluido el ejercicio del cargo, por los límites de edad. Por tanto, habrá necesidad de designar un nuevo Vocal para completar el Tribunal, razón por la que resultaría conveniente que dicha designación se diera sobre la base de criterios técnicos. Leer más »

Sanción a Entidades Públicas

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El artículo 51-1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. Nº 1017 (LCE), establece que el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones de inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva y económicas. Entonces, dicha norma prevé la posibilidad de sanciones administrativas y económicas, aunque estas últimas, que debieran ser las de mayor uso, están restringidas a las que “resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado”. Vemos, entonces, que el legislador ha asumido un criterio sumamente restrictivo de lo que son las sanciones económicas, optando por sanciones de tipo administrativo, que no tienen la misma eficacia que las económicas,.

Ahora bien, el párrafo final del artículo 51 prescribe que “el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE podrá imponer sanciones económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública”. Frente a esta disposición, cabe formular la pregunta de qué tipo de transgresiones podrían cometer las Entidades, toda vez que estas pueden actuar cumpliendo diferentes roles en las contratación pública; así, pueden ser quienes convocan al proceso de contratación, aunque también pueden actuar como participantes, postores o contratistas. En ambos caso, podría incurrir en conductas transgresoras de la normativa de contratación pública.

Sin embargo, el artículo 63-b de la misma LCE señala que el Tribunal de Contrataciones del Estado tiene como una de sus funciones la de “Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso”.

Entonces, la segunda pregunta que cabe plantearse es si una Entidad, cumpliendo el rol de participante, postor o contratista, puede ser sancionada con cualquiera de los tres tipos de sanciones previstas, es decir, inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva y económicamente. Creo que, razonablemente, podríamos señalar que no resiste un mínimo test de coherencia el pretender inhabilitar a una Entidad (que conforma o es parte del Estado) en su derecho de contratar con el propio Estado. Esta posición, además, encuentra sustento en lo establecido en el artículo 51.1, que refiere que se impondrá sanción administrativa “a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas” que incurran en determinadas infracciones.

Sin embargo, la propia norma contradice ese sentido, cuando señala que el Tribunal (como ya lo ha hecho en una ocasión) puede sancionar con inhabilitación a una Entidad. En otras palabras, el Estado sancionándose a sí mismo para inhabilitarse en su derecho de contratar consigo mismo. Todo un trabalenguas, pero de alcance real.

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