Archivo por meses: agosto 2010

Una entrevista a José Antonio Moreno Molina

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José Antonio Moreno Molina es Doctor en Derecho, Profesor Titular de Derecho Administrativo con destino en la Facultad de Derecho de Albacete de la Universidad de Castilla-La Mancha (España); ha realizado estancias de investigación en las Universidades de Florencia y Bolonia (Italia), Bruselas (Bélgica) y Gales (Reino Unido). Ha efectuado diversas investigaciones y consultorías de nivel internacional, la más reciente una relacionada con la integración de los mercados de compras públicas de Perú y Colombia.

Está a cargo de un Máster en Contratación Pública que, a quien le interese el tema de la contratación pública desde una perspectiva académica, le será de óptima utilidad.

A principios de este mes, estuvo en el Perú para presentar el Informe sobre la consultoría que realizaba y tuve la oportunidad de hacerle esta entrevista a la que, accedió gentilmente, a pesar de que le confesé que se trataba de la primera experiencia que iba a desarrollar en el rubro audiovisual. Pues bien, desde esta vitrina reiterarte, José Antonio, mi agradecimiento por tu generosa aceptación y manifestarte mis excusas por los defectos técnicos que, sin lugar a dudas, saltará a la vista.

Como podrán apreciar, hay un vaso que se interpuso en el video, lo que es estrictamente error del camarógrafo, es decir, yo mismo. Tratándose de una primera experiencia, espero que ustedes, amigos lectores, sean benevolentes con los errores en los que incurrí, los que, sin embargo, no le quitan interés a la entrevista y a las opiniones de José Antonio..

La entrega se hace en tres partes por cuestiones técnicas y, fundamentalmente, por peso de los archivos.

La primera parte está referida a conceptos generales de la contratación pública y sus principios, así como la conveniencia de una mirada integradora del derecho de la contratación pública, en contraste con los criterios vigentes hoy que buscan una dispersión de ese ámbito del quehacer jurídico y económico.

La segunda parte tiene que ver con la actualidad de las relaciones peruano colombianas, centrándonos en los aspectos comerciales y, fundamentalmente, en las compras públicas.

La tercera parte y última contiene la opinión centrada pero no menos crítica de Moreno sobre la normativa peruana de contrataciones del Estado, así como las posibilidades de implementación de la contratación públicas sostenible en el Perú.

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Novedades en la contratación pública

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No deja de sorprendernos la dinámica de Perú Contrata y el boletín Contratando. En el número 16 nos informan, primero, de la existencia de SITCON, un buscador de Resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado. Esta herramienta resulta fundamental para los operadores de la contratación pública y, lamentablemente, el organismo supervisor ha dejado un vacío clamoroso en este espacio e, incluso, se ha retrocedido, pues a la fecha tampoco existe ya el buscador de Pronunciamientos y Opiniones. En todo caso, es muy interesante que, desde el ámbito privado, se esté cubriendo una necesidad a todas luces relevante en cuanto a su atención respecta. Y, nuevamente,a través de estas líneas felicitar al equipo humano de Perú Contrata por estas iniciativas permanentes en este ámbito del quehacer jurídico y económico.

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Se ha publicado también una muy breve, aunque interesante, entrevista a Luis Castillo Vásquez, quien alcanza el punto de vista de un proveedor y opina que hay cuestiones pendientes de mejora, entre ellas las de la obtención de la Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado (propone que sea automática y por vía electrónica).

Además, se presenta una serie de consejos para los proveedores cuando estos afronten un arbitraje. En realidad estos consejos debieran darse también a los operadores públicos. Lo que sí, en ese apartado del Boletín Contratando solamente se ha asumido que el arbitraje se regula por las pocas normas de la normativa de contrataciones del Estado, cuando el tema es bastante más complejo, empezando por una distinción básica en la modalidad de administración del arbitraje, como es la de si se trata de un arbitraje independiente (ad hoc) o institucional (administrado).

Por último, quiero destacar también los consejos para las Entidades en torno a la ejecución contractual. En el caso del consejo n° 5, se debiera tomar en cuenta también los casos en que no es necesario el denominado requerimiento previo para resolver el contrato. Y, por supuesto, un problema angustiante para las Entidades e incluso Notarías es la forma en que debe tramitarse las Cartas Notariales de requerimiento y resolución de los contratos.

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Cómputo de plazos en la normativa de contrataciones del Estado

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Gracias a las preguntas formuladas por un grupo de funcionarios de RENIEC, durante el dictado de un curso, pude apreciar un problema de imprecisión en la normativa de contrataciones del Estado en relación con los plazos y su cómputo.

Para esto, debe tomarse en cuenta que el artículo 23 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N° 184-2008-EF, regula y establece los criterios para el cómputo de plazos durante el desarrollo de un proceso de selección . Así, se establece que los plazos “en los procesos de selección, desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato, se computan por días hábiles. Son inhábiles los días sábado, domingo y feriados no laborables, y los declarados por el Poder Ejecutivo o autoridades competentes. El plazo excluye el día inicial e incluye el día de vencimiento, salvo disposición distinta establecida en el presente Reglamento”.

Por su parte, el artículo 151 del mismo Reglamento establece que durante la vigencia del contrato, “los plazos se computarán en días calendario, excepto en los casos en los que el Reglamento indique lo contrario”. Es más, se precisa en dicho artículo que el plazo de ejecución contractual “se computa en días calendario desde el día siguiente de la suscripción del contrato o desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en las Bases. En el caso de contrataciones perfeccionadas mediante orden de compra o de servicio, el plazo de ejecución se computa desde el día siguiente de recibida”.

Como puede apreciarse, lo razonable, desde la perspectiva del Reglamento, es que los plazos se computan en días hábiles o calendario, pero el inicio de dicho cómputo se da desde el día siguiente de determinado momento.

Ahora bien, tenemos que, por ejemplo, el cuarto párrafo del artículo 58 del RLCE establece que “El plazo para emitir y notificar el pronunciamiento [en los casos que se haya elevado las observaciones] a través del SEACE será no mayor de ocho (8) días hábiles, tratándose del Titular de la Entidad, y de diez (10) días hábiles tratándose del OSCE. Los plazos serán improrrogables y serán contados desde la presentación de la solicitud de elevación de las Bases, en el caso del Titular de la Entidad y de la recepción del expediente completo, tratándose del OSCE”. La pregunta que se planteaba a partir de este texto es si el día de la presentación de la solicitud o de la recepción del expediente completo constituye el día 1 del plazo para emitir pronunciamiento. Desde mi punto de vista esto no podría ser así, aunque la preposición “desde”, la misma que denota principio de tiempo en este caso parece tener carácter inclusivo, es decir que incluye el momento inicial. Ahora, mi interpretación iría en el sentido de que la regla general excluye el día inicial y en este caso creo que nos encontramos frente a un problema semántico originado en el deficiente uso de esta preposición por parte del reglamentador.

Lo mismo puede encontrarse en el artículo 110 del Reglamento, que en su inciso 4 establece que la omisión de los requisitos de admisibilidad deberá ser subsanada por el apelante “dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles desde la presentación del recurso de apelación. El plazo otorgado para la subsanación suspende todos los plazos del procedimiento de impugnación”. En este caso, creo que resulta más claro el problema generado por el mal uso de esta preposición nuevamente. Y lo usual es que los plazos de subsanación inicien su cómputo desde el día siguiente de formuladas las observaciones, no desde el mismo día de su formulación.

Por otro lado, el artículo 113 en su inciso 3 prescribe que la Entidad “correrá traslado de la apelación a los postores que pudiesen resultar afectados con la resolución del recurso, dentro del plazo de dos (2) días hábiles contados desde la presentación del recurso o desde la subsanación de las omisiones advertidas en la presentación del mismo, según corresponda”. Nuevamente el mismo problema.

Por último, el mismo artículo 113 en su inciso 5 establece que la Entidad “resolverá la apelación y notificará su decisión a través del SEACE, en un plazo no mayor de doce (12) días hábiles, contados desde la presentación del recurso o desde la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentación del mismo”. Si la interpretación se diera literalmente, como máximo, el plazo con el que cuentan las Entidades para resolver la apelación sería en realidad de 11 días, lo que evidencia que un plazo ya de por sí corto (12 días hábiles) se estaría recortando aun más de maner arbitraria.

Lo que muestra esto es la necesidad de un trabajo más riguroso en la forma en que se redactan las normas, pues es a partir de problemas de redacción que se pueden generar estos problemas. Y en este caso el problema es simplemente si el momento de inicio del plazo incluye el día de la presentación del recurso o no, pues en el caso de la emisión y notificación de la Resoolución si se incluye tal momento, es decir el día 12.

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La percepción de la corrupción

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La corrupción es uno de los mayores problemas en nuestro país y, sin embargo, hay una mirada muy complaciente sobre el particular. Resulta interesante la encuesta que realizó Apoyo con Proética y que será presentada hoy. Se han publicado algunos adelantos.

En el Diario El Comercio se ha publicado lo siguiente:

La corrupción es el principal freno al desarrollo del Perú

El 80% de los peruanos califica de corrupto o muy corrupto al país. Desconfían del Congreso y de la PNP, pero creen en la defensoría

La corrupción es el principal problema que enfrenta el país. Así lo considera más de la mitad del país (51%), según la Sexta Encuesta Nacional sobre Corrupción de Pro Ética, elaborada por Ipsos Apoyo. Esta percepción ha ido aumentando significativamente con el paso de los años, pues en el 2003 llegaba a 25%.

El 56% considera, además, que la corrupción de funcionarios y autoridades son el principal factor que impide el desarrollo del país.

Asimismo, la delincuencia (41%), el desempleo (39%) y el consumo de drogas (36%) continúan siendo un problema para la población, aunque en menor medida que otros años. La pobreza, en cambio, lo es en menor proporción. Este año el 35% de peruanos considera que la pobreza es uno de los tres principales problemas del país, frente a un 51% del 2008.

CONFIANZA EN INSTITUCIONES
¿Cuáles son las instituciones que los peruanos califican de más corruptas? El Congreso (46%), la policía (45%)y el Poder Judicial (38%), aunque esta percepción ha disminuido con respecto a la de hace dos años.

El caso del Poder Judicial es el más llamativo, pues de ser considerada la institución más corrupta por el 61% de peruanos en el 2008, este año ha disminuido en 23 puntos.

Sin embargo, al medir el grado de corrupción en las instituciones, el 74% señala que el Parlamento es una institución muy corrupta o corrupta, delante del Poder Judicial ( 70%).

Más de la mitad de la población confía, más bien, en la Defensoría del Pueblo (53%) para luchar contra la corrupción. El 39% cree en la Iglesia Católica y el 20% en la Fiscalía de la Nación. Sin embargo, casi un tercio del país no confía en ninguna institución.

¿QUÉ NOS ESPERA?
El 80% de los encuestados considera que el Perú es un país muy corrupto o corrupto, apenas 2% menos que en el 2008. El 18% cree que es un país poco corrupto. Frente a este escenario, preocupa que el 39% opine que dentro de cinco años la corrupción habrá aumentado y que el 38% diga que seguirá igual.

Y es que más de un tercio del país piensa que el actual Gobierno tiene interés en luchar contra este flagelo (33%), mientras que el 14% cree que está muy desinteresado. La mayoría piensa, además, que el Gobierno no tiene liderazgo en esta lucha (76%) y que no actúa de manera adecuada (82%) ni eficiente (83%).Los peruanos consideran que para combatir la corrupción, el Gobierno debe botar a los malos elementos (54%) y encarcelar a los corruptos (43%).

El Diario Perú 21 también recoge la nota y señala:

Por otro lado, el estudio muestra la tendencia de la población a no denunciar las solicitudes de coimas ?91% de los encuestados dice que no lo hace? para no hacerse problemas (22%) y porque no sirve para nada (21%).

También confirma que la mayoría de la población ?el 82% de los 5,900 entrevistados entre el 14 de mayo y el 6 de junio? observa que los peruanos no suelen respetar las leyes. Solo un 12% piensa que sí lo hacen.

Percepción de la corrupción
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Un artículo de interés

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Hoy en el suplemento Domingo del Diario La República se ha publicado el artículo titulado El negocio del Vaso de Leche, en el que se presenta una serie de evidencias que dan cuenta de los malos manejos de los recursos públicos destinados al Programa del Vaso de Leche. Estos malos manejos tendría como autores a malos funcionarios públicos de las Entidades Municipales, pero también a seis empresas privadas.

Transcribo el reportaje:

El negocio del Vaso de Leche

Los estudios sobre el Programa del Vaso de Leche (PVL) concluyen que hay graves problemas de distribución y que los grandes perdedores son los más pobres. Pero, ¿quiénes son los ganadores? Un puñado de compañías proveedoras que controlan mayoritariamente el mercado.

Por Ángel Páez

El negocio del Vaso de Leche

En un escueto comunicado de la Contraloría General de la República difundido el tres de mayo de este año, el organismo informó que seis compañías controlaban poco más del 50 por ciento de la venta de insumos para el Programa del Vaso de Leche (PVL) en todo el país. Pero no ofreció nombres ni cifras. El dato es relevante porque los 1,263 municipios provinciales y distritales gastan un promedio de 270 millones de soles al año en componentes para cocinar el vaso de leche.

¿Qué empresas son las que alude pero no identifica la Contraloría? NIISA Corporation, que facturó en el año 2009 un total de 45.4 millones de soles; Soluciones Alimenticias, 35.5 millones; Deprodeca, 25.1 millones; Fouscas Trading, 13.3 millones; Nutrial Soluciones Nutricionales, 12 millones de soles; y Agroindustria Santa María, que vendió 5.8 millones; de acuerdo con el Sistema Electrónico de Adjudicaciones y Contrataciones del Estado (Seace). En total, más de 137 millones de soles, lo que representa el 50.7 por ciento del total que gastaron los municipios de todo el país en insumos para el PVL.

La “lista de oro”
Al revisar las cifras de las ventas de los proveedores del PVL entre 2005 y lo que va del 2010, se consolida la percepción de que existe un grupo de empresas que tiene una posición de dominio en este mercado en particular. En efecto, en el citado periodo de 5 años NIISA Corporation vendió 281 millones de soles; Soluciones Alimenticias 111.9 millones; Nutrial Soluciones Nutricionales 68.4 millones de soles; Fouscas Trading 57 millones; y Deprodeca, 44.6 millones de soles. Son empresas que al parecer integran una “lista de oro”, porque siempre son elegidas por los compradores. Además, todas son, coincidentemente, compañías limeñas que despachan sus productos a municipios de los más increíbles rincones del territorio nacional, según el Registro Único de Contribuyentes (RUC).

Esta presencia recurrente en la provisión de componentes del PVL a los municipios ha generado distorsiones inauditas. Localidades muy alejadas de la capital, a las que más barato les resultaría adquirir los componentes del vaso a empresas con sede en ciudades adyacentes, sospechosamente prefieren comprar a alguna de estas seis compañías limeñas.

Por ejemplo, el distrito de Pazos, de la provincia de Tayacaja, en la región Huancavelica, es uno de los más miserables del país. Según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), nueve de cada diez pacinos viven en la pobreza, y siete de cada diez en la extrema pobreza. En el 2009, el Ministerio de Economía y Finanzas le asignó 183 mil 309 soles para el Programa del Vaso de Leche. De ese total, gastó el 57 por ciento en compras a la compañía NIISA Corporation, ubicada en Ate-Vitarte. El caso de Pazos no es anecdótico o aislado.

Nueve de cada diez pobladores del distrito de Daniel Hernández, que también pertenece al distrito de Tayacaja, Huancavelica, vive en situación de pobreza, y seis de cada diez en extrema pobreza. El 2009, el MEF le transfirió al municipio 124 mil 761 soles para el PVL. De ese monto, gastó la totalidad en compras a NIISA Corporation, una empresa que se constituyó en el 2001 con un simple capital de 5 mil soles y que solo en lo que va del 2010 ya facturó 44.4 millones de soles.

Lo más irónico es que distritos ubicados en zonas ganaderas prefieran comprar leche enlatada a compañías de Lima en lugar de adquirir leche fresca para la preparación del vaso de leche. En efecto, según la Contraloría, el 44 por ciento de los distritos prefiere leche en tarro y solo el 8 por ciento leche fresca. Sería mucho más barato para los municipios adquirir directamente a las productoras de leche enlatada, a menos que exista un negocio o acuerdo entre estas y las proveedoras de la “lista de oro”.

Gustos que cuestan caro

Lo que también llama la atención es que los distritos limeños con alto presupuesto para el PVL durante varios años prefieren a un solo proveedor, algo que no debería ocurrir porque la ley ordena que los municipios deben convocar a licitación para obtener los mejores precios y productos.

El 2008, Soluciones Alimenticias le vendió a la municipalidad de Ventanilla 2.6 millones de soles en insumos para el PVL, el 2009 facturó 1.5 millones, y en el 2010 un total de 1.1 millones. La misma empresa proveyó al municipio de Ate-Vitarte 1.5 millones de soles en el 2008; un total de 5.1 millones en el 2009; y 5.1 millones en el 2010.

Esta preferencia por una sola compañía proveedora –o por alguna de las seis que controlan este mercado nacional– se repite especialmente entre los distritos limeños, que juntos acumulan el 30 por ciento del total del presupuesto del PVL. De acuerdo con la Contraloría, la falta de pluralidad en las adquisiciones no solo impide obtener mejores precios sino también productos de alta calidad. ¿A qué se debería esta preferencia por cierto grupo de compañías? A que algunos municipios se saltan las licitaciones bajo diversos argumentos y organizan compras directas. Estos mecanismos siempre se prestan a la sospecha, así que el lector puede sacar sus propias conclusiones.

La tendencia a comprar los insumos a solo cierto grupo de corporaciones se registra particularmente en los distritos con mayor presupuesto para el PVL. De los 4.4 millones que recibió como transferencia el distrito de El Agustino, gastó 3.5 millones en compras a la firma Fouscas Trading. En el 2009, el municipio recibió el mismo monto para el PVL, y compró 1.2 millones en insumos a la misma empresa. El 2010, El Agustino recibió una partida de 2.6 millones para el PVL. Por tercera vez consecutiva compró a Fouscas, esta vez por 2.4 millones de soles. Es decir, el 94.3 por ciento de su presupuesto. Una vez más no es el único caso. Corresponde a un patrón.

En el 2007, 2008 y 2009, la municipalidad de Los Olivos, por ejemplo, compró a la compañía Nutrial Soluciones Nutricionales –otra de las firmas de la “lista de oro”– insumos para el PVL por 1.1 millones de soles; 1.6 millones y 2.2 millones, respectivamente.

Lo que resulta enervante más que extraño es que los municipios provincianos recurran a las empresas limeñas de la “lista de oro” para surtirse de leche en tarro para el PVL, cuando es evidente que comprarlo en la misma región resultaría a más bajo costo, en especial las localidades alejadas de la capital. El distrito puneño de El Collao, fronterizo con Bolivia, por ejemplo, prefirió comprarle leche en tarro a la empresa Deprodeca, ubicada en la cuadra 24 de la avenida República de Panamá, en La Victoria. Lo mismo hizo otro lejanísimo distrito puneño, San Antonio de Putina, que pagó 148 mil 725 soles por el producto. Quiruvilca, distrito de la provincia de Santiago de Chuco, entre los más pobres de la sierra de La Libertad, también adquirió leche evaporada a Deprodeca por 116 mil 765 soles. El distrito selvático de Pangoa (Satipo, Junín), donde habitan numerosas comunidades ashaninka empobrecidas, y que está más cerca de Huancayo que de Lima, prefirió adquirir leche en tarro por 316 mil 696 soles. Y así, sucesivamente.

¿Por qué ocurren este tipo de perversidades que afectan la buena ejecución del Programa del Vaso de Leche, el más importante de todos para combatir la guerra contra el hambre y la desnutrición? Esto, según los especialistas, se debe a la falta de un organismo fiscalizador eficaz. El Ministerio de Economía y Finanzas transfiere la partida a cada uno de los municipios provinciales y distritales y se sacude las manos.

En realidad, la Contraloría debería hacer un seguimiento del buen uso de los fondos para el Programa del Vaso de Leche. Pero de los 1,834 municipios, solamente en 226 hay una Oficina de Control Institucional (OCI), apenas el 12 por ciento. Por eso, un puñado de empresas controla mayoritariamente la venta y provisión de insumos para este programa social, y malos funcionarios municipales se aprovechan de la ausencia de control para comprar a proveedores de su preferencia. Esto explica por qué la pobreza alimentaria ha crecido en el Perú.

DINERO 2010

El Ministerio de Economía y Finanzas presupuestó para el 2010 la transferencia de 211.7 millones de soles para el PVL. Los distritos limeños que más monto recibirán son Comas (7.2 millones de soles), San Juan de Lurigancho (6.1 millones de soles), Villa El Salvador (4.9 millones), San Martín de Porres (4.4 millones), Villa María del Triunfo (4.3 millones), San Juan de Miraflores (3 millones), Ate-Vitarte (2.9 millones) y El Agustino (2.6 millones de soles), entre otros. Coincidentemente, la mayoría adquiere los productos del PVL a las mismas empresas proveedoras.

AL GUSTO DEL CLIENTE

*En el 2008, los principales clientes de NIISA Corporation fueron los distritos de San Martín de Porres (9.4 millones de soles), Santa Anita (5.1 millones), San Juan de Lurigancho (3.5 millones) , Carabayllo (2.4 millones), San Juan de Miraflores (1.3 millones) y la provincia de Huancayo (1.2 millones).

*Los de Soluciones Alimenticias, Villa El Salvador (5.1 millones de soles), Chosica (2.7 millones), Ventanilla 2.5 millones), Rímac (1.7 millones) y Ate-Vitarte (1.5 millones).

*En el caso de Nutrial Soluciones Nutricionales fueron sus mejores clientes en el mismo año, Ate-Vitarte (3.5 millones de soles), Puente Piedra (2.4 millones), la provincia de Juliaca (2.2 millones), Chorrillos (1.7 millones), Los Olivos (1.6 millones) y La Victoria (1.2 millones). Leer más »