Archivo por meses: marzo 2012

El enriquecimiento sin causa y el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado

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El tema del enriquecimiento sin causa y el arbitraje es un tema recurrente de los que se consultan en este blog. Tema complejo que abordé, tangencialmente, en un post anterior.

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En una interesante Tesis de Lorena Guillén, ese es el tema que se aborda. Más adelante haré una reseña de la referida tesis con la que, además, pude apreciar la escasez de información que existe actualmente sobre el particular. Este tema lo pude conversar también con Julio Martín Wong Abad, magistrado que emitió una decisión judicial muy interesante sobre el particular y que mencioné en otro post.

Gracias a un lector del blog, Fernando Peña Coral, tuve noticia de la Opinión N° 053-2007-DOP (y a partir de ella, la Opinión N° 048-2007-DOP), esquiva para mí durante todo este tiempo, mediante la cual el CONSUCODE estableció que “en el supuesto que la Entidad se hubiera beneficiado con los bienes o servicios que le fueron prestados, en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a derecho que el perjudicado busque el reconocimiento del valor de las prestaciones ejecutadas a través de los mecanismos que le franquea la legislación”, debiendo, para ello, “tenerse presente que, de acuerdo con el artículo 53º de la Ley, incluso la inexistencia, ineficacia o invalidez de los contratos ha de someterse a conciliación y/o arbitraje, habiéndose excluido la posibilidad de recurrir a otros medios alternativos de solución de controversias, tales como la transacción extrajudicial”. En esa línea, concluye el CONSUCODE que “cabe que se ventile en la vía arbitral las controversias relativas a la validez y/o existencia del contrato entre la Entidad y el proveedor, así como aquellas relativas al reconocimiento de los trabajos o actividades ejecutadas. En todo caso, corresponde al árbitro o tribunal arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de intereses”.

Es más, en la primera conclusión se señala que “es arreglado a derecho que el perjudicado solicite el reconocimiento del valor de las prestaciones que hubiera ejecutado a través del arbitraje, no siendo exigible recurrir a la vía judicial para tal efecto“.

En las Opiniones más conocidas hasta el momento el OSCE (antes CONSUCODE) ha evitado pronunciarse de manera clara y expresa sobre la vía por la que corresponde realizar el reclamo por el enriquecimiento sin causa; esta situación ha generado dudas en los operadores e, incluso, criterios distintos en los Tribunales Arbitrales que han podido conocer casos de este tipo.

Pues bien, las Opiniones que comento hoy establecen de manera clara que la vía que correspondería para reclamar un eventual enriquecimiento sin causa es la del arbitraje y, por tanto, no la vía judicial. Claro está que no dejan de señalar que las cuestiones referentes a la competencia de los árbitros serán resueltas por ellos mismos.

Existiendo este antecedente que no ha sido contradicho por Opiniones posteriores (las mismas que se limitan a señalar que el enriquecimiento sin causa se reclamará en la vía que corresponda), parecería ser que el criterio que primaría, en las Opiniones del órgano rector de contrataciones es que el enriquecimiento sin causa resulta ser materia plenamente arbitrable. En todo caso, creo que este punto reaviva (debiera decir más bien, inflama) el debate sobre este tema tan candente. Leer más »

Exoneración consecutiva

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El artículo 22 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por D.Leg. N° 1017, establece que se considera desabastecimiento a aquella “situación inminente, extraordinaria e imprevisible” en la que la ausencia de un servicio, por ejemplo, “compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo”. Esa situación faculta a la Entidad a la contratación del servicio sólo por el tiempo necesario “para resolver la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda”. Como toda causal de exoneración, este supuesto es de carácter excepcional y, por tanto, su aplicación debe ajustarse a ese criterio.

Por su parte, el artículo 129 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), aprobado mediante D.S. N° 184-2008-EF, precisa que la necesidad de los servicios “debe ser actual e imprescindible para atender los requerimientos inmediatos”. Dicha norma, de manera específica, indica que no puede invocarse esta causal en vía de regularización, por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situación, para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la exoneración al proceso de selección, ni por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabastecimiento. Aquí, cabe preguntarse cuál es el tiempo requerido para paliar una determinada situación o cuáles son las cantidades que permitan atender las necesidades y qué debemos entender por “requerimiento inmediatos”. Todas estas categorías resultan abstractas y, por tanto, habrá que atender a las circunstancias del caso concreto en las que se desenvuelve la gestión.

El OSCE, a través de la Opinión 013-2009/DTN, ha señalado que “Podrá aprobarse exoneraciones por desabastecimiento inminente si, debido a hechos inminentes, extraordinarios e imprevisibles, se constata la ausencia actual de un bien, servicio u obra imprescindible para la continuidad de los servicios esenciales o de las operaciones productivas que la propia Entidad tiene a su cargo, y que son parte de sus funciones”.

El OSCE en la misma Opinión señala que pueden distinguirse tres elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de exoneración por desabastecimiento inminente: “(i) una situación de ausencia inminente, extraordinaria e imprevisible de determinado bien, servicio u obra; (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminentemente la continuidad de las funciones, servicios, actividades, u operaciones productivas de la Entidad; y (iii) que el requerimiento de compra para paliar la situación sea actual”.

En la misma Opinión, se plantea que “debe entenderse por servicios esenciales aquellos que están relacionados con el cumplimiento de los fines, actividades y funciones institucionales, así como a las funciones que por ley expresa han sido atribuidas a las diversas Entidades Públicas, deviniendo en esenciales”. Esto de los “servicios esenciales” no resulta de gran ayuda, por cuanto, por ejemplo, un situación en la que se generan con cierta frecuencia este desabastecimiento es el campo de los servicios de seguridad y vigilancia que, en general, no constituyen parte de las funciones de la mayoría de Entidades del Sector Público. Por tanto, sería importante que el OSCE haga precisiones en cuanto al alcance de este concepto con relación más bien al funcionamiento propio de la Entidad.

Por otra parte, el artículo 129 del RLCE establece que no puede invocarse esta causal “por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situación”. Sobre el particular, aunque en referencia a la normativa anterior, el OSCE emitió la Opinión 093-2008/DT, en la que estableció que la prohibición establecida “no se configura si concurren situaciones distintas a las que produjeron el desabastecimiento inminente original. Por tanto, cabe que se declaren exoneraciones consecutivas por desabastecimiento inminente si, debido a hechos distintos al que originó la primera exoneración, se configura nuevamente tal situación”.

La Opinión N° 006-2012-DTN ha concluido en sentido similar que la prohibición de contratar por periodos consecutivos mediante la causal de desabastecimiento inminente “sólo se configura cuando se pretenda realizar exoneraciones consecutivas por el mismo hecho o situación que motivó la exoneración original. Ahora bien, se podrá aprobar una nueva exoneración por esta causal, si concurren hechos o situaciones diferentes a los que originaron la exoneración original, que configuren los elementos del desabastecimiento inminente”.

Conforme a estas Opiniones, el supuesto de “períodos consecutivos” se presenta cuando la Entidad pretende exonerarse nuevamente del proceso de selección por la misma situación objetiva que dio motivo a la primera exoneración. Es decir, la prohibición se fundamenta en que se pretenda justificar la situación excepcional de no realizar el proceso de selección, por la misma situación de hecho que justificó la exoneración inicial del proceso. Pero, ¿sería la misma situación de hecho la consecutiva declaración de desierto del proceso en tres o cuatro oportunidades?, ¿no podría pensarse más bien que se trata de situaciones generadas por el desconocimiento o la falta de experiencia de los funcionarios encargados o, por último, por la propia dinámica del mercado?

Lo cierto que una situación fáctica como la señalada en el párrafo anterior es de inminente riesgo y podría generar la necesidad de que los funcionarios de una Entidad tomen las decisiones de gestión que correspondan para dar resolución a la problemática que se haya generado. Por tanto, esas decisiones de gestión deben ser evaluadas en el contexto en el que se tomaron y con un análisis racional del costo beneficio correspondientes. Leer más »

Frustada selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado

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Se han publicado los RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN PSICOLÓGICA, PSICOMÉTRICA Y DE COMPETENCIAS, en los que la Comisión Multisectorial de Evaluación y Selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado precisa que “NINGUNO DE LOS POSTULANTES APTOS PARA LA EVALUACIÓN PSICOLÓGICA, PSICOMÉTRICA Y DE COMPETENCIAS LOGRÓ OBTENER EL PUNTAJE MÍNIMO DE 70 PUNTOS EN LA EVALUACIÓN PARA PASAR A LA SIGUIENTE ETAPA, POR LO TANTO EL PROCESO ES DECLARADO DESIERTO”.

Esta situación resulta preocupante, pues el pasado mes de febrero se convocó al Concurso Público correspondiente, con un diseño del procedimiento que, al menos desde una perspectiva teórica, daba muestras de seriedad tanto académica, técnica como personal para la referida selección. Ahora, la primera evaluación solo fue superada por 17 candidatos. La segunda evaluación fue superada solamente por 3 de esos candidatos. Finalmente, la siguiente etapa no fue superada por ningún candidato. Y la contratación pública sigue su dinámica y, por tanto, está vigente y embalsada seguramente, la demanda de una adecuada solución de controversias en la fase de selección.

Por tanto, se requiere que se conforme el Tribunal de Contrataciones del Estado con la seriedad y profesionalismo necesarios, pero añadiéndole a ello la debida celeridad. Esperemos que la Comisión Multisectorial pueda cumplir esto pronto. Y, claro, que no se genere una situación de “emergencia” que incentive una selección directa de los Vocales.
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¿Supervisor de una obra a tiempo parcial?

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Un tema sumamente importante (paradójicamente débil e ineficiente) es el de la supervisión de los contratos en el ámbito de la contratación pública. Sobre este particular, la Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 47, desarrollo este tema planteando que la Entidad “supervisará, directamente o a través de terceros, todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias”; en esa medida, “la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas”. Todo esto independientemente de que el hecho que la Entidad no supervise los procesos, “no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder”.

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Esta norma, prácticamente, se pasa por alto, pues normalmente las Entidades no realizan de manera efectiva esta supervisión, sea directa o indirecta de los contratos. Y es que, en aplicación restrictiva y equivocada del principio de legalidad, se asume que los únicos contratos que requieren de supervisión son los de ejecución de obras (y en algunos casos los de consultoría de obras).

Es más, ni siquiera en el campo de la supervisión de los contratos de ejecución de obras el asunto resulta claro y menos eficiente.

En relación con este tema, el OSCE ha publicado recientemente la Opinión N° 5-2012/DTN, la que parte de la premisa de que durante la ejecución de una obra pública se requiere la presencia de un Supervisor; ahora bien, si eso es así, se consulta si el mismo profesional puede desempeñarse como supervisor en dos (2) o más obras en una misma localidad, ciudad o región de manera simultánea.

Sobre este particular, en el OSCE tanto la Dirección Técnico Normativa como el Tribunal de Contrataciones del Estado tienen un criterio unívoco, cual es que “el supervisor debe ejercer el control de manera permanente y directa durante la ejecución de la obra. Cabe precisar que, por el término ‘permanente’ debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecución de la misma. Por el término ‘directa’ debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios”. Por tanto, el OSCE concluye que, teniendo en consideración las funciones del supervisor establecidas en el artículo 193 del Reglamento, “resultaría contrario a la normativa de contrataciones del Estado que un mismo profesional se desempeñe como supervisor en dos (2) o más obras distintas, debido a que incumpliría su obligación de control directo y permanente de la obra”.

En esa medida, el OSCE señala que si se detectara que un Supervisor presta servicios como tal en más de una obra, “la Entidad contratante podría resolver el contrato de supervisión por incumplimiento […] Alternativamente, cuando el supervisor sea un profesional propuesto por la persona natural o jurídica que ganó la buena pro, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podría solicitar a esta el reemplazo del profesional designado como supervisor por otro que reúna capacidades profesionales similares o superiores al profesional designado”.

En este punto, el OSCE admite claramente que un postor (y luego contratista) persona natural podría ofrecer cumplir el servicio a través de los servicios de un profesional propuesto; es decir, el Supervisor no realizará propiamente el servicio, sino que lo hará a través de terceros. Este supuesto, aunque real, ya genera cierta distorsión en la contratación, pues si el postor es una persona natural, correspondería que sea ella la que cumpla el servicio y no que se abra la posibilidad de darle en alguna medida a esta persona natural características de persona jurídica; en todo caso, si son varias personas naturales las que están interesadas en participar del proceso, correspondería que se constituya un consorcio, caso en el cual sí correspondería que el Consorcio identifique a la persona natural que realizará de manera exclusiva, permanente y directa el servicio de supervisión.

En la referida Opinión, el OSCE concluye tajantemente que el profesional que realice la supervisión de una obra “no podrá supervisar de manera simultánea otra obra, debido a que es una obligación esencial de la función de supervisión controlar de manera permanente, directa y exclusiva la adecuada ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato”.

No obstante, al permitir que una persona natural ofrezca cumplir el servicio a través de un equipo propuesto, empieza a distorsionarse todo, pues se abre paso a una posibilidad abierta de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista por terceros ajenos a este.

Por otro lado, abría que preguntarse qué sucede en los casos en los que una Entidad designa a un Inspector. ¿Este inspector puede tener a su cargo, como tal, más de una obra? Este supuesto resulta más imprecisio aun, pues quien le asignará a determinado funcionario la tarea de actuar como Inspector de una obra será el funcionario jerárquicamente superior, pudiendo, como parte de sus funciones, tener más de una obra asignada. ¿Es ilegal esto? No resulta muy claro y el OSCE no da mayores pistas sobre este particular. Leer más »