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Algunas sugerencias para el procedimiento administrativo que se sigue ante el Tribunal de Contrataciones del Estado

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Como lo he dicho antes, tengo un aprecio especial por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) y por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), no solo porque trabajé ahí y debo mucho de los conocimientos que tengo a la experiencia que me tocó vivir allí, sino porque son instituciones con un rol muy importante en nuestra sociedad. En el caso del TCE, creo, además, que su conformación actual es muy interesante, pues tiene entre sus miembros varios connotados profesionales que, además, cuentan con una trayectoria impecable en la Administración. En esa línea, me permito desarrollar las siguientes ideas a manera de una crítica constructiva y planteando propuestas  de medidas a tomar en favor de la ciudadanía y que, creo, permitirían que el TCE se legitime ante sus usuarios.

El Derecho Administrativo es el “conjunto de disposiciones jurídicas (escritas y no escritas) específicas de la Administración (de la actividad, del procedimiento y de la organización administrativos)” y que también “regula las relaciones existentes entre la Administración y los ciudadanos, estableciendo derechos y obligaciones de estos últimos, aunque, eso sí, referidos siempre a su relación con la Administración” (cfr. Hartmut Maurer, Derecho Administrativo, p. 79).

A los ciudadanos se les sigue denominando “administrados” en el Derecho Administrativo, término poco adecuado, pues “parece argüir una posición simplemente pasiva de un sujeto, que vendría a sufrir o soportar la acción de administrar que sobre él ejerce otro sujeto eminente y activo, la potentior persona a que llamamos Administración Pública”. Sin embargo, esta connotación pasiva “es inexacta hoy, tanto política como jurídicamente (quizás menos sociológicamente: la burocracia tiende a heredar con ventaja al Príncipe absoluto)”; de ese modo, los individuos dejan “de ser súbditos para convertirse en ciudadanos […]”  (cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T II, p. 904).

En esa línea, conforme al artículo IV numeral 1.2. del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), se ha establecido los alcances de un principio fundamental como es el del debido procedimiento administrativo. Por este, “Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten”.

En diciembre de 2006 se efectuó (de manera arbitraria y sin atender a la realidad) modificaciones a la normativa de contrataciones del Estado. Una de ellas dispuso que el único recurso impugnativo que era posible interponer en los procedimientos de selección era el de apelación, y tenía que ser resuelto, en todos los casos, por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE). La carga que esto generó en dicho órgano fue realmente aplastante, a pesar de que de dos se ampliaron a cuatro salas el año 2007. Con el fin de sortear dicha situación de embalse (utilizando las Tecnologías de la Información y Comunicación) se dispuso que las actuaciones relacionadas con las apelaciones  se notificarían de manera virtual, incluyendo la decisión final del Tribunal, es decir, la Resolución. En ese momento, esa medida permitió que los procedimientos se resolvieran, a pesar de todo, dentro de los plazos previstos. Una de las debilidades de este procedimiento era que se exigía que los “administrados” acudieran al Tribunal para recabar los escritos o informes que se presentaran en el procedimiento; es decir, las notificaciones que se hacían a través del Toma Razón Electrónico solo eran informativas, pues si daban cuenta de escritos u otros documentos presentados, el “administrado” que quisiera contar con ellos debía acudir al propio OSCE. Esto afectaba sin lugar a dudas el derecho de los “administrados” a ser notificados propiamente e incluso de acceder al expediente, pues se centralizó todo el trámite en Lima.

Once años después, este procedimiento “virtual” no ha tenido mayores mejoras (soslayando el desarrollo de audiencias virtuales, que es un avance destacable) y se regula por la Directiva Nº 008-2012-OSCE/CD que es casi una réplica de las directivas que se emitieron para tal efecto desde 2007.

Esta situación implica que se están vulnerando no solo principios sino normas específicas del procedimiento administrativo. Así, conforme al artículo 30.1, sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales, “el procedimiento administrativo podrá realizarse total o parcialmente a través de tecnologías y medios electrónicos, debiendo constar en un expediente, escrito electrónico, que contenga los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado“. Asimismo, el artículo 30.2 señala que el procedimiento administrativo electrónico debe respetar “todos los principios, derechos y garantías del debido procedimiento previstos en la presente Ley, sin que se afecte el derecho de defensa ni la igualdad de las partes, debiendo prever las medidas pertinentes cuando el administrado no tenga acceso a medios electrónicos”.

La idea respecto a los servicios que presta la Administración Pública al ciudadano es que estos mejoren. Y si se trata de cautelar un debido procedimiento esto está pensado, fundamentalmente, a favor de las partes del procedimiento. De ese modo, resulta fundamental e indispensable que el TCE y el OSCE doten de mayores funcionalidades al sistema en el que administran la información de los procedimientos relacionados con las apelaciones en procedimientos de selección. De ese modo, deben garantizar el acceso de las partes a través de esos medios virtuales a todos los escritos y documentos en general que se presenten durante las actuaciones correspondientes. No resulta ni razonable ni eficiente que se exija que los “administrados”, para ejercer derechos fundamentales para su defensa (como son los de acceso a los escritos y demás documentos actuados en el procedimiento) tengan que acudir a la sede central del OSCE o a alguna de sus oficinas desconcentradas. Esto vulnera directamente el principio del debido procedimiento administrativo, pues impide (o por lo menos obstaculiza de manera importante) el ejercicio del derecho de defensa de las partes.

Por ejemplo, si una de las partes del procedimiento (sea el “impugnante” o algún “tercero administrado”) tiene su domicilio en una de las tres regiones en las que no existe oficina desconcentrada del OSCE, ¿cómo hace para poder manifestar lo que convenga a su derecho (lo que abonaría en mayor información para el TCE) si no puede acceder a la información que se presente físicamente en el procedimiento? Las alternativas que se le darán, si quiere leer el expediente, es que acuda a la sede central; y si quiere recabar copia de algún documento, deberá solicitarla por correo electrónico con al menos un día de anticipación. Es más, en el caso del acceso a los documentos presentados, si quien presentó el documento no adjuntó el número de copias necesario (cuestión que se “informa” a través de unos códigos casi encriptados que solo los entendidos en el tema comprenderán), el interesado debe pagar la tasa correspondiente al número de copias a reproducir. Y, además, en el correo que autoriza el recojo de las copias no se indica nada respecto a si corresponde o no efectuar pago alguno por las copias; en esos casos, la entrega de esas copias podría frustrarse por  cuestiones burocráticas como la imposibilidad, por la hora a la que citaron al administrado, de efectuar el pago de la tasa. ¿Qué se indicará? Que tiene que volver en otro momento. Esto es evidencia de un servicio deficiente a los ciudadanos.

Vale la pena tomar en cuenta que en el ámbito judicial, mediante Resolución Administrativa  N° 093-2018-CE-PJ del Consejo Ejecutivo, se ha establecido como criterio que los litigantes, abogados y/o apoderados podrán tomar notas de los expedientes judiciales utilizando sus celulares u otros equipos electrónicos que permitan tomar fotos, copiar o escanear un documento. ¿No podría implementarse con mayor facilidad esto en el caso del TCE? Actualmente, no se permite ingresar con teléfonos móviles a efectuar la lectura del Expediente. Por tanto, los “administrados” tienen que sortear muchos obstáculos para acceder a información relevante para el ejercicio de su defensa.

Además, es curioso que la Directiva Nº 008-2012 considere como un documento que no requiere decreto el de la información que presenten terceros a los que el TCE las haya solicitado. Esta información podría ser fundamental para la resolución de la controversia, pero se anexará directamente al Expediente. ¿Cómo ejerce su derecho de defensa sea el impugnante o el tercero administrado o incluso la Entidad?

La notificación a la que alude la Directiva Nº 008-2012 debería incluir, conforme lo requiere el artículo 30.1 de la LPAG “los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado”; de lo contrario se vulnera el debido procedimiento administrativo, máxime cuando existen una serie de trabas administrativas y burocráticas para acceder al expediente.

El paso que debería darse a nivel del TCE es el contar con un procedimiento electrónico real e integral, que cuente con un Expediente Electrónico y que, incluso, permita la presentación virtual o electrónica de los diferentes escritos y documentos. Los costos para esto no resultan demasiado altos. Y, luego, con un cambio de cultura administrativa, debe entenderse más a los “administrados” como ciudadanos que tienen derecho a estar informados de todas las actuaciones que se desarrollen dentro del procedimiento administrativo.

Algunas Propuestas para una mejora inmediata

  1. En tanto no sea posible implementar de manera integral y real el procedimiento administrativo electrónico, debería establecerse como obligación de las partes de un procedimiento el presentar el número de copias necesario para entregar a los intervinientes. Si esto no se cumple, no debería cargarse con el costo al interesado, sino que la entrega debería ser gratuita, pudiendo ser incluso una entrega virtual (documento escaneado), lo que facilitaría las cosas para el TCE y las partes.
  2. La lectura de expedientes debe ser entendida como derecho de los “administrados” y, en esa medida, se puede facilitar las gestiones referidas al mismo, tanto para las partes como para el propio TCE, permitiendo que se tomen fotografías de los documentos que conforman el expediente, lo que  reduciría trámites a cargo del Tribunal e implicaría una descarga de labores irrelevantes.

OSCE, arrendamiento y responsabilidades

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Nuevamente el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se encuentra en el centro de atención pública, pero por un escándalo mediático: el contrato de arrendamiento de un local por S/ 15 000 000,00, por un plazo de 3 años. Aparentemente se previó en ese caso incluso el pago adelantado de la renta. En el programa de televisión Panorama saltó a la luz pública un asunto que ya era objeto de críticas en el ámbito más interno. Políticamente, esto fue aprovechado por personajes vinculados a la más oscura de las gestiones de esa Entidad, quienes aparecen como “expertos” en la materia; sin embargo, ese es un asunto de costos de oportunidad en la política, que otros líderes políticos no maximizan.

Desde una perspectiva técnica, considerando además que dicha Entidad funciona en dos edificios independientes, lo que le resta eficiencia, esa contratación era posible; pero, en un contexto de austeridad, que una Entidad pública alquile un local de 6 000 metros cuadrados en un edificio de oficinas en una de las zonas más exclusivas de la ciudad, es totalmente impertinente y, además, resulta claro que no se cuida del principio de mayor valor del dinero público. Por tanto, las consecuencias de esto eran previsibles: “El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) informó que ha aceptado la renuncia de Blythe Muro Cruzado a la presidencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del estado (OSCE)” informó anoche el diario La República.

El OSCE ha sido víctima de sus propias normas y procedimientos. ¿No existe realmente pluralidad de proveedores para oficinas con las características requeridas? El costo, a partir de lo que se aprecia, incluye la implementación de los ambientes, es decir, no será “en gris”, sino con toda la implementación correspondiente.

No es el primer caso de un contrato de arrendamiento que genere ese nivel de escándalo. Lamentablemente esto es consecuencia de un Estado que funciona como si se tratara de entidades desmembradas y completamente aisladas; se requiere de una planificación integral para que se constituya una sede para todas las Entidades que conforman el sector público, al menos en su nivel central. Es decir, debería pensarse en destinar un complejo urbano (una suerte de pequeña ciudad para el funcionamiento del Estado) en el que funcionen todas las entidades del sector público que forman parte del gobierno central, por lo menos. Esto permitiría incluso actuar decididamente en línea con la descentralización de las funciones del Estado.

Lamentablemente, como las Entidades actúan como compartimentos estancos, cada unidad debe velar por una sede adecuada para el funcionamiento de la misma, garantizando, entre otras cosas, la seguridad de los trabajadores. Y esto implica mayores costos a destinar por ese concepto y genera, además, incentivos perversos tanto para el sector público como privado.

Ya el gobierno, por intermedio del Premier, ha anunciado que se investigará el contrato que suscribió el OSCE. Según informa Gestión (página 16 de la edición del día de hoy, 17 de abril de 2018) “no habría pruebas sobre presuntos daños estructurales y riesgo en su actual sede —de ocurrir un sismo de mediana magnitud—, que es la justificación de esa entidad para el alquiler en Surco”. Esto, seguramente, dará lugar a identificación de responsabilidades, pues se está cuestionando directamente lo que habría sido la justificación central para esa contratación.

En tanto, el cambio de directivos en el OSCE, en tan breve tiempo, seguramente seguirá afectando el funcionamiento de una Entidad tan importante como esta. Esperemos que la persona designada para sustituir a la Presidenta Ejecutiva renunciante tenga la capacidad de liderar una reforma necesaria desde hace mucho tiempo para recuperar el liderazgo institucional del OSCE, con atención también a los requerimientos actuales del país, sin mantenernos atados a formas y procedimientos muchas veces anticuados. El reto es enorme.

Riesgo Entidad

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Me permito compartir una breve reflexión de mi amigo y socio Luis Juárez Guerra que plantea un punto de partida muy interesante para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas. Esto recuerda el planteamiento de Octavio Paz al referirse al Estado como el “ogro filantrópico”.

RIESGO ENTIDAD

Luis Juárez Guerra

A veces nos preguntamos por qué dos entidades públicas compran un mismo bien, obra o servicio a un precio distinto, o por qué los productos u obras que adquieren algunas de ellas son de baja calidad o presentan fallas regularmente, o por qué no le venden al Estado proveedores con mayor reputación en el mercado o, si lo hacen, son selectivos con las entidades públicas a las que proveen. En las siguientes líneas trataremos de esbozar algunas respuestas a estas interrogantes.

Como insumo del presente análisis, resulta útil recurrir al concepto “riesgo país”, entendido como la probabilidad de que un país incumpla sus obligaciones de crédito soberanas, la cual se mide a través de indicadores basados en la predictibilidad de que tal evento (el incumplimiento) suceda, asignándose a dicho país un ratio o índice específico. En términos prácticos, cuando un Estado pretenda obtener un crédito soberano se le asignará una determinada tasa de interés, acorde al grado riesgo país asignado al mismo, de manera que, a mayor riesgo país, mayor costo del crédito.

En el Perú, la normativa de contrataciones públicas ha optado por la desconcentración en la adquisición de bienes, servicios y obras que requiere la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines u objetivos; es decir, no existe un ente centralizado que los adquiera, sino que cada Entidad Pública, integrante del aparato administrativo, realiza sus propias adquisiciones. El artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado (la Ley) establece las entidades comprendidas bajo su ámbito, siendo más de tres mil a nivel nacional.

Hoy, esta múltiple demanda es cubierta o satisfecha por proveedores (contratistas) privados por un monto global que bordea los 26 mil millones de soles y que representa el 5% del PBI nacional. Lo relevante del caso es que los proveedores se vinculan (contratan) con toda clase de entidades públicas, cada una con una diferente “cultura” o “forma de contratar” (acorde a su nivel de gobierno corporativo), asumiendo los primeros distintos riesgos, según la entidad de que se trate, consistentes en demora en los pagos, bases administrativas deficientes, retraso en el cumplimiento de otras obligaciones, burocracia (en el mal sentido del término), expedientes técnicos deficientes, demora en la respuesta a solicitudes (de prestaciones adicionales, de ampliaciones de plazo), corrupción, entre otros.

A estas vicisitudes, que varían de entidad a entidad, me permito denominarlas en conjunto como “riesgo entidad”, entendido como el grado o expectativa de incertidumbre que se genera al contratar con una determinada entidad pública, y que incide en el resultado o rentabilidad del negocio para la parte privada. A nuestro entender, ésta puede ser la causa de las situaciones que, a manera de interrogante, planteamos líneas atrás.

Hasta donde sabemos, no existe en el Perú ningún tipo de estudio o investigación que i) describa o detalle el comportamiento (performance) de las entidades públicas en las contrataciones que realizan, ii) identifique las fallas o deficiencias que se vienen presentando y, iii) distinga a las entidades según el grado de cumplimiento de las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, bajo estándares de eficiencia, como la denominada “gestión por resultados”.

Por tanto, a fin de dotar de mayor eficiencia a las contrataciones públicas, consideramos importante madurar el concepto de riesgo entidad antes esbozado, mediante la implementación de mecanismos que permitan hacer una medición certera y objetiva del grado o nivel de cumplimiento de los contratos por parte de las entidades públicas.

La principal fuente de información debería provenir de las propias experiencias del sector privado, canalizadas a través de la plataforma virtual del SEACE, vía encuestas u otros. Asimismo, de las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de los laudos arbitrales.

El resultado final debería consistir en la confección de un ranking de entidades públicas según el grado de riesgo entidad asignado, a ser difundido en el propio SEACE. Entendemos que las primeras interesadas en mejorar su índice serán aquéllas entidades que cuenten con un elevado grado de riesgo, generándose así un círculo virtuoso de búsqueda de mayor eficiencia, por parte de las mismas.

En suma, la respuesta a las interrogantes iniciales podría ser entonces que, al asignar los privados un mayor riesgo a una determinada entidad, la “castigarán” con un mayor precio (cotización), o simplemente, dejarán de venderle, en cuyo último caso, serán abastecidas por proveedores de baja reputación con productos de menor calidad.

De alguna manera, lo que se busca con el presente análisis es desenfocar el problema en la parte privada, para situarlo en la parte pública, a fin de identificar las fallas que se vienen presentando y sus posibles soluciones.

¿Piedra de toque para el arbitraje en contrataciones del Estado?

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El 24 de mayo de 2017, en El Comercio, se publicó un artículo de Walter Albán, Director de Proética, en el que afirma que “los arbitrajes ad hoc, más allá de la formalidad de su instalación al inicio del proceso, no guardan mayor obligación que la de entregar copia de su resolución final (el laudo arbitral) al organismo público supervisor (OSCE). En definitiva, es evidente que el procedimiento ad hoc resulta a todas luces opaco y muy difícil de controlar” (resaltado mío). Si bien comparto esta afirmación, que además es innegable, cabe formular la interrogante respecto a si las cosas han sido realmente distintas, en el caso del arbitraje institucional; es decir, ¿han sido o son los diversos arbitrajes institucionales en materia de contrataciones públicas (contrataciones del Estado, concesiones, asociaciones público privadas, y otros regímenes) procedimientos diáfanos, sujetos a un control riguroso por parte de las instituciones arbitrales o el OSCE?

¿Es la modalidad del arbitraje un elemento esencial para determinar su calidad?

Creo en lo personal que la problemática que se presenta en la práctica cotidiana y masiva del arbitraje en contrataciones del Estado transciende el tema de la modalidad del arbitraje y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan. Sin embargo, el debate parece haberse reducido a una falsa solución dicotómica: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Y este falso debate me recuerda un post anterior (“Lío de blancos” en el arbitraje) en el que afirmé que, “en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros”.

Con una afirmación bastante categórica, el Informe de la Comisión Presidencial de Integridad planteó la necesidad de “Establecer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional, tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad. Para estos efectos, las instituciones arbitrales deberán ser acreditadas por el OSCE”. Es decir, de acuerdo a esa Comisión, este punto constituye la piedra angular de las acciones necesarias para resolver los problemas propios del arbitraje en materia de contrataciones del Estado. Y, en buena cuenta, las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, en la parte de arbitraje, siguieron exactamente esta recomendación. Sin embargo, no queda claro el sustento de este planteamiento. ¿Se evaluó data empírica sobre el particular que permita arribar a esa conclusión con tal contundencia?, ¿se evaluó si resulta realista implementar un arbitraje institucional serio y célere a nivel nacional?

En la interesante investigación sobre el arbitraje, desarrollada por el Instituto de Defensa Legal (IDL Reporteros), se concluye que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. ¿Los procesos que IDL analizó y que dan lugar a que se llegue a esa drástica conclusión fueron todos arbitrajes ad hoc?, ¿o, más allá de la modalidad específica, se trata de un problema ínsito al arbitraje y a su regulación?, ¿los árbitros que de manera reiterada han resuelto en esos casos emblemáticos participaron solo en arbitrajes ad hoc o también en arbitrajes institucionales?, ¿se trata de arbitrajes en contratos de obras sujetos a la Ley de contrataciones del Estado o también sujetos a otros regímenes como concesión de obras públicas y asociaciones público privadas?, ¿no será que la opacidad a la que se refiere Albán se deriva de la confidencialidad del arbitraje, comprensible relativamente en el ámbito de los contratos privados, pero absolutamente injustificable en el terreno de la contratación pública?, ¿las normas de transparencia y publicidad del arbitraje que existen en la normativa de contrataciones del Estado se aplican a esos otros regímenes de contratación pública (concesiones, asociaciones público privadas, etc.) o en ellos rige más bien el principio de confidencialidad?, ¿es aceptable que la disposición y decisiones respecto a recursos públicos se den bajo el manto de la confidencialidad?, ¿no será un problema grave la profusa dispersión de la normativa de contratación pública?, ¿tendrá que ver la opacidad del arbitraje con el manejo propio de los árbitros, con sus calidades profesionales y personales?

Por otro lado, en el informe de la Contraloría, El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013, se concluye que “El 62% de arbitrajes ha sido desarrollado mediante arbitraje ad hoc y el 38% mediante arbitraje institucional. Aun cuando el tipo de arbitraje institucional representa un menor porcentaje respecto al arbitraje ad hoc, su crecimiento ha sido relevante a partir del año 2010 en que registra 110 arbitrajes frente a 24 en el 2009, llegando a concentrar en el año 2013, 340 arbitrajes bajo esta modalidad. De igual forma, es importante resaltar que en el año 2013, el número de arbitrajes institucionales ha sido mayor que el de los arbitrajes ad hoc, 340 frente a 261 arbitrajes respectivamente” (resaltado mío). Como puede apreciarse en el mismo Informe, justamente el mismo año 2013 se registra el mayor número de Laudos Arbitrales y, además, el mayor monto dispuesto en arbitrajes para que el Estado pague a sus contratistas. ¿Será que la incidencia de esos montos se encuentra fundamentalmente en los arbitrajes ad hoc, que ese año fueron los menos?, ¿en los arbitrajes institucionales, que fueron los más, le habrá ido mejor al Estado? ¿Cómo habrán sido las cifras los años 2014, 2015 y 2016?

¿Qué otros problemas afectan el arbitraje con el Estado?

Sincerando las cosas, entonces, los problemas que afectan al arbitraje trascienden la cuestión de la modalidad bajo la que se desarrollan. Deberíamos empezar por señalar que la sola presencia del Estado en un contrato con un particular hace que ese contrato adquiera ciertas características especiales que lo diferencian esencialmente de los contratos estrictamente privados. Y esta afirmación vale para contratos a nivel nacional (derecho interno) como a nivel internacional (por ejemplo, en el ámbito del derecho de las inversiones). En ambos espacios, cuando se ha incorporado al arbitraje como medio de solución de controversias, este se ha visto cuestionado por los resultados de esos arbitrajes que, en porcentajes muy altos resultaban desfavorables a los Estados. Esta situación ha generado la deslegitimación del arbitraje, lo que ha dado lugar a esfuerzos por incluir mecanismos que hagan más transparente su desarrollo e incluso a permitir que se incorporen actores distintos a las partes para una mejor cautela de temas de interés público. Y, por supuesto, en el caso del Reglamento del CIADI, por ejemplo, a tener como causal de anulación del Laudo que se detecte corrupción en uno o más miembros del Tribunal Arbitral.

Transparencia y publicidad

En el ámbito del arbitraje en las contrataciones del Estado hay un cierto nivel de consenso en la necesidad de mayor transparencia en el arbitraje, razón por la que nadie discute hoy la publicidad de los Laudos Arbitrales. Sin embargo, cabe formular diversas interrogantes al respecto: ¿se cumple con la publicidad de todos los Laudos Arbitrales?, ¿por qué el OSCE tiene registrados solo una pequeña parte de esos Laudos? ¿Es congruente con esto que el Laudo Arbitral deba notificarse físicamente cuando bien podría haberse dispuesto su notificación exclusiva vía publicación en el SEACE, con lo que se aseguraba al mismo tiempo la publicidad de todos los Laudos? Por otro lado, ¿se ha replicado estas normas de publicidad y transparencia en los arbitrajes relacionados con contratos bajo otros regímenes de contratación pública como concesiones o asociaciones público privadas? Más allá de la publicidad del Laudo, ¿qué medidas se podrían tomar desde la sociedad civil respecto a un Laudo Arbitral manifiestamente ilegal y hasta fraudulento?, ¿de qué nos sirve esa publicidad cuando las cosas ya están dadas?

Deficiente gestión contractual en el Estado

Muchas veces las Entidades públicas se ven involucradas en procesos arbitrales en los que no podrán lograr éxito, ni siquiera remotamente, toda vez que la gestión contractual de parte de sus funcionarios tiene problemas atribuibles a la propia Entidad desde la etapa de actos preparatorios (por ejemplo, la mala elaboración de un expediente técnico), el procedimiento de selección (por ejemplo, por la inadecuada evaluación de la propuesta del contratista) o el contrato (por ejemplo, por la indebida atención de solicitudes del contratista). O simplemente, se entra a un arbitraje porque los funcionarios (muchas veces acosados por los órganos de control institucional) prefieren no tomar determinadas decisiones y prefieren que sean los árbitros los que finalmente decidan sobre el particular. Es decir, en estos casos estamos frente a arbitrajes en los que los resultados están echados desde el principio en contra de las Entidades.

Incluso en el Informe mencionado de la Contraloría se concluye que “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral. Estos resultados se dan por las causas que generan que el Estado sea llevado a un arbitraje y que por lo general, están referidas a problemas en el proceso de gestión en las contrataciones públicas”. Culmina la Contraloría precisando que “Si el problema es la gestión de las obras y compras, debería fomentarse la conciliación para evitar mayores costos propios del arbitraje (tiempos y costos mayores)”. ¿Es lo mismo “promover” que “poner entre la espada y la pared” a los funcionarios para que, frente a una propuesta conciliatoria de un contratista, estos determinen si conviene aceptar o rechazar dicha propuesta, tomando en cuenta un incierto resultado arbitral, como se hace en la normativa vigente de contrataciones del Estado?, ¿no será que el nuevo marco normativo de contrataciones del Estado está generando un incentivo perverso por el cual los contratistas podrán formular propuestas conciliatorias arbitrarias y que tendrán que ser evaluadas por las Entidades, tomando en consideración que los Laudos Arbitrales no tienen un marco de previsibilidad o de predictibilidad mínimo razonable?, ¿no será esta un nueva Caja de Pandora o, en términos del IDL, un nuevo sifón?

Esto nos enfrenta a la necesidad de que el Estado efectúe las modificaciones necesarias para lograr una gestión de los contratos eficiente y que se soslayen las cuestiones meramente formales y de procedimiento. Asimismo, resulta fundamental que se centralicen estas tareas en la mayor medida posible, pues eso haría más eficiente la contratación, pero permitiría también que se focalice el control. Es decir, el desarrollar una gran central de gestión de las contrataciones públicas es una tarea fundamental, pues tratándose de una sola gran Entidad, sus funcionarios podría ser fiscalizados permanentemente e incluso podría plantearse que la Unidad de Inteligencia Financiera tenga bajo el ámbito de actividades fiscalizadas las relativas a las contrataciones públicas, ámbito especialmente sensible a la corrupción.

¿El arbitraje está exento de problemas?

Ahora bien y sin perjuicio de lo anterior, ¿es verdad que el sistema arbitral como tal no presenta muchos problemas?, ¿no debería haberse establecido como causal de anulación de un Laudo, al menos para contrataciones públicas, el que exista corrupción de algún miembro del Tribunal, como lo hace el Reglamento del CIADI?, ¿no debería preverse como causal que un Laudo Arbitral vulnere el orden público nacional?, ¿será la solución establecer (como lo hace la nueva normativa) requisitos tan complejos para que una Entidad pública interponga un recurso de anulación de un Laudo que, en verdad, reducirá casi por completo la posibilidad de interponerlo efectivamente?, ¿veremos ahora en los Consejos de Ministros discutir si corresponde o no autorizar la interposición de un recurso de anulación contra un Laudo Arbitral que un determinado Ministerio cree que ha incurrido en algunas de las causales establecidas?, ¿los Ministros tendrán el tiempo y hasta la disposición de autorizar lo mismo para el caso de las Entidades bajo su competencia sectorial? ¿Es razonable liberar de responsabilidad a los procuradores por no interponer un recurso de anulación?, ¿en qué casos?, ¿incluso cuando se haya logrado subir esos difíciles peldaños para lograr la autorización correspondiente?

La designación de los árbitros

Al igual que muchos otros problemas, en el arbitraje estamos frente a una actividad humana en la que esta depende en mucho de la calidad de los actores que participan en el arbitraje. Y entender que el arbitraje es parte del sistema de administración de justicia resulta un imperativo categórico impostergable, pues muchos de los eximios profesionales que se dedican a esta actividad afirman que la justicia no es un fin en sí mismo para el arbitraje, pues este depende, más bien, de la voluntad libre de las partes. Sofisma puro y burdo.

Recojo aquí lo que Fernando del Mastro, en un artículo publicado en El Comercio, afirma sobre la abogacía: “En gran medida, creo que estamos ante una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Esta idea resulta aplicable también al arbitraje. ¿No se sienten muchos árbitros más allá del bien y del mal?

Y esto nos lleva a plantear la necesidad de revisar la forma de designación de los árbitros. ¿Es positivo el criterio de designación por las propias partes?, ¿cuáles son los criterios que rige en el caso de los proveedores y contratistas para la designación de los árbitros que la normativa les permite?, ¿cuáles son esos criterios en el caso de las Entidades Públicas? Siendo los árbitros el espejo de la calidad de un arbitraje, ¿es o ha sido positivo el que las partes conformen sus propios Tribunales?, ¿no se ha generado a partir de eso camarillas de árbitros con fines puramente lucrativos, sin reparar en los costos para el propio sistema arbitral?, ¿no sería mejor para promover la conformación de Tribunales idóneos que la designación de los árbitros estuviera a cargo de Entidades especializadas (instituciones arbitrales y/o el OSCE) en todos los casos?, ¿no cuidarían estas instituciones de esas designaciones si asumieran responsabilidad por ellas?

La deficiente defensa del Estado en arbitrajes

La Contraloría afirma que “Es necesario fortalecer la gestión de los procesos arbitrales con especialistas para ejercer una adecuada defensa de los intereses del Estado que no se enfoque estrictamente desde el punto de vista procesalista, sino que sea complementado con la parte técnica y el apoyo de los órganos de línea de la entidad”. Por su parte, la Comisión Presidencial de Integridad recomienda en su informe “Crear una procuraduría especializada en arbitrajes derivados de contrataciones con el Estado que se encargue de monitorear y asesorar a los procuradores que tienen a su cargo la defensa en estos arbitrajes”.

¿Se ha avanzado al respecto?, ¿será la solución implementar la propuesta de la Comisión Presidencial? ¿No sería conveniente preguntarse por qué una empresa pública como SEDAPAL logró, según IDL, resultados favorables (3 a 0) frente a una empresa transnacional tan fuerte, a diferencia de otras entidades que sufrieron la goleada en contra?, ¿delega SEDAPAL su defensa a una “procuraduría especializada” o asume directamente esa defensa técnico legal? ¿No será mejor crear unidades especializadas en materia de arbitraje y contrataciones del Estado en cada Entidad, para que asuman estas la defensa de las Entidades?

 

Epílogo

Previo agradecimiento a Luis Juárez Guerra y a Luis Miguel Hernández Ibañez por la lectura del presente post y sus críticas y sugerencias, concluyo el presente artículo indicando que creo que son todos los señalados —y más— los problemas que hay que plantearse y resolver para que el arbitraje recupere su legitimidad en el ámbito de las contrataciones del Estado, pero también en esos otros regímenes de contratación pública en los que la opacidad y el secretismo es la regla. Ya eso se vivió en el ámbito internacional en los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras. Y, en ese caso, la demanda de mayor transparencia y publicidad, así como la comprensión de la dimensión pública de esos contratos, ha cobrado mayor relevancia.

La auditoría de las contrataciones del Estado

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Como toda actividad, la gestión de las contrataciones públicas requiere que se audite la misma de manera intensa y, al mismo, tiempo seria. Ya la OECD ha señalado en repetidas ocasiones que la contratación pública es a nivel global “la actividad gubernamental más vulnerable a la corrupción”.  Por tanto, la actividad de control es indispensable. Pero, lamentablemente, la auditoría muchas veces se pierde en el culto de las formas, cuestión a la larga irrelevante, o simplemente corta la madeja por la parte más débil del hilo, dejando que los casos más relevante queden impunes y enfatizando su actividad en casos realmente irrelevantes.

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La Procuraduría Anticorrupción hizo un estudio interesante que culminó en una publicación bajo el título de La procuraduría anticorrupción en perspectiva crítica: Reparaciones civiles/investigación/sistema de información, en la que plantea una clasificación interesante de la carga procesal que tenía a su cargo (casos tipo A, de alta importancia; B, de altos montos de reparación civil; C, de funcionarios de bajo rango; D, con montos escasos de reparación); el 63,8% de su carga eran casos C y D. Con sustento, planteó que no deberían detenerse en casos que no tengan importancia como emblemas o que no tengan importancia debido al cobro posible de la reparación civil relevante. Si bien esto no puede ser aplicado automáticamente a las funciones que cumple la Controlaría General de la República y el Sistema Nacional de Control, sí constituye un elemento fundamental de análisis para racionalizar las intervenciones que realiza y generar mayor eficiencia en sus resultados, sin que eso signifique promover la parálisis del aparato estatal.

Ahora bien, lo primero que debe tenerse en cuenta para una adecuada auditoría de las contrataciones del Estado es que resulta fundamental considerar que la propia Ley N° 27785 establece, en su artículo 6, que el control gubernamental “consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes”. Por tanto, la actividad —y en particular la gestión de las contrataciones del Estado— de todos los órganos de control debe estar orientada por estos criterios.

En esa misma línea, la misma Ley N° 27785 tiene entre sus principios rectores los siguientes:

  • Presunción de licitud, por el cual, “salvo prueba en contrario, se reputa que las autoridades, funcionarios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes”.
  • Flexibilidad, por el que, al realizarse el control, “ha de otorgarse prioridad al logro de las metas propuestas, respecto de aquellos formalismos cuya omisión no incida en la validez de la operación objeto de la verificación, ni determinen aspectos relevantes en la decisión final”.

Estos principios son fundamentales, el primero tiene que ver incluso con derechos humanos no disponibles, como el del derecho a un debido proceso. El segundo, tiene que ver con la necesidad de no sucumbir ante las formas, sino plantearse una mirada con cargo a los resultados; esto último cobra importancia central con una norma como la Ley N° 30225, que ha tratado de aterrizar el criterio de gestión por resultados para las compras públicas.

Además, la Ley N° 27444, LPAG, establece el principio de verdad material, por el cual en el procedimiento, “la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas”.

Por último, mediante Resolución de Contraloría Nº 532-2005-CG, se aprobó la Guía de las Auditorías de las Adquisiciones y Contrataciones del Estado, tomando en cuenta que el ejercicio de la función de control, a cargo de la Contraloría General de la República y los órganos que conforman el Sistema Nacional de Control, debe ser desarrollado con criterios técnicos y dada la especialidad y complejidad de las contrataciones públicas. En ese documento se estableció los criterios y procedimientos que debían seguirse para auditar, adecuadamente, la gestión de las contrataciones del Estado. Si bien es cierto se trata de un documento antiguo, se encuentra vigente y resulta de mucha utilidad.

Un punto adicional que debe tenerse en cuenta es que, conforme señala Retamozo (Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Análisis y comentarios. Jurista editores E.I.R.L., Tomo I), en la evaluación de las responsabilidades administativas relacionadas con las contrataciones del Estado, “los auditores determinan las distintas responsabilidades con la genérica frase ‘infracción a la norma’ […]; situación que incrementa la discrecionalidad de quien tiene a su cargo efectuar el control de la legalidad, a lo que se agrega algunas veces […] la indebida presunción de culpabilidad que el Auditor pueda hacerse del rindente” .

Siguiendo al mismo autor, la Contraloría ha considerado como un escenario crítico la denominada “tipicidad genérica”, pues esta, “además de constituir un factor de indefensión de los rindentes, y de incremento de la discrecionalidad del Auditor en la determinación de responsabilidades, dificulta la evaluación que deben hacer los Órganos conformantes del Sistema Nacional de Control, pudiendo, en consecuencia, debilitar el carácter de Prueba Pre-constituida del que están revestidos los informes de control” .

Designan Presidenta Ejecutiva del OSCE

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Mediante Resolución Suprema N° 035-2016-EF, publicada hoy en el boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se designó a Ana Teresa Revilla Vergara como nueva Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado.

Desde este blog, le deseo éxito en la gestión de esta importante institución del Estado.

Presidenta del OSCE

Nuevo acuerdo del Tribunal de Contrataciones del Estado

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El Tribunal de Contrataciones del Estado ha aprobado y publicado el Acuerdo de Sala Plena N° 1-2016/TCE, el mismo que fuera propuesto por el Vocal Víctor Villanueva Sandoval y que establece como criterio de interpretación del literal k) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado el siguiente:

Acuerdo 1-2016-TCE

Esta presentación simplifica el alcance de este Acuerdo y permitirá hacer un mejor análisis de sus efectos prácticos.

Nuevo sistema de abastecimiento del sector público

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El día de hoy, en el diario Gestión, se publica una nota en la página 16, en la que se recoge el anuncio del Primer Ministro, Fernando Zavala, de que uno de los proyectos de Decreto Legislativo que presentaría el Poder Ejecutivo, de ser aprobadas las facultades legislativas en materia económica, estaría referido a la creación de un nuevo sistema de abastecimiento público, el mismo que estaría conformado por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (que al momento sigue aún con una Presidenta Ejecutiva encargada), Perú Compras (la central de compras del Estado peruano) y la Superintendencia de Bienes Nacionales.

Sistema de abastecimiento

Esta idea parece interesante, aunque queda a medio camino, pues uno de los mayores problemas con los que se enfrenta la contratación pública es la profusa dispersión de regímenes y subregímenes de contratación; a este problema, debemos agregarle la dispersión institucional de Entidades que tienen a su cargo los diferentes tipos de contratación. Se puede hacer una breve presentación de esta dispersión:

  • Contrataciones del Estado, régimen general, bajo la supervisión del OSCE (Ley N° 30225 y su Reglamento)
    • Regímenes especiales:
      • Qaliwarma
      • Petroperú
      • Contratos internacionales
      • Contrataciones a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores para cumbres internacionales de interés nacional
  • Inversiones privadas, bajo la supervisión de Proinversión
    • Concesiones de obras y servicios públicos (Decretos Supremos N° 059 y 060-96-PCM)
    • Asociaciones Público Privadas (Decreto Legislativo N° 1224 y Reglamento)
    • Obras por impuestos (Ley N°29230)
  • Procesos de contratación especiales de organismos reguladores
  • Sistema Nacional de Bienes Estatales, a cargo de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (Ley Nº 29151 y otras) y que regula la gestión integral de los bienes estatales:
    • Bienes inmuebles
    • Bienes muebles

Como puede apreciarse de esta simple relación de regímenes e instituciones supervisoras o rectoras, la dispersión es profusa y eso hace, sin lugar a dudas, más compleja la gestión pública de abastecimiento del Estado, así como más complejo e ineficaz el control. Con apoyo del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo, se llevó a cabo el segundo Diagnóstico del Sistema de Adquisiciones Públicas del Perú en el que puede leerse que “la buena práctica internacional supone que todas las contrataciones se realicen mediante un único régimen general, ya que la multiplicidad de regímenes dificulta la aplicación de la normativa para los operadores así como su supervisión y control”. Este es un paso necesario si, de verdad, quiere hacerse una reforma en el sistema de contratación pública del Perú con criterios modernos y de buenas prácticas internacionales.

Ya José Antonio Moreno escribió algún tiempo atrás que este tipo de circunstancias nos colocan en una situación que constituye “una excelente oportunidad para llevar a cabo una reforma sustancial de nuestro sistema de contratación pública y aprobar una nueva regulación que de forma decidida simplifique e impulse el cumplimiento de los principios esenciales de la contratación pública y permita una uniformidad jurídica en todos los contratos del sector público”.

CONTRATACIÓN PÚBLICA, DESARROLLO Y CONTROL

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El día de hoy se publicó un artículo mío en la página 13 del Diario Oficial El Peruano.  Aborda el tema de la difícil relación entre la gestión pública y el control, centrándose en la contratación pública de manera especial. Esta cuestión ha estado en la agenda mediática de estas semanas e incluso lo ha abordado el prestigioso Carlos “Carlín” Tovar.

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En este artículo hago una crítica, además, de la dispersión del sistema de contratación pública. Lo comparto con ustedes para su lectura, crítica y comentarios.

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En un contexto de ralentización de la economía mundial y nacional como el actual, el impulso de los proyectos públicos resulta esencial para la reactivación económica. El sistema de contratación pública peruano cuenta hoy con un mejor marco regulatorio, que, al menos en teoría, ha pasado de un enfoque legalista a uno de gestión por resultados. Sin embargo, presenta una serie de debilidades que es necesario plantear para su evaluación y mejora.

1. Hay una dispersión normativa e institucional de regímenes de contratación (concesiones, APP, obras por impuestos, etc.), lo que hace más compleja e ineficiente la actividad contractual del Estado. Además, determinadas entidades pueden contratar fuera de la Ley de contrataciones del Estado. Conforme al Diagnóstico del Sistema de Adquisiciones Públicas del Perú “la buena práctica internacional supone que todas las contrataciones se realicen mediante un único régimen general, ya que la multiplicidad de regímenes dificulta la aplicación de la normativa para los operadores así como su supervisión y control”. Regular un sistema unitario es un reto impostergable.

2. La contratación estatal está descentralizada con esquizofrenia, lo que hace que el Estado pierda su potencial como mayor contratante y no obtenga beneficios por volúmenes de contratación; a través de contrataciones centralizadas podría orientar positivamente el mercado con criterios sociales y medioambientales. Se requiere fortalecer una eficiente y transparente agencia central de compras que permita alcanzar estos objetivos.

3. La normativa se hace profusa en detalles irrelevantes de procedimientos formales que aparejan, además, innumerables responsabilidades para los funcionarios. No se sigue un criterio propio de abastecimiento, que promueva competencia en el mercado público, sino criterios legales destinados a perseguir posibles infracciones. Y el Sistema Nacional de Control centra su objetivo en buscar conductas que infrinjan esas formalidades, para determinar responsabilidades administrativas, civiles y penales; no busca promover una contratación transparente, competitiva y eficiente, lo que se podría lograr si ejerciera sus facultades de control previo y concurrente; el control preferido es el posterior, por el cual simplemente se trata de ir a la caza perversa de errores de los funcionarios para recomendar su sanción.

La Ley N° 30225 ha planteado de manera ambiciosa que la contratación se orienta con criterios de “gestión por resultados”, pero su Reglamento no ha aterrizado esto, razón por la que podría quedarse en letra muerta sino se impulsa de manera concreta su aplicación en la gestión y en el control, toda vez que un control formalista no coadyuva a una contratación transparente y menos eficiente y, por el contrario, obstruye a los buenos funcionarios y ahuyenta a los buenos proveedores.

Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública

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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

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En el caso de la solución de controversias surgidas durante la etapa de ejecución de los contratos, se han producido modificatorias importantes que creo necesario, primero, reseñar, y, segundo, analizar. Con el presente post, pretendo complementar uno anterior referido a las Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 30225.

Como señalé aquella vez, en el artículo 45 (norma sumamente extensa y densa), la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”.  Dicho artículo, en su numeral 1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación, el arbitraje y la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de obras. Esto es desarrollado en el artículo 182 del Reglamento, el que señala que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato “se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje, según el acuerdo de las partes”. Es decir, son las partes las que definirán qué alternativas quieren tener para afrontar sus controversias eventuales. Sin embargo, precisa que las controversias referidas al incumplimiento del pago final son resueltas mediante conciliación y/o arbitraje; no sería aplicable, por tanto, la junta de resolución de disputas.

Conciliación

El mismo artículo 182 establece, desarrollando la Ley, que, bajo responsabilidad, “el Titular de la Entidad o por [sic] quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal. Este paso es fundamental y, creo, dará lugar a una mayor seriedad de parte de las entidades y funcionarios públicos frente a la posibilidad y hasta necesidad de que se resuelvan controversias directamente por las partes cuando esto sea posible y hasta conveniente.

El artículo 183 establece aspectos de tipo más procedimental para la efectiva aplicación de la conciliación, incluyendo la obligación de registrar en el SEACE las actas de acuerdo por parte de las Entidades.

Arbitraje

El artículo 184 establece que el arbitraje en materia de contrataciones del Estado “es nacional y de derecho”. Esta norma zanja el tema de si resulta posible en este ámbito el arbitraje internacional. Sin embargo, puede plantearse todavía algunas dudas, toda vez que mediante una norma de carácter reglamentario se estaría modificando una norma de jerarquía legal, como es el Decreto Legislativo N° 1071, Ley de arbitraje. Si bien esto podría defenderse desde la perspectiva de la especialidad de las normas, lo cierto es que resulta por lo menos discutible desde la perspectiva de la jerarquía normativa. Además, ¿qué tipo de arbitraje se desarrolla, fácticamente, entre un proveedor no domiciliado y una entidad pública? Insisto en que esta realidad, plausible a la luz de la normativa de contrataciones del Estado, debiera abordarse expresamente.

En el artículo 185 se establece que el OSCE debe publicar en su web “la relación de instituciones arbitrales acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”. Asimismo, se precisa que la acreditación de la institución arbitral “debe ser verificada por el funcionario que suscribe el contrato”.

Ese mismo artículo establece ciertos criterios de aplicación de los denominados convenios arbitrales patológicos, es decir, aquellos que contienen errores o imprecisiones. Así, tenemos los siguientes casos:

  • Cuando el convenio establezca que el arbitraje es institucional y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, o se refiera a una institución arbitral no acreditada. En este caso, el proceso arbitral no pierde su naturaleza institucional (lo que fue pactado por las partes), razón por la que se establece como remedio que se inicie dicho proceso “en cualquier institución arbitral acreditada”.
  • Cuando la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad a la suscripción del contrato, y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral respectivo debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada.
  • Cuando en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore un convenio arbitral (y debería entenderse cuando no se suscribe un convenio independiente), la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc.

Un tema que hay que destacar es que se ha establecido, de manera expresa en varios artículos, la naturaleza supletoria de esas disposiciones. De ese modo, solo se aplicarían en los casos en los que estemos frente a un arbitraje ad ho (independiente) y siempre que las partes no hayan pactado sobre el particular.

En el artículo 188 se incorpora una disposición fundamental desde mi punto de vista, estableciendo que las excepciones u objeciones al arbitraje “cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso”. La pregunta que cae por peso propio y que seguramente generará un nuevo espacio de interpretaciones diversas y hasta contrapuestas será respecto a cuando una excepción u objeción impide entrar al fondo de la controversia. Habría resulta de mucha utilidad el que se establezca por lo menos algún criterio para la aplicación de este extremo de la norma.

El artículo 189, referido a los árbitros, establece, como novedad, que en los arbitrajes ad hoc, “tratándose de controversias cuya cuantía sea igual o superior a mil Unidades Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolución o nulidad de contrato suscritos por montos iguales o superiores a dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de duda, serán resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) árbitros”.

Una novedad adicional de ese artículo es que los árbitros deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). Este Registro está regulado en los artículo 201 al 203. En el artículo 201 se establece que el RNA y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales “tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales” que se consideren aptos para desempeñar tales cargos. Claro está que el estar inscritos en el RNA no exime a los árbitros del deber de información o de revelación. Además, el RNA es independiente de las nóminas de árbitros que el OSCE y las instituciones arbitrales acreditadas deben elaborar.

En el caso de la inscripción en el RNA y en el RNSA se trata de procedimientos de aprobación automática. Estar inscrito en estos registros y tener vigente tal inscripción es requisito sine qua non para para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro o como secretario arbitral.

Por último, con respecto a los registros comentados, el artículo 203 establece los supuestos de nulidad de la inscripción en el registro, que son, primero, que el profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada, dentro del plazo otorgado; segundo, cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia, inconsistencia de la información consignada.

Es importante, además, la precisión que hace esa norma de que los profesionales cuya inscripción en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula solo pueden solicitar su reinscripción luego de transcurridos 5 años, en caso de falsedad de la información consignada, o de 2 años, en los demás casos, desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.

En cuanto a los impedimentos para ser árbitro (artículo 190), la norma ha establecido una cantidad mayor de supuestos, incluyendo de manera absoluta a los titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo; además, están los sometidos a proceso concursal, los sancionados con inhabilitación o suspensión por el Consejo de Ética; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que apareje la inhabilitación de la profesión y los sancionados por delito doloso.

Otro tema importante es el de la designación residual de árbitros, la misma que el OSCE efectuará a través de medios electrónicos y aleatorios. Sin embargo, resulta preocupante que en el caso de que una solicitud de designación residual se solicita de manera extemporánea, se establece que la solicitud de arbitraje “queda sin efecto automáticamente”. Debiera precisarse qué se entiende por esta consecuencia. ¿Es tan grave presentar fuera de plazo una solicitud cuando la demora podría explicarse en una búsqueda de designación consensual entre las partes, por ejemplo?

El artículo 197 establece que el laudo arbitral vincula a las partes del arbitraje, “no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario”. Esta norma es correcta, para evitar que mediante Laudos Arbitrales se afecten derechos de terceros ajenos al proceso arbitral; en cuanto a la motivación que debe incluir el Laudo, la pregunta es qué sucede si no se cumple con esta obligación de motivación del Laudo, ¿cuál es la consecuencia jurídica?

La extensión del presente post me obliga a cortar aquí y continuar en uno posterior.