Archivo por meses: abril 2020

Aislamiento social y parálisis arbitral

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¿Cuántos contratos celebrados por las Entidades públicas y privados existen?, ¿cuántos de esos contratos suscitaron controversias entre las partes y dieron lugar a arbitrajes, ¿cuántos arbitrajes en curso existen hoy?, ¿cuántos de ellos son institucionales y cuántos independientes (ad hoc)? Hoy estos contratos (en su mayoría) y todos los arbitrajes vinculados a estos contratos están suspendidos, paralizados, por la disposición gubernamental de aislamiento social obligatorio, decisión sustentada en recomendaciones de científicos y expertos y que resulta legítima en cautela de la vida y la salud de los habitantes de nuestro país

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Respecto a los contratos, resulta claro que la descentralización extrema de la actividad contractual del Estado se muestra hoy más que nunca como ineficiente. Quizá una actividad contractual centralizada, además de aportar en mejoras cualitativas y cuantitativas, estaría a cargo de un número menor de personas y, por tanto, el distanciamiento social sería menos traumático y quizá no habría afectado tantos contratos, pues estos podría seguir siendo gestionados por un número menor de personas y de manera remota. Nuevamente, parece muy importante que la contratación pública se unifique y sea desarrollada, desde su fase de preparación, pasando por la de selección e incluso la de ejecución contractual, por una sola Entidad con presencia nacional y con funcionarios de primer nivel y con sólida formación. Ahora bien, las Entidades Públicas no debería paralizar sus funciones vinculadas a la contratación pública, centrándose solamente en lo relacionado con la Pandemia. Hay muchas brechas que nunca se cerraron y que se agravarán si no se da continuidad a su atención. Por ejemplo, los programas sociales deberían tener continuidad; las compras de medicamentos o equipamiento médico distintos a los requeridos para el Covid-19, los contratos vinculados a infraestructura vial, no deberían paralizarse más tiempo. Si no, no solo regresaremos a la normalidad que tuvimos (que en temas de salud pública era dramática), si no que se podría afectar más la situación.

En el caso del arbitraje, este se desarrolla ahora de manera principal en la modalidad institucional, lo que significa que su organización y administración está a cargo de una institución que se encargará del soporte necesario para el buen desarrollo de las actuaciones arbitrales. Lo cierto es que en este periodo tan especial y extraordinario que vivimos por la pandemia, aunque las normas gubernamentales no lo dispusieron de ese modo, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y los Centros de Arbitraje más importantes del Perú han emitido sendos comunicados en los que informaban a todos los actores involucrados en los arbitrajes la suspensión de todos los plazos en los arbitrajes, sin perjuicio de lo cual destacaban que, en caso los árbitros y las partes acuerden continuar con las actuaciones arbitrales en forma virtual y remota, se podría levantar la suspensión. En la práctica, si no todos, la mayoría de arbitrajes siguen suspendidos, pues al menos una de las partes no tiene incentivos para levantar la suspensión. De ese modo, la incertidumbre jurídica se mantiene como un statu quo que no promueve eficiencia y que, incluso, podrá generar un afectación mayor de recursos públicos.

Por ello, habiendo decidido el gobierno ampliar por dos semanas más la cuarentena, sería muy importante que se emita una norma (Decreto Supremo), que disponga la continuación de los arbitrajes en la modalidad virtual. Tiene que tomarse en cuenta que, por un lado, los funcionarios y servidores públicos deberían estar cumpliendo con sus funciones de manera remota y que, por otro lado, los funcionarios y trabajadores de las empresas proveedoras podrían también cumplir con sus funciones de manera remota. Esta sería una manera de permitir que al menos se avance en la resolución de incertidumbres jurídicas que afectaban contratos y que no se prolongue más dicha situación.

Lo cierto es que esto no se logrará si no se emite una norma desde el gobierno que disponga la continuidad de los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. A fin de permitir que los actores involucrados cuenten al menos con el acervo documentario mínimo podría autorizarse de manera excepcional que acudan a sus centros de labores para recabar los documentos que se necesiten, aunque en el caso de los centros de arbitraje ya algunos pueden implementar rápidamente los expedientes virtuales. En el caso de Entidades del Estado, con los protocolos correspondientes, deberían seguir operando la áreas encargadas de la actividad contractual, pues de lo contrario esta parálisis será ad eternum.

El Procurador General del Estado ha emitido un Comunicado en el que dispone que los procuradores a nivel nacional tomen las medidas para permitir la continuidad de los arbitrajes, aunque precisa que cada Procurador deberá hacer la evaluación concreta, caso por caso. Lamentablemente, en este punto se encontrará la mayor cantidad de dificultades, pues las procuradurías, muchas veces, solo manejan la parte “adjetiva” del arbitraje, pues la parte “sustantiva” está a cargo de las denominadas áreas usuarias, que en la práctica no están laborando en la mayoría de casos. Esto debería ser también motivo de atención por parte de las diferentes entidades del Estado.

Por otro lado, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha emitido un comunicado en el que precisa que la suspensión de los arbitrajes que tienen bajo su organización y administración, incluyendo los arbitrajes en los que es parte el Estado, se levantará desde el 4 de mayo de 2020, salvo disposición distinta de los Tribunales Arbitrales.

Como lo señalo antes, creo que el Gobierno Central debería emitir una norma con rango de Decreto Supremo disponiendo que, de manera general, en los arbitrajes en materia de contratación pública se levante la suspensión de las actuaciones arbitrales, salvo que por razones tecnológicas debidamente sustentadas las partes no puedan tener acceso a los medios virtuales que permitan dicha continuidad de los arbitrajes.

En este caso, se requeriría que el OSCE emita algún pronunciamiento claro de manera general y, también, para los casos de los arbitrajes bajo su organización y administración. No basta con el Comunicado N°008-2020.

 

 

Medidas de apoyo a clases medias e independientes formales

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Creo que en el Perú y en países emergentes se trata también de un falso dilema el planteado entre cuidar de la salud versus proteger la economías; se tiene que cuidar de ambos espacios y, lo más complejo, de manera simultánea. Y, por tanto, creo que debe actuarse ya para evitar que la crisis que se ha generado pueda acentuar sus efectos de manera irreversible.

Coronavirus en Perú: Reflexiones desde la cuarentena I Ariel Segal ...

Escuché una entrevista a José Beteta, Presidente en Asociación de Contribuyentes del Perú, quien abordó un tema que me parece ha quedado fuera del paquete de apoyo que el Gobierno ha diseñado para contener los efectos económicos negativos que la cuarentena va a generar en la economía peruana y de l@s peruan@s. Ante todo, creo que es importante hacer una precisión respecto al concepto de “trabajadores independientes” y su diferencia con lo que se denomina sector informal. Los trabajadores independientes no son sinónimo de informalidad. Beteta indica que hay al rededor de 1.8 millones de trabajadores independientes que prestan servicios (profesionales o no) y que forman parte de la denominada clase media. Estos son formales y tributan. Sin embargo, han quedado en completo abandono respecto a las políticas propuestas por el Ministerio de Economía y Finanzas.

Así, por ejemplo, el retiro de los S/ 2 000 de las AFPs es un paliativo, pues se tiene que aplica únicamente a quienes no aporten hace por lo menos 6 meses. Esta medida debería ampliarse para todos aquellos que obtengan sus ingresos, al menos los más importantes, del ejercicio de una actividad independiente. Sin perjuicio de ello, creo muy importante que se promulgue la Ley aprobada por el Congreso que autoriza el libre retiro de fondos de las AFPs.

Beteta mencionó también que se debería aprobar una exoneración de impuestos hacia adelante para quienes ganen hasta S/ 6 000 mensuales. Creo que eso no arregla el problema y, por otro lado, puede generar un problema de recaudación fiscal a futuro. Lo importante sería que los impuestos que deben pagarse por el ejercicio 2019 generen más bien un fondo de contingencia que permita que los independiente podamos mitigar los efectos de no poder generar ingresos durante la cuarentena.

Podrían plantearse algunas medidas tales como:

1. Créditos, blandos realmente, para micro y pequeñas empresas, especialmente para aquellas que han tenido un comportamiento tributario de cumplimiento. Estos créditos deberían ser lo más amplios y sencillos posibles y deberían poder cargarse en cuotas para ser pagadas de manera conjunta con los impuestos.

2. Un subsidio parcial pero efectivo para cubrir las planillas del personal con remuneraciones de hasta S/ 3 000.

3. En lugar de entregar bonos a independientes formales, debería otorgarse desde el Estado un crédito a interés cero por un monto que debería calcularse sobre la base de un promedio de los ingresos mensuales del ejercicio 2019, colocando un tope máximo. Esto para permitir liquidez a estos independientes. Estos créditos deberían fraccionarse en un número de cuotas razonables que deberían ser canceladas de manera conjunta con los impuestos.

4. Que el Estado disponga que se congelen las deudas de quienes no hayan generado ingresos durante la cuarentena y se fraccionen en, por ejemplo, seis cuotas sin intereses. No puede seguirse el juego de la Banca que está congelando deudas, pero imputando pagos del monto mínimo y fraccionando en 24 meses por ejemplo (esto genera, evidentemente, un perjuicio final para el independiente o cliente del Banco).