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El eterno retorno en las contrataciones del Estado

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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

Junta de resolución de disputas en la nueva normativa de contrataciones del Estado

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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

Junta de resolución de disputas

En el artículo 45, la Ley N° 30225 incluye el recurso a la “Junta de Resolución de Disputas” (JRD) en el caso de obras, aunque sin definir este nuevo método.

El Reglamento en su artículo 205 establece que la finalidad de la Junta de Resolución de Disputas “es que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente sus controversias durante la ejecución de la obra, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la obra”. Esta Junta es competente también para las controversias referidas a resolución del contrato. Sin embargo, no pueden someterse a esta Junta las “pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública”. Por tanto, sí se podrían someter ante ella pretensiones indemnizatorias por conceptos previstos en la normativa. Este tema debería haberse afrontado de manera más clara y precisa.

Conforme al mismo artículo, las partes pueden pactar el recurso a una Junta de Resolución de Disputas “en aquellos contratos de ejecución de obra cuyos montos sean superiores a veinte millones de Nuevos Soles (S/. 20 000 000,00), siendo sus decisiones vinculantes para las partes”. Además, la JRD “puede estar integrada por uno o por tres miembros, según acuerden las partes”. A falta de acuerdo entre las partes o en caso de duda, la JRD se integra por 1 miembro cuando el monto del contrato de obra tenga un valor igual o superior a S/. 20 000 000,00 y menor a S/. 40 000 000,00; y, por 3 miembros, cuando el respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a S/. 40 000 000,00.

El artículo 206 prevé que los procedimientos ante la JRD serán administrados por Centros acreditados para ello y que cumplan los requisitos establecidos. Ahora bien, la designación del Centro debe ser de común acuerdo e indubitable, pues de lo contrario no será procedente el recurso a la JRD.

El artículo 207 precisa que cuando la JRD esté integrada por 1 solo miembro, este debe ser un ingeniero o arquitecto. En caso esté integrada por 3 miembros, el Presidente debe contar con las mismas calificaciones que se exigen para el miembro único de la Junta de Resolución de Disputas, los demás miembros deben ser expertos en la ejecución de obras. En el caso de que la JRD sea colegiada, la pregunta que corresponde es ¿quién será considerado experto en ejecución de obras?, ¿solamente ingenieros o arquitectos?, ¿no puede ser un abogado especialista o experto en obras?

En el artículo 208 se establece las funciones de la JRD, las que son:

  • Emitir decisiones vinculantes
  • Absolver consultas planteadas por las partes.
  • Visitar periódicamente la obra

El artículo 210 contiene una disposición muy importante, toda vez que prevé las decisiones emitidas y notificadas a las partes fuera del plazo establecido en la Directiva correspondiente “son ineficaces, y las controversias materia de las mismas pueden ser sometidas a arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles de vencido el plazo para su notificación; salvo que ambas partes decidan, antes de vencido el plazo para notificar la decisión, y mediante acuerdo expreso, siempre que este se configure antes de la recepción de la obra, concederle a la Junta de Resolución de Disputas un plazo adicional”.

Por su parte, el artículo 211 señala que si al momento de la recepción total de la obra aún quedara pendiente que la JRD emita y notifique su decisión, el plazo de treinta (30) días hábiles para cuestionarla mediante arbitraje se computa desde el día siguiente de notificada la misma a las partes. Se entiende que se refiere a la decisión que tome la JRD.

El artículo 212 establece que la decisión que emita la JRD “es vinculante y de inmediato y obligatorio cumplimiento para las partes desde su notificación, vencido el plazo para su corrección o aclaración, y/o una vez corregida o aclarada la decisión, de ser pertinente”. Esta decisión no puede ser obstaculizada por ninguna autoridad administrativa, arbitral o judicial. Y su cumplimiento se considera una obligación esencial, por lo que su incumplimiento otorga a la parte afectada la potestad de resolver el contrato.

Lo que no se entiende del todo es la disposición de que las partes “están obligadas a cumplir la decisión sin demora, aun cuando cualquiera de ellas haya manifestado su desacuerdo con la misma y/o desee someter la controversia a arbitraje”. Es más, cuando la decisión de la JRD genere obligaciones de pago a cargo de la Entidad, “estas se sujetan a los plazos y procedimientos establecidos en el contrato y/o normativa pertinente”.

El artículo 213 señala que en los casos que las partes la hayan pactado, la JRD “es un presupuesto de arbitrabilidad, para los temas sometidos a su competencia”, pero precisando que la Junta “no es parte del proceso”. Claro está que este presupuesto de arbitrabilidad no resulta exigible si la JRD no se pudo conformar, o si no emite y notifica a las partes su decisión en el plazo previsto, o si se disuelve antes de la emisión de una decisión, o si se ha producido la recepción total de la obra.

Para someter a arbitraje una decisión de la JRD, la parte interesada debe manifestar oportunamente su disconformidad e iniciar el arbitraje (único para para todas las controversias relacionadas con las decisiones de la JRD) respectivo dentro de los 30 días hábiles siguientes a la recepción de la obra. El arbitraje no suspende el trámite de liquidación del contrato.

Ahora bien, conforme a esta norma corresponde al Titular de la Entidad, bajo responsabilidad, evaluar la conveniencia o no de someter a arbitraje las decisiones de la JRD, “sobre la base de criterios de costo – beneficio, así como los costos y riesgos de no adoptar la decisión. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal”.

 

Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública

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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

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En el caso de la solución de controversias surgidas durante la etapa de ejecución de los contratos, se han producido modificatorias importantes que creo necesario, primero, reseñar, y, segundo, analizar. Con el presente post, pretendo complementar uno anterior referido a las Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 30225.

Como señalé aquella vez, en el artículo 45 (norma sumamente extensa y densa), la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”.  Dicho artículo, en su numeral 1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación, el arbitraje y la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de obras. Esto es desarrollado en el artículo 182 del Reglamento, el que señala que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato “se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje, según el acuerdo de las partes”. Es decir, son las partes las que definirán qué alternativas quieren tener para afrontar sus controversias eventuales. Sin embargo, precisa que las controversias referidas al incumplimiento del pago final son resueltas mediante conciliación y/o arbitraje; no sería aplicable, por tanto, la junta de resolución de disputas.

Conciliación

El mismo artículo 182 establece, desarrollando la Ley, que, bajo responsabilidad, “el Titular de la Entidad o por [sic] quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal. Este paso es fundamental y, creo, dará lugar a una mayor seriedad de parte de las entidades y funcionarios públicos frente a la posibilidad y hasta necesidad de que se resuelvan controversias directamente por las partes cuando esto sea posible y hasta conveniente.

El artículo 183 establece aspectos de tipo más procedimental para la efectiva aplicación de la conciliación, incluyendo la obligación de registrar en el SEACE las actas de acuerdo por parte de las Entidades.

Arbitraje

El artículo 184 establece que el arbitraje en materia de contrataciones del Estado “es nacional y de derecho”. Esta norma zanja el tema de si resulta posible en este ámbito el arbitraje internacional. Sin embargo, puede plantearse todavía algunas dudas, toda vez que mediante una norma de carácter reglamentario se estaría modificando una norma de jerarquía legal, como es el Decreto Legislativo N° 1071, Ley de arbitraje. Si bien esto podría defenderse desde la perspectiva de la especialidad de las normas, lo cierto es que resulta por lo menos discutible desde la perspectiva de la jerarquía normativa. Además, ¿qué tipo de arbitraje se desarrolla, fácticamente, entre un proveedor no domiciliado y una entidad pública? Insisto en que esta realidad, plausible a la luz de la normativa de contrataciones del Estado, debiera abordarse expresamente.

En el artículo 185 se establece que el OSCE debe publicar en su web “la relación de instituciones arbitrales acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”. Asimismo, se precisa que la acreditación de la institución arbitral “debe ser verificada por el funcionario que suscribe el contrato”.

Ese mismo artículo establece ciertos criterios de aplicación de los denominados convenios arbitrales patológicos, es decir, aquellos que contienen errores o imprecisiones. Así, tenemos los siguientes casos:

  • Cuando el convenio establezca que el arbitraje es institucional y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, o se refiera a una institución arbitral no acreditada. En este caso, el proceso arbitral no pierde su naturaleza institucional (lo que fue pactado por las partes), razón por la que se establece como remedio que se inicie dicho proceso “en cualquier institución arbitral acreditada”.
  • Cuando la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad a la suscripción del contrato, y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral respectivo debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada.
  • Cuando en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore un convenio arbitral (y debería entenderse cuando no se suscribe un convenio independiente), la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc.

Un tema que hay que destacar es que se ha establecido, de manera expresa en varios artículos, la naturaleza supletoria de esas disposiciones. De ese modo, solo se aplicarían en los casos en los que estemos frente a un arbitraje ad ho (independiente) y siempre que las partes no hayan pactado sobre el particular.

En el artículo 188 se incorpora una disposición fundamental desde mi punto de vista, estableciendo que las excepciones u objeciones al arbitraje “cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso”. La pregunta que cae por peso propio y que seguramente generará un nuevo espacio de interpretaciones diversas y hasta contrapuestas será respecto a cuando una excepción u objeción impide entrar al fondo de la controversia. Habría resulta de mucha utilidad el que se establezca por lo menos algún criterio para la aplicación de este extremo de la norma.

El artículo 189, referido a los árbitros, establece, como novedad, que en los arbitrajes ad hoc, “tratándose de controversias cuya cuantía sea igual o superior a mil Unidades Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolución o nulidad de contrato suscritos por montos iguales o superiores a dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de duda, serán resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) árbitros”.

Una novedad adicional de ese artículo es que los árbitros deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). Este Registro está regulado en los artículo 201 al 203. En el artículo 201 se establece que el RNA y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales “tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales” que se consideren aptos para desempeñar tales cargos. Claro está que el estar inscritos en el RNA no exime a los árbitros del deber de información o de revelación. Además, el RNA es independiente de las nóminas de árbitros que el OSCE y las instituciones arbitrales acreditadas deben elaborar.

En el caso de la inscripción en el RNA y en el RNSA se trata de procedimientos de aprobación automática. Estar inscrito en estos registros y tener vigente tal inscripción es requisito sine qua non para para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro o como secretario arbitral.

Por último, con respecto a los registros comentados, el artículo 203 establece los supuestos de nulidad de la inscripción en el registro, que son, primero, que el profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada, dentro del plazo otorgado; segundo, cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia, inconsistencia de la información consignada.

Es importante, además, la precisión que hace esa norma de que los profesionales cuya inscripción en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula solo pueden solicitar su reinscripción luego de transcurridos 5 años, en caso de falsedad de la información consignada, o de 2 años, en los demás casos, desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.

En cuanto a los impedimentos para ser árbitro (artículo 190), la norma ha establecido una cantidad mayor de supuestos, incluyendo de manera absoluta a los titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo; además, están los sometidos a proceso concursal, los sancionados con inhabilitación o suspensión por el Consejo de Ética; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que apareje la inhabilitación de la profesión y los sancionados por delito doloso.

Otro tema importante es el de la designación residual de árbitros, la misma que el OSCE efectuará a través de medios electrónicos y aleatorios. Sin embargo, resulta preocupante que en el caso de que una solicitud de designación residual se solicita de manera extemporánea, se establece que la solicitud de arbitraje “queda sin efecto automáticamente”. Debiera precisarse qué se entiende por esta consecuencia. ¿Es tan grave presentar fuera de plazo una solicitud cuando la demora podría explicarse en una búsqueda de designación consensual entre las partes, por ejemplo?

El artículo 197 establece que el laudo arbitral vincula a las partes del arbitraje, “no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario”. Esta norma es correcta, para evitar que mediante Laudos Arbitrales se afecten derechos de terceros ajenos al proceso arbitral; en cuanto a la motivación que debe incluir el Laudo, la pregunta es qué sucede si no se cumple con esta obligación de motivación del Laudo, ¿cuál es la consecuencia jurídica?

La extensión del presente post me obliga a cortar aquí y continuar en uno posterior.