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Sobre “El camino a la desigualdad”, de José Esteve Pardo (Parte 1)

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A finales del año 2023 se publicó, por la editorial Marcial Pons, y de manera simultánea en Buenos Aires, Madrid, Barcelona y Sao Paulo, “El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato”, libro escrito con una prosa de gran estética sin dejar la maestría técnica, por José Esteve Pardo, profesor español muy destacado de Derecho Administrativo.

En esta ocasión, me permito intentar hacer una reseña, algo extensa, del referido libro. Se trata de un libro jurídico, claro, aunque propuesto también desde una perspectiva multidisciplinaria, que abarca la filosofía, la política, la economía, la sociología.

Debo, en primer lugar, llamar la atención por los muy precisos epígrafes elegidos por el autor y que, desde el Derecho, la literatura o la música, nos presentan cada uno de los capítulos. Se trata de una cuidadosa selección de textos que, desde una mirada desencantada de la realidad, nos adentran en las ideas que se exponen luego.

Una crítica constructiva, dirigida más bien para la editorial, es que es evidente la ausencia de un prolijo trabajo de corrección, pues no son infrecuentes las erratas que pueden encontrarse.

El libro contiene cinco capítulos, además de la introducción y el epílogo.

En la Introducción, Esteve Pardo nos plantea de inicio lo que constituye el eje medular del libro: la relación conflictiva entre la ley (el estatuto) y el contrato (autonomía de la voluntad) como criterios organizadores de las sociedades a lo largo de la historia. Evidentemente, se refiere a la historia de lo que se puede denominar el mundo occidental, agregando además a América Latina, como ámbito geográfico de influencia occidental.

Destaca que, luego de la segunda guerra mundial, se generalizó en Europa el denominado “Estado social”, que se construye “sobre una serie de leyes que desarrollan y concretan derechos sociales establecidos por las constituciones”; de ese modo, los servicios públicos y las prestaciones a cargo de ese Estado social se rigen por leyes y reglamentos, que establecen el estatuto legal “del que derivan sus derechos y obligaciones”. Afirma, entonces, que el siglo XX, al menos en su segunda mitad, fue “el siglo de la ley” (página 15).

Esa tendencia empezó a invertirse con el cambio de siglo, pues hoy se asiste “a una expansión galopante del contrato que no solo ha recuperado espacios, sino que ha conquistado territorios hasta ahora situados en la exclusiva órbita de la regulación legal” (página 15), aunque “ese contraataque ha ido mucho más lejos”, pues “no solo está desmantelando el entramado legal del Estado social, sino que se adentra de lleno en la estructura interior del Estado de Derecho, deconstruyéndola también en muchos espacios” (página 16).

Esteve Pardo afirma que “el contrato no es ningún virus, ningún demonio”, pues al contrario “ha sido y es un formidable instrumento de progreso para la articulación de las relaciones personales, sociales, económicas”, pero lo que cuestiona es si “no se está adueñando de espacios que no le corresponden según el diseño constitucional, espacios donde se desenvuelven las funciones más nucleares del Estado y situados por ello bajo el imperio estricto de la Ley” (páginas 18 y 19).

El Capítulo I se sintetiza en la frase con que se cierra: “Lo relevante, y disruptivo, de la expansión del contrato en el presente siglo es que está ganando espacios del Estado infiltrándose en sus circuitos internos” (página 55).

Nos recuerda Esteve Pardo que fue el movimiento liberal que se inició “con las revoluciones burguesas de finales del XVIII y principios del XIX el que da al contrato su mayor impulso, hasta convertirlo en el principal instrumento del tráfico jurídico y de su articulación social. Se produce entonces una de las transiciones que a lo largo de la historia se han dado desde el estatus al contrato” (página 28).

Nos indica que “el estatus vendría a equipararse a la ordenación legal que se impone a la disponibilidad individual”, aunque ahondando afirma que “la idea de fondo que subyace a la noción de estatus es la de vinculación” a un grupo, por ejemplo, familia o estamento (página 29). Y el contrato ha logrado la desvinculación de los individuos de esos regímenes estatutarios, emancipándolos y permitiendo que se conviertan “en nuevos sujetos del tráfico contractual que se ensanchaba a su vez con la entrada en él de nuevos bienes” (página 30).

Sin embargo, la misma burguesía liberal que destruyó los regímenes estatutarios, ensalzó a la ley “Como expresión democrática de la voluntad general y como manifestación de la razón” (página 30) y que, a través de la codificación, “fijaron un marco muy definido de los contratos” (página 31), siendo que durante el siglo XIX, desde la legislación y también desde las facultades de Derecho se fue cuestionando la regulación de esos códigos que privilegiaban los intereses de la burguesía, “precarizando por contra la posición de la clase trabajadora y los desposeídos” (página 33).

Luego, la doctrina de la causa destacó el componente objetivo del contrato frente a una visión exclusivamente subjetivista, abriéndose “a la visión de los aspectos materiales de equivalencia de prestaciones” (páginas 35-36).

Un episodio que se destaca en el libro es el de las pugnas que enfrentó el ex presidente de los Estados Unidos de Norteamérica, Roosevelt, para instaurar su “New Deal”, pues su principal obstáculo fue la Corte Suprema. Sin embargo, el Estado Social y de Derecho tuvo su impulso más importante en la Europa luego de la segunda guerra mundial. “El gran instrumento de realización del Estado social es la ley […] Es al legislador al que corresponde decidir entonces si las prestaciones que requieren los derechos sociales han de recaer sobre el sector público o si se encomiendan también, y en qué medida y con qué garantías, al sector privado” (páginas 43, 44).

En esa línea, la evolución de la dialéctica entre la ley y el contrato, que en el siglo XX mostró el predominio de la primera, en el siglo XXI da cuenta de “una expansión rampante del contrato, con una potencia y capacidad de penetración como no se había conocido antes” (página 48).

El Capítulo II desarrolla, primero, cómo el contrato se ha convertido en un importante productor de normas. En este punto, Esteve Pardo afirma que la autorregulación tiene como una de sus principales funciones la función normativa, es decir, la producción de diversas normas: “desde las normas técnicas, que dominan todos los sectores tecnológicos y la regulación de riesgos, hasta los códigos éticos que establecen sus referencias sobre todo en los complejos territorios de vanguardia donde la ética y la moral se tornan borrosas. Todo el flujo abundante de la autorregulación normativa […] mana de la fuente de la autonomía de la voluntad. Son normas resultantes de acuerdos o convenciones que ordinariamente alcanzan asociaciones y agrupaciones diversas (página 58).

Ahora bien, afirma que el carácter vinculante de esas normas privadas de origen contractual lo dota el mercado, la propia sociedad. “No son consideraciones y condiciones de legitimidad en términos democráticos, sino la propia operativa del mercado la que presiona por disponer de normas unificadas que, de hecho, por ser normas únicas, acaban teniendo fuerza vinculante general”, saltando a la vista que los mercados “han consumado procesos de unificación normativa con una velocidad y eficacia muy superiores a las de los poderes públicos en procesos similares” (página 60).

Luego, en ese mismo capítulo, nos presenta diferentes casos de lo que denomina la infiltración del contrato en el aparato ejecutivo del Estado. Empieza planteando la idea de que la Administración Pública se ha pluralizado en diferentes administraciones autónomas, que se relacionan entre ellas a través de “convenios”; es decir, la red de estas administraciones pública se teje sobre la base de esos convenios que tienen una naturaleza contractual. Este proceso en el Estado habría seguido al que se vivió en el ámbito privado por el que las empresas se reorganizan en pequeñas empresas que luego se relacionan contractualmente y facturan entre ellas. El Estado deviene en un ente negociador; una de las actividades en las que esto se muestra de manera evidente es la de los servicios públicos, que se han “despublificado” y se han entregado “al mercado y a la libre competencia entre operadores, con la consecuencia de que la relación entre prestadores y usuarios se ha convertido en una relación genuinamente contractual desplazando el régimen estatutario, ordenado rigurosamente por la ley” (página 65).

Explora después el terreno de lo que denomina “justicia negociada”, situación que se presentaría con la incorporación de elementos convencionales en lo que se llama “resolución de conflictos”, pareciendo dejar de lado la “administración de justicia” que habría sido, al menos en el ámbito de la cultura occidental, una función del poder público.

Sin embargo, reconoce que a lo largo del tiempo ha sido posible que, por acuerdo de voluntades, las partes de un conflicto eviten la jurisdicción ordinaria, recurriendo a medios convencionales sea autocompositivos o heterocompositivos; destaca entre ellos el arbitraje, medio heterocompositivo más extendido. En ese caso, la decisión, “el laudo, que adopte el árbitro o el tribunal arbitral recibe toda su fuerza del contrato compromisorio de arbitraje que las partes han concluido previamente” (página 69). En este punto la experiencia peruana con el arbitraje en contratación pública quebraría de alguna manera esa perspectiva puramente contractualista del arbitraje, tomando en consideración que la propia Constitución Política del Estado reconoce que el arbitraje es una jurisdicción independiente.

Esteve Pardo afirma que le llama la atención “la presión desde instancias públicas europeas y nacionales para fomentar esos métodos alternativos y desistir de la vía jurisdiccional”(página 69). En este punto, al menos en el caso del arbitraje en la normativa de contratación pública peruana, fue voluntad política del legislador el que las controversias que se suscitaran en ese ámbito se resuelvan casi exclusivamente mediante arbitraje, quedando unas pocas materias respecto a las que debería acudirse al Poder Judicial. Si esta decisión obedeció a una presión externa, lo cierto es que hoy ya constituye una política del Estado aceptada y que es objeto de modificaciones frecuentes.

Después el autor se aboca a los denominados “contratos procesales”, los que considera como una verdadera feria “con sus diversas casetas o stands: el de los hechos, el de las medidas cautelares, el de los recursos, el de las pruebas, el de los medios de ejecución, y cualquier otro sobre trámites o acciones procesales” (página 70). De esta manera, el contrato se adentra ya “en la órbita del proceso jurisdiccional” (página 71), aunque en este caso, “No solo hay un tránsito, uno más, de la ley […] al contrato, a los contratos, que concluyen las partes, sino que hay también una migración física del centro de actuación: de la sala del tribunal al bufete de abogados en el que los contratos procesales se redactan, muchas veces atendiendo a los intereses de una de las partes —ordinariamente la poderosa, el cliente— como puede ser una compañía de seguros para la que puede diseñarse toda una gama de contratos para los procesos judiciales en los que pueda verse incursa”(página 72).

Otro tema que desarrolla es el correspondiente al ámbito del proceso penal, en el que la negociación, el acuerdo, el contrato han entrado. “Las negociaciones y acuerdos, conformidades, no se entablan aquí entre dos sujetos privados […] sino entre un sujeto privado, el acusado, y un órgano defensor de la legalidad y los intereses generales, el Ministerio Fiscal” (página 73), considerando como justificante la eficiencia. Esto lo tenemos también en el Perú con todas las ventajas que se han destacado de la figura de la “colaboración eficaz”, pero también con todos los cuestionamientos que se dirigen contra esa figura y los efectos que está suscitando.

Sin embargo, con el criterio de eficiencia “Solo hay un sujeto que puede verse perjudicado con la opción por la vía de la negociación y el acuerdo: el inocente, quien así habría sido declarado tras la tramitación completa del proceso, pero que aceptó una condena en una negociación en la que pudo verse forzado a entrar ante el temor de una pena superior” (página 74).

El último eje que aborda es el de la disponibilidad y contratación sobre derechos fundamentales. Afirma que el contrato no ha lanzado “un ataque aparatoso y violento para adentrarse en ese nuevo bastión, el de los derechos fundamentales. Tampoco se apoya en una base doctrinal que propugne la contractualización de los derechos fundamentales, ni en una reivindicación política o social con esa orientación. Inadvertidamente, el contrato se introduce por cualquier rendija, como la que pueda ofrecerle un equívoco artificio dogmático. En este caso, la distinción entre titularidad y ejercicio de los derechos”, distinción que puede darse en el espacio Derecho civil, pero cuya extensión a los derechos fundamentales resulta más que cuestionable” (página 78).

Uno de los aspectos que más cuestiona es que la autonomía real muestra en verdad que existen diversas condicionantes de esa libre autodeterminación y en el plano contractual, en el acuerdo voluntades autónomas, se producen situaciones de desigualdad o de claro dominio de una parte desde una posición negociadora más fuerte. Por ello, “con el Estado social se desarrolla otra concepción, material, de la autonomía de la voluntad, que requiere de una serie de derechos que dispensan cobertura a las posiciones débiles y por eso se considera entonces que la extensión horizontal de esos derechos a las relaciones privadas no atenta contra la autonomía de la voluntad, sino que, antes bien, la hace realmente efectiva”(páginas 84-85).

El Capítulo III, que se abre con el epígrafe más interesante a mi criterio, busca explicar las causas de la expansión contractual, precisando que el contrato “se propaga porque se incrementa el número de sujetos que lo utilizan y, sobre todo, porque se fortalecen sus fibras subjetivas, la autonomía de la voluntad o el poder de disposición. También el contrato se expande paralelamente a la ampliación de su base objetiva, al ofrecerse nuevos objetos susceptibles de contratación” (páginas 87-88).

En esa línea, afirma Esteve Pardo, que resulta trascendente y novedosa la emergencia de nuevos tipos de sujetos. “Entre ellos se cuentan los mayores poderes económicos del mercado, las mayores empresas del mundo, que hacen de la contratación el eje prácticamente exclusivo de su actividad, aprovechando al máximo las posibilidades tecnológicas que ofrecen las plataformas desde las que se desarrollan esa actividad. A diferencia de lo que ocurría en la era industrial, el gran poder económico no se alcanza hoy con la acumulación de capital y la detentación de bienes, sino mediante el dominio en los circuitos de la contratación, promoviendo de manera masiva los contratos y transacciones entre los que siguen creyendo en la titularidad sobre bienes y patrimonios personales” (página 88).

Sin perjuicio de lo anterior, destaca que “las novedades relevantes del elemento subjetivo están en lo cualitativo, en su potenciamiento: en la afirmación cada vez más radical de la subjetividad, de la individualización, de la autonomía de la voluntad, de la autodeterminación personal. Es algo que se advierte en la progresiva relajación de los vínculos comunitarios, estatutarios, que todavía quedaban y la imposición de la voluntad individual como único canon” (página 89), tan es así que ahora “Se contrata la vida y se contrata la muerte” y “Una tupida trama contractual se ha desarrollado así en el interior de la familia, individualizando posiciones, derechos y obligaciones que antes venían dadas en un régimen estatutario, no contractual” (página 94).

En línea con ese marcado desencato por el desarrollo social, resulta importante también su planteamiento de que “el dominio de lo general […] es el espacio propio de la ley, que decae ahora y se ve desbordada por la expansión de las individualidades que tienen en el contrato su principal instrumento de relación” (página 99).

Nuevamente, se adentra en el tema de la desvinculación de sujetos y objetos de sus “estatutos”. Afirma, por ello que en la actualidad, “la desvinculación tiende a conectarse instrumentalmente con la titulización […] En el sector privado esa desvinculación se ha realizado sobre todo a través de operaciones de ingeniería contractual y financiera. Un ejemplo lo ofrecen los llamados contratos de swaps […] y otros con una operativa similar, como los futures y options”(página 100).

Esta desvinculación ha alcanzado también los espacios del quehacer público. Así, los Estados “han promovido políticas y legislaciones que admiten y promueven la desvinculación y la titulización para crear o potenciar un mercado en el que esos títulos se negocian” (páginas 100-101) y es que “la legislación ya había permitido la transmisibilidad de títulos administrativos, sobre todo autorizaciones y concesiones, requiriendo simplemente para ello la transparencia y la transmisión y el conocimiento de la misma por parte de la Administración que inicialmente otorgó el título que ahora se transmite […] Se trata de un mercado que se organiza en dos fases […] En la primera fase se realiza la asignación de títulos por una autoridad pública con arreglo a un procedimiento determinado y aplicando criterios objetivos […] de adjudicación […] Una vez realizada la asignación pública se permite, en la segunda fase, la negociación y transmisión de esos títulos, siempre que sea transparente y con el conocimiento de la autoridad administrativa” (página 101).

Un ejemplo de esto último sería el de los certificados que autorizan a determinada persona o empresa a contaminar ciertas cuotas. Dicho certificado sería transmisible.

A fin de no extenderme más, publico esta primera parte y luego haré la reseña de los Capítulos IV y V, así como del Epílogo, que publicaré en un siguiente post.

 

 

 

¿Es el Derecho de la Contratación Pública un macro Derecho Administrativo Sancionador?

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El Derecho de la Contratación Pública, en tanto rama jurídica que regula una actividad económica de gran importancia, debe lograr que las actividades contractuales del Estado se desarrollen cumpliendo “los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada” (José Antonio Moreno). La normativa de contrataciones del Estado en el Perú, por tanto, debería buscar que las contrataciones del Estado peruano, en sus distintos niveles, se efectúen de manera no solo transparente, sino eficiente; es decir, logrando que la asignación de riesgos y ventajas sea beneficiosa tanto para el Estado como para el proveedor privado.

¿Nuestra normativa tiene esta orientación en su regulación? Claramente, no. Un diseño de una regulación adecuada implica, primero, que se elabore y proponga una política pública sobre contrataciones públicas con la participación de todos los actores, pero con una decisión estatal y gubernamental firme en los objetivos que deben alcanzarse. Y debería constituirse en un marco de incentivos para que los actores se desenvuelvan de manera adecuada y alineada con esos objetivos. Sin embargo, nuestra normativa parece cada vez más el gran código de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo que, contrariamente a lo que quizá con buenas intenciones se busca, logra ahuyentar a los mejores proveedores y atrae a los peores, que son los expertos en la trama de reglas formales que deben cumplirse. Al mismo tiempo, la orientación punitiva de nuestra regulación ahuyenta también a funcionarios y servidores públicos competentes y, a los que se quedan, los desalienta respecto a la toma de decisiones relevantes, pues con la presunción de responsabilidades que rige la realidad de este sistema, es menos peligroso seguir haciendo las cosas como se hacen desde siempre, aunque eso sea por demás ineficiente.

El capítulo de infracciones y sanciones es quizá el que mayores modificaciones y más rígidas ha sufrido en los 20 años de la normativa de contrataciones del Estado. ¿Ha mejorado en algo la performance de los proveedores del Estado con estas normas? Creo que no, pues los inescrupulosos siguen participado de la contratación pública activamente, como peces en el agua. ¿La orientación “punitiva” de la regulación ha afectado la contratación pública en general? Sí, eso resulta claro; quizá esto se hace en línea con lo que podríamos denominar como “populismo” jurídico, que pretende calmar las demandas ciudadanas de transparencia y ética, con normas que, formalmente, exigen perfiles o estándares de “santos” o “santas” para puestos que son ejercidos por seres humanos de carne y hueso.

Vale recordar lo que Alejandro Nieto afirma en la introducción a su Derecho Administrativo Sancionador (DAS): los dos cabos del hilo del DAS son “la inevitabilidad de las infracciones y la arbitrariedad de la persecución […] el Derecho Administrativo Sancionador se ha convertido en una coartada para justificar las conductas más miserables de los Poderes Públicos, que sancionan, expolian y humillan protegidos por la ley y a pretexto de estar ejecutándola con toda clase de garantías” (p. 27). Afirma, en cuanto a los ciudadanos, que la inmensa mayoría “son, pura y simplemente, víctimas que soportan resignadamente el peso de una ley que sólo oscuramente conocen. El ciudadano […] sabe perfectamente que está en falta y que su castigo depende exclusivamente del azar y del capricho de la Administración”; y, claro, el ciudadano medio “no puede defenderse: en parte porque se sabe infractor y en parte porque los gastos de la defensa son de ordinario más elevados que la multa. Por ello únicamente se defienden los acosados, los desesperados y los pleitistas vocacionales” (pp. 28, 29). Y en ese escenario, la Administración siempre gana la lotería, pues los que cuestionan sus decisiones son los menos, mientras los que las aceptan con resignación son los más.

La normativa de contrataciones del Estado tiene un total de 15 supuestos de infracción tipificados en la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1444. Sin embargo, no se ha clasificado estos supuestos por su mayor o menor gravedad (como sí lo planteaba la Ley Nº 30225 original), sino que directamente se han establecido las sanciones que corresponden a cada uno de estos supuestos; estas sanciones pueden variar entre las multas, la inhabilitación temporal y la inhabilitación definitiva. (En esa modificación permanente del enjambre normativo se dejó en el aire la sanción que correspondería a la infracción de presentación de recursos maliciosos o manifiestamente infundados. No se ha previsto sanción para esta infracción, con lo que no podría aplicarse sanción efectiva).

La clasificación de las infracciones por su gravedad es una determinación política clara de que se quiere desincentivar, con mecanismos adecuados, esas conductas nocivas para la sociedad. De ese modo, las sanciones deberían estar directamente relacionadas con la gravedad de las infracciones. Las multas podrían estar previstas para las infracciones de menor lesividad o, en todo caso, de las que menos consecuencias dañosas tienen o cuya reparación es posible fundamentalmente a nivel material y económico. Por tanto, deberían ser las que aplicara con mayor frecuencia el Tribunal de Contrataciones del Estado.

La inhabilitación debería también vincular el tiempo por el que se aplica con la mayor gravedad de la conducta cuya comisión se busca proscribir. De ese modo, la inhabilitación debería ser por mayor tiempo para el caso de quienes cometan las infracciones de mayor gravedad. No obstante, la normativa de contrataciones establece sanciones de inhabilitación desde los 3 meses hasta 36 meses, en un primer caso, sin distinguir entre las diferentes infracciones según su gravedad; y entre 36 y  60 meses, en el caso de presentación de documentación falsa. Entonces, solo se distinguiría por su gravedad, en función a la sanción, la infracción de presentar documentación falsa.

Por otro lado, se establece que la responsabilidad en general es de carácter “objetivo”, pero se regulan también supuestos y/o criterios de graduación de la sanción de alcance más bien subjetivo, aunque la norma está orientada a una mayor sanción, sin consideración alguna de la gravedad de las infracciones. Esto puede leerse como un incentivo para los funcionarios en el sentido de que “cuanto más sanciones, mejor”.

Las sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones nos informan que la mayoría son de inhabilitación temporal, seguidas por la inhabilitación definitiva y, finalmente, las de multa. En la página web del OSCE se tiene un listado, a la fecha, de los proveedores sancionados (564 proveedores con inhabilitación definitiva; 2107 proveedores con inhabilitación temporal; 63 proveedores con multas). ¿Qué explicaría este escenario y realidad perversos?, ¿será que se está contemplando como infracciones conductas que son sumamente comunes?, ¿será que los incentivos de la normativa son errados y que orientan  a los proveedores a infringir, sin tomar en cuenta la gravedad de las consecuencias?, ¿cómo se puede explicar que la imposición de multas, que debería entenderse como la sanción vinculada a las infracciones más leves (y comunes) sea cuantitativamente la menos significativa?, ¿qué tipo de proveedores atrae la contratación pública?, ¿qué estamos haciendo mal como sociedad para que, de ser esto cierto, los proveedores del Estado sean en su mayoría “deplorables”?

Estas interrogantes deberían dar lugar a una investigación a mayor profundidad. Sin embargo, solamente el plantearlas denota una problemática que reclama urgentes respuestas.

Por otro lado, hasta donde puede apreciarse, la mayoría de los proveedores sancionados son personas naturales, empresas individuales de responsabilidad limitada. ¿Qué tantos proveedores pequeños, medianos y/o grandes conforman el universo de proveedores sancionados?, ¿qué tanto nos permiten medir esas sanciones la calidad mayor o menor de esos proveedores en el mercado?, ¿en todos los casos había mérito para inhabilitación temporal, no habría bastado con la aplicación de un multa?

Vuelvo a Alejandro Nieto, quien afirma que “Para los ‘poderosos’, para los grandes empresarios el Derecho Administrativo Sancionador no existe. Salvo excepciones muy raras —y que, por supuesto, nada tienen que ver con el Derecho— sus enormes infracciones son sancionadas con multas proporcionalmente reducidas, que no llegan a frustrar la rentabilidad del negocio fraudulento. Y en todo caso tienen a su servicio profesionales inteligentes que saben colarse entre las grietas y remiendos de esa red imperfecta que se denomina legislación sancionadora, máxime si está manejada, como es lo común, por funcionarios incompetentes y desestimulados, que saben de sobra que sólo pueden tener éxito con los ‘pequeños'” (p. 29). La realidad de esta afirmación en nuestro país se puede apreciar claramente en diversos ámbitos, como por ejemplo el tributario, en el que importantes empresas recurren a figuras diversas para no cumplir con sus obligaciones tributarias.

Ahora bien, regresando al terreno de las contrataciones públicas, como ex funcionario público, en general, y ex funcionario del Tribunal de Contrataciones del Estado, en particular, me consta que las funciones que toca atender a la administración pública son muchas y muy complejas y que, para ello, cuentan con escasos recursos, humanos y materiales. Por tanto, no estoy de acuerdo con afirmaciones que generalizan o equiparan burocracia con corrupción; en ese sentido, sé que resulta absolutamente estrecha esa mirada simplista de que los problemas del Estado se explican en una burocracia no competente y además sin mística de trabajo. En el caso de las contrataciones del Estado, los servidores y funcionarios, a fin de no incurrir en responsabilidades, deben cumplir con sus tareas en tiempos reducidos, pese a la abultada carga de labores. Es decir, hay muchas tareas que deben cumplirse con muy pocos recursos y esto es posible, muchas veces, por la voluntad y vocación de los servidores y funcionarios públicos. Sin embargo, creo también que no resulta saludable para el sistema de contrataciones del Estado que se instaure una mentalidad punitiva en la administración pública (como viene sucediendo), porque de lo contrario, tanto funcionarios a cargo de esas tareas como los proveedores en general se verán ahuyentados de estas esferas funcionales; y todo vacío debe ser llenado y en esas tétricas circunstancias, quienes llenan ese vacío no son precisamente garantes ni de calidad ni de eficiencia en los roles que les corresponden, sea en la función pública o en el ejercicio de la actividad privada, si no todo lo contrario.

De los impedimentos

No puede evaluarse todo este alcance punitivo, si no se se analiza también el capítulo de impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas (artículo 11 de la Ley). En total se trata de 20 supuestos de impedimentos, cada uno ya complejo por sí mismo. Sin embargo, este artículo es el que muestra esa tendencia “populista” de regulación. Vale preguntarse, por ejemplo, si a la luz del acuerdo que el Estado peruano está a puertas de lograr con las autoridades brasileras y la empresa Odebrecht en el marco del caso “Lava Jato”, dicha empresa podrá contratar con el Estado; conforme a los literales m y n, la respuesta sería negativa. ¿Deberían modificarse estas normas recientemente modificadas?, ¿le hacemos el juego con nuestro “puritanismo” a los “peces gordos” que no quieren verse procesados a partir de delaciones que ya se anuncian?

Los medios de comunicación informan permanentemente de que las reparaciones civiles que las personas que fueron condenadas por algún delito adeudan al Estado no se cumplen, no se pagan. Este incumplimiento no obsta para su “reinserción” social y, por tanto, no existe norma que impida que estas personas participen de la contratación estatal; sin embargo, si es deudor incluido en el REDERECI está impedido. ¿No sería mejor que se le permita contratar con cargo a que el Estado se haga cobro de esa reparación con retenciones de los pagos que se le deba efectuar?, ¿o el objetivo real de esta norma es la “muerte civil” de las personas que hayan sido condenadas penalmente y que tengan una reparación civil impaga?

El impedimento regulado en el literal t consistente en que no podrán participar de la contratación pública en el Perú, las personas naturales o jurídicas que se encuentren comprendidas en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles para ser contratadas, resulta novedoso. ¿Se ha evaluado con seriedad su alcance? En principio, a la luz de la “contratación pública global” esta norma es importante; sin embargo, las sanciones impuestas en el ámbito de esos organismos multilaterales son variadas y debieran ser analizadas conforme a ese contexto, pues existen sanciones diversas y que permiten incluso que sigan contratando “bajo supervisión” y de manera condicionada.

Además, existen impedimentos que se regulan respecto a la función arbitral en el artículo 231 del Reglamento. Respecto a estos impedimentos la regulación debiera ser precisa y, sobre todo susceptible de ser cumplida; no debería quedar en “letra muerta” o constituirse en bombas de tiempo para la arbitrariedad.

Destaco para el presente post el impedimento regulado en el literal n: “Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones”. ¿Hay forma de conocer qué profesionales están sancionados por sus respectivos colegios profesionales?, ¿esta información es pública?, ¿las partes de un arbitraje deben solicitar esta información para evaluar la designación de un árbitro?, ¿qué debe entenderse por Entes administrativos?, ¿el Servicio de Administración Tributaria (SAT) es uno?, ¿la multa impuesta por exceso de velocidad y no pagada es una sanción vigente?, ¿impide que alguien sea designado como árbitro?, ¿sería sustento suficiente para que lo recusen? ¿Cuántas sanciones de ese tipo persiguen a los ciudadanos en general?, ¿cuántos entes administrativos existen que pueden imponer sanciones?, ¿se ha previsto las consecuencias de esto?, ¿es relevante para el arbitraje?

Los literales r y s plantean que están impedidos, entre otros, de ser árbitros los deudores del REDERECI y del REDAM (Registro de Deudores Alimentarios Morosos). Nuevamente, es necesario preguntarse ¿qué interesa al Estado respecto de los beneficiarios de estas deudas (el Estado y los niños y niñas que tienen el derecho de alimentos)?, ¿se quiere que esas deudas se paguen efectivamente a esos beneficiarios o, más bien, se quiere “matar civilmente” a los deudores sin importar que los beneficiarios logren hacer efectivas sus acreencias? Si lo que interesa de verdad es que esos acreedores puedan recibir los pagos que se les adeudan, debería más bien establecerse otras medidas como la retención de los pagos que se les efectúen, al menos de manera parcial.

Como colofón, no debemos desarrollar, como país, la regulación de la contratación pública y del arbitraje en ese ámbito en el Perú, como si se tratara de un marco general de derecho administrativo sancionador. Cada una de esas ramas debe regular de manera específica lo que corresponde a sus esferas. Que los criterios punitivos se expandan sin límite genera perjuicios para la contratación pública y el arbitraje, dejando en lo puramente formal los “beneficios” que no se concretan. Sería fundamental entender que “la corrupción a gran escala o ‘sistemática’ se da cuando las normas favorables al desarrollo, tanto formales como informales —las reglas que protegen los derechos de propiedad, reducen los costos de transacción, desalientan la manipulación rentista extraeconómica (rent seeking) y garantizan los pesos y contrapesos políticos—, son inexistentes, están distorsionadas o se muestran inestables. En consecuencia, la falta de disuasivos adecuados impide contener comportamientos oportunistas (free rider behavior) y despóticos, las costumbres rentistas o las ventajas monopólicas de aquellos que tienen acceso al poder político, la Administración Pública y los privilegios económicos. Esto tiene como resultado mayores costos de transacción, la obstaculización del crecimiento y un imperio de la ley vacilante, debido a la carencia de competencia abierta en lo económico y lo político” (Alfonso Quiroz, Historia de la corrupción en el Perú, p. 45).

Algunas sugerencias para el procedimiento administrativo que se sigue ante el Tribunal de Contrataciones del Estado

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Como lo he dicho antes, tengo un aprecio especial por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) y por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), no solo porque trabajé ahí y debo mucho de los conocimientos que tengo a la experiencia que me tocó vivir allí, sino porque son instituciones con un rol muy importante en nuestra sociedad. En el caso del TCE, creo, además, que su conformación actual es muy interesante, pues tiene entre sus miembros varios connotados profesionales que, además, cuentan con una trayectoria impecable en la Administración. En esa línea, me permito desarrollar las siguientes ideas a manera de una crítica constructiva y planteando propuestas  de medidas a tomar en favor de la ciudadanía y que, creo, permitirían que el TCE se legitime ante sus usuarios.

El Derecho Administrativo es el “conjunto de disposiciones jurídicas (escritas y no escritas) específicas de la Administración (de la actividad, del procedimiento y de la organización administrativos)” y que también “regula las relaciones existentes entre la Administración y los ciudadanos, estableciendo derechos y obligaciones de estos últimos, aunque, eso sí, referidos siempre a su relación con la Administración” (cfr. Hartmut Maurer, Derecho Administrativo, p. 79).

A los ciudadanos se les sigue denominando “administrados” en el Derecho Administrativo, término poco adecuado, pues “parece argüir una posición simplemente pasiva de un sujeto, que vendría a sufrir o soportar la acción de administrar que sobre él ejerce otro sujeto eminente y activo, la potentior persona a que llamamos Administración Pública”. Sin embargo, esta connotación pasiva “es inexacta hoy, tanto política como jurídicamente (quizás menos sociológicamente: la burocracia tiende a heredar con ventaja al Príncipe absoluto)”; de ese modo, los individuos dejan “de ser súbditos para convertirse en ciudadanos […]”  (cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T II, p. 904).

En esa línea, conforme al artículo IV numeral 1.2. del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), se ha establecido los alcances de un principio fundamental como es el del debido procedimiento administrativo. Por este, “Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten”.

En diciembre de 2006 se efectuó (de manera arbitraria y sin atender a la realidad) modificaciones a la normativa de contrataciones del Estado. Una de ellas dispuso que el único recurso impugnativo que era posible interponer en los procedimientos de selección era el de apelación, y tenía que ser resuelto, en todos los casos, por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE). La carga que esto generó en dicho órgano fue realmente aplastante, a pesar de que de dos se ampliaron a cuatro salas el año 2007. Con el fin de sortear dicha situación de embalse (utilizando las Tecnologías de la Información y Comunicación) se dispuso que las actuaciones relacionadas con las apelaciones  se notificarían de manera virtual, incluyendo la decisión final del Tribunal, es decir, la Resolución. En ese momento, esa medida permitió que los procedimientos se resolvieran, a pesar de todo, dentro de los plazos previstos. Una de las debilidades de este procedimiento era que se exigía que los “administrados” acudieran al Tribunal para recabar los escritos o informes que se presentaran en el procedimiento; es decir, las notificaciones que se hacían a través del Toma Razón Electrónico solo eran informativas, pues si daban cuenta de escritos u otros documentos presentados, el “administrado” que quisiera contar con ellos debía acudir al propio OSCE. Esto afectaba sin lugar a dudas el derecho de los “administrados” a ser notificados propiamente e incluso de acceder al expediente, pues se centralizó todo el trámite en Lima.

Once años después, este procedimiento “virtual” no ha tenido mayores mejoras (soslayando el desarrollo de audiencias virtuales, que es un avance destacable) y se regula por la Directiva Nº 008-2012-OSCE/CD que es casi una réplica de las directivas que se emitieron para tal efecto desde 2007.

Esta situación implica que se están vulnerando no solo principios sino normas específicas del procedimiento administrativo. Así, conforme al artículo 30.1, sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales, “el procedimiento administrativo podrá realizarse total o parcialmente a través de tecnologías y medios electrónicos, debiendo constar en un expediente, escrito electrónico, que contenga los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado“. Asimismo, el artículo 30.2 señala que el procedimiento administrativo electrónico debe respetar “todos los principios, derechos y garantías del debido procedimiento previstos en la presente Ley, sin que se afecte el derecho de defensa ni la igualdad de las partes, debiendo prever las medidas pertinentes cuando el administrado no tenga acceso a medios electrónicos”.

La idea respecto a los servicios que presta la Administración Pública al ciudadano es que estos mejoren. Y si se trata de cautelar un debido procedimiento esto está pensado, fundamentalmente, a favor de las partes del procedimiento. De ese modo, resulta fundamental e indispensable que el TCE y el OSCE doten de mayores funcionalidades al sistema en el que administran la información de los procedimientos relacionados con las apelaciones en procedimientos de selección. De ese modo, deben garantizar el acceso de las partes a través de esos medios virtuales a todos los escritos y documentos en general que se presenten durante las actuaciones correspondientes. No resulta ni razonable ni eficiente que se exija que los “administrados”, para ejercer derechos fundamentales para su defensa (como son los de acceso a los escritos y demás documentos actuados en el procedimiento) tengan que acudir a la sede central del OSCE o a alguna de sus oficinas desconcentradas. Esto vulnera directamente el principio del debido procedimiento administrativo, pues impide (o por lo menos obstaculiza de manera importante) el ejercicio del derecho de defensa de las partes.

Por ejemplo, si una de las partes del procedimiento (sea el “impugnante” o algún “tercero administrado”) tiene su domicilio en una de las tres regiones en las que no existe oficina desconcentrada del OSCE, ¿cómo hace para poder manifestar lo que convenga a su derecho (lo que abonaría en mayor información para el TCE) si no puede acceder a la información que se presente físicamente en el procedimiento? Las alternativas que se le darán, si quiere leer el expediente, es que acuda a la sede central; y si quiere recabar copia de algún documento, deberá solicitarla por correo electrónico con al menos un día de anticipación. Es más, en el caso del acceso a los documentos presentados, si quien presentó el documento no adjuntó el número de copias necesario (cuestión que se “informa” a través de unos códigos casi encriptados que solo los entendidos en el tema comprenderán), el interesado debe pagar la tasa correspondiente al número de copias a reproducir. Y, además, en el correo que autoriza el recojo de las copias no se indica nada respecto a si corresponde o no efectuar pago alguno por las copias; en esos casos, la entrega de esas copias podría frustrarse por  cuestiones burocráticas como la imposibilidad, por la hora a la que citaron al administrado, de efectuar el pago de la tasa. ¿Qué se indicará? Que tiene que volver en otro momento. Esto es evidencia de un servicio deficiente a los ciudadanos.

Vale la pena tomar en cuenta que en el ámbito judicial, mediante Resolución Administrativa  N° 093-2018-CE-PJ del Consejo Ejecutivo, se ha establecido como criterio que los litigantes, abogados y/o apoderados podrán tomar notas de los expedientes judiciales utilizando sus celulares u otros equipos electrónicos que permitan tomar fotos, copiar o escanear un documento. ¿No podría implementarse con mayor facilidad esto en el caso del TCE? Actualmente, no se permite ingresar con teléfonos móviles a efectuar la lectura del Expediente. Por tanto, los “administrados” tienen que sortear muchos obstáculos para acceder a información relevante para el ejercicio de su defensa.

Además, es curioso que la Directiva Nº 008-2012 considere como un documento que no requiere decreto el de la información que presenten terceros a los que el TCE las haya solicitado. Esta información podría ser fundamental para la resolución de la controversia, pero se anexará directamente al Expediente. ¿Cómo ejerce su derecho de defensa sea el impugnante o el tercero administrado o incluso la Entidad?

La notificación a la que alude la Directiva Nº 008-2012 debería incluir, conforme lo requiere el artículo 30.1 de la LPAG “los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado”; de lo contrario se vulnera el debido procedimiento administrativo, máxime cuando existen una serie de trabas administrativas y burocráticas para acceder al expediente.

El paso que debería darse a nivel del TCE es el contar con un procedimiento electrónico real e integral, que cuente con un Expediente Electrónico y que, incluso, permita la presentación virtual o electrónica de los diferentes escritos y documentos. Los costos para esto no resultan demasiado altos. Y, luego, con un cambio de cultura administrativa, debe entenderse más a los “administrados” como ciudadanos que tienen derecho a estar informados de todas las actuaciones que se desarrollen dentro del procedimiento administrativo.

Algunas Propuestas para una mejora inmediata

  1. En tanto no sea posible implementar de manera integral y real el procedimiento administrativo electrónico, debería establecerse como obligación de las partes de un procedimiento el presentar el número de copias necesario para entregar a los intervinientes. Si esto no se cumple, no debería cargarse con el costo al interesado, sino que la entrega debería ser gratuita, pudiendo ser incluso una entrega virtual (documento escaneado), lo que facilitaría las cosas para el TCE y las partes.
  2. La lectura de expedientes debe ser entendida como derecho de los “administrados” y, en esa medida, se puede facilitar las gestiones referidas al mismo, tanto para las partes como para el propio TCE, permitiendo que se tomen fotografías de los documentos que conforman el expediente, lo que  reduciría trámites a cargo del Tribunal e implicaría una descarga de labores irrelevantes.

Incentivos virtuosos o perversos en el procedimiento sancionador

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El Tribunal de contrataciones del Estado, órgano que aprecio y respeto mucho (integré dicho órgano durante 3 años), conformado por varios profesionales competentes, ha hecho una diferenciación, que viene manteniendo desde hace años (desde antes incluso que yo fuera Vocal), que no resulta del todo clara y hasta genera cierta confusión en todos los actores de la contratación pública, toda vez que ha señalado en reiterada jurisprudencia lo siguiente:

“Para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es, que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido”. Ahora bien, afirma también que “la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad”.

La definición antes señalada muestra los límites de concreción de ambos tipos infractores, pero especialmente del de presentación de información inexacta, pues, en la práctica, termina equiparándose de alguna manera con el de “documentación falsa”.

Ahora bien, en relación con la infracción de presentación de información inexacta, el objetivo que el Tribunal plantea para el desarrollo de su evaluación y por tanto de su actuación probatoria es acreditar si hubo inexactitud en la información presentada ante la Entidad, al margen de las circunstancias en que se habría producido la “falsificación” o “adulteración”; sobre la base de los conceptos construidos por el propio Tribunal y que, lamentablemente, no se mejoran hasta ahora, se confunden entonces los planos en que debería analizarse cada infracción, sea “documentación falsa o adulterada” o “información inexacta”. No resulta congruente entonces este objetivo procedimental que plantea el Tribunal, pues mezcla en un solo supuesto las situaciones de “inexactitud” y de “falsedad”, cuestiones que deberían estar perfectamente delimitadas.

Hay que destacar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE)vigente ha diferenciado de manera clara e inequívoca la infracción consistente en presentar información inexacta (artículo 50.1-i) de la infracción consistente en presentar documentos falsos o adulterados (artículo 50.1-j), tanto en lo que refiere al tipo de responsabilidad (subjetiva en el primer caso y objetiva en el segundo), como en la consideración de la gravedad de las infracciones. Sin embargo, para el análisis de la infracción consistente en presentar información inexacta, el propio Tribunal señala contradictoriamente que en reiterados y uniformes pronunciamientos la configuración del supuesto infractor (presentación de información inexacta) y su vinculación con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros, debe cumplirse, “independientemente de que ello se logre”; es decir, sigue dándole trámite como si fuera un supuesto de responsabilidad objetiva. El Tribunal ha señalado sobre el particular que “viene a ser una infracción cuya descripción y contenido material se agota en la realización de una conducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo”. Conforme a esta interpretación del Tribunal este tipo infractor en la regulación vigente seguiría siendo de responsabilidad objetiva, no requiriéndose acreditar que se haya vinculado al cumplimiento de un requisito o que haya representado una ventaja o beneficio concretos, sino que solo se verificaría con la presentación de la documentación con información inexacta. En sus resoluciones, sin embargo, y profundizando la contradicción, el  Tribunal afirma que se ha acreditado la culpabilidad del administrado. Es decir, el Tribunal paradójicamente señala que, aunque no es necesario acreditar culpabilidad por tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, sí se ha acreditado tal culpa por el hecho de que el administrado presentó cierta información sin comprobar su veracidad. Por tanto, el Tribunal asume que se ha demostrado simultáneamente (y sin mayor esfuerzo probatorio) la responsabilidad objetiva y al mismo tiempo subjetiva del administrado.

Los problemas en la tipificación y, sobre todo, en el análisis concreto de estos tipos infractores da lugar a cuestiones absurdas que, por un lado, sancionan indebidamente conductas y, por otro lado, dejan en la impunidad conductas abierta (y dolosamente) infractoras. Destaquemos algunos ejemplos:

  1. Empresa filial que presenta como parte de su experiencia contratos de su matriz, los que son validados por el Comité de Selección, sin percatarse de la información que identifica claramente cada uno de esos contratos. La Entidad efectuó fiscalización de los contratos y concluyó que se trata de documentos veraces y ciertos. El Tribunal sanciona a la empresa por presentación de información inexacta, toda vez que esos documentos (veraces) le permitieron adjudicarse con la Buena Pro. La sanciona con algunos meses de inhabilitación, comunicando, además, al Ministerio Público para que inicie las acciones que corresponda contra esa empresa.
  2. Resolviendo un recurso de apelación, el Tribunal toma conocimiento de que el postor adjudicatario de la Buena Pro en un procedimiento de selección para la ejecución de una obra presentó un Certificado que acredita experiencia de un profesional en la ejecución de una obra en determinada región del país; consultando por la veracidad de ese documento, la Entidad competente le contesta al Tribunal que la obra a que hace referencia ese documento no existe y no se ejecutó nunca. El Tribunal inicia procedimiento administrativo sancionador por “presentación de información inexacta” con el referido postor, aunque no revoca la Buena Pro, sino que ordena a la Entidad que tome las medidas que correspondan.

¿Un documento que da cuenta de una situación absolutamente irreal constituye “información inexacta”?, ¿es esa infracción comparable en gravedad con la de haber presentado contratos verdaderos que le pertenecían a la empresa matriz?

El Tribunal debería tener un criterio de proporcionalidad al evaluar las supuestas infracciones que se someten a su conocimiento, porque por interpretaciones tan restrictivas y sesgadas, pareciera que están generando incentivos perversos para los actores de la contratación pública, cuando su tarea seria establecer los incentivos virtuosos que den lugar a una actuación transparente y eficiente de estos.