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OSCE pone límites al convenio marco: solo se podrá contratar hasta S/ 400 mil

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El diario Gestión publica una nota en la que informa que el Osce decidió poner límites a las compras por convenio marco.

La modalidad de contratación por catálogos de Acuerdos Marco tiene como un antecedente técnico y legal el del denominado “Convenio Marco” implementado por Chile Compra. Esta modalidad de contratación implica que PerúCompras (antes el OSCE) desarrollan procedimientos de selección mayores (sean Licitaciones o Concursos Públicos) para selecciona a los proveedores que estén en disposición y posibilidad de vender al Estado determinados productos; de ese modo, se adjudica a esos proveedores el derecho a que sus productos estén incluidos en un catálogo virtual. Luego, las miles de entidades públicas desperdigas en el territorio nacional puede acceder a ese Catálogo y comprar directamente, sin ningún tipo de procedimiento de selección, los productos que requieran en la oportunidad y cantidad que decidan. Esto revoluciona el concepto de las compras públicas, pues facilita esta compleja tarea de seleccionar a los proveedores, la que estará a cargo de PerúCompras. Antes que hacer más compleja esta actividad contractual, lo que se requiere es de una efectiva auditoría de resultados; es decir, que se hayan logrado compras más ventajosas para el Estado y, por consiguiente, un uso de los escasos recursos públicos maximizando su valor.

Sobre este particular, debe destacarse, recogiendo lo que señala Trinidad Inostroza, Directora de Chile Compra, en un reciente artículo publicado bajo el título de Mayores ahorros en compras públicas. Ella señala que  “comprar bien y a buenos precios constituye un objetivo estratégico para todos los organismos públicos”, destacando además que “la tienda virtual de convenios marco, el mayor catálogo en línea del país que cuenta con 105 mil productos, alcanzó ahorros en precios que superaron el 18% de enero a septiembre, lo que equivale a US$ 331 millones sobre el total transado en este catálogo electrónico”. Esto muestra el gran potencial de las compras vía estos catálogos virtuales, con la facilidad correspondiente para los operadores públicos; claro está, se requiere de catálogos actualizados permanentemente, que ofrezcan las condiciones realmente más ventajosas del mercado y que incluyan mejoras en caso de compras por volúmenes y otros conceptos que hagan más eficientes las compras. Por tanto, el OSCE y Perú Compras debieran tener un rol más protagónico y activo para lograr que las compras públicas se hagan más eficientes, simplificando los procedimientos y no haciéndolos más complejos. Como señala la misma Inostroza, es fundamental “evaluar los precios ofrecidos entre los distintos proveedores; requerir mejores condiciones y ofertas especiales, además de solicitar descuentos por volumen, entre otras medidas”. Limitar el volumen de las compras parece, entonces, una medida aislada que no resuelve problemas más importantes.

Transcribo a continuación la nota aparecida en Gestión:

OSCE pone límites al convenio marco: solo se podrá contratar hasta S/ 400 mil

De esta manera, el OSCE estableció un tope para las compras que realizan las instituciones del Estado bajo la modalidad de convenio marco puesto que hasta ahora no había límite.

El consejo directivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) aprobó una directiva que establece S/. 400 mil como tope a las compras que se realizan bajo la modalidad del Catálogo Electrónico de Convenio Marco.

Igualmente, obliga a sustentar dichas contrataciones en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).

Están comprendidos los accesorios de impresión, computadoras portátiles, consumibles, emisión de boletos electrónicos para transporte aéreo nacional de pasajeros, escáneres, impresoras, proyectores y útiles de escritorio.

Esta directiva del OSCE entra en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.

Contrataciones directas y exoneraciones

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La Ley N° 30225 resulta técnicamente mejor elaborada también en lo que refiere a las antes denominadas “exoneraciones”. Claro que fieles a la tradición de complicar las cosas por puro gusto, los legisladores excluyeron las contrataciones de montos menores a 8 UITs de la aplicación de la Ley, generando con ello un limbo jurídico en el que no se sabe qué normativa se aplica, cuando en puridad deberían ser también supuestos de contratación directa dentro de la normativa de contrataciones.

Es importante recoger el concepto que Dromi (en Licitación Pública, Gaceta Jurídica y Ciudad Argentina) plantea para las “contrataciones directas”, cuando precisa que son “el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u oposición de oferentes”. Por su parte, el Tribunal de Contrataciones del Estado refiriéndose a las exoneraciones señaló que son la excepción “al procedimiento licitatorio fundado en cuestiones de imposibilidad legal, de naturaleza o de hecho, o por motivos de conveniencia administrativa, o, en otros supuestos, por atendible razón de Estado y seguridad pública”, que responde “a una necesidad concreta, manifiesta e impostergable, la misma que deber ser satisfecha de manera oportuna, evitando la demora normal que se genera de la realización de procedimientos selectivos regulares, la misma que podría producir mayores daños al interés público”.

Por su parte, el OSCE, como parte de su función de capacitación ha elaborado documentos instructivos. Respecto a las exoneraciones ha señalado que “constituyen medidas de excepción adoptadas ante supuestos de hecho donde el proceso de selección no cumple función alguna; toda vez que, por razones coyunturales, económicas o de mercado la Entidad sólo puede o debe satisfacer sus requerimientos a través de una propuesta que, a su vez, será ofrecida por un sólo proveedor”. Por ello, esos casos de excepción, las exoneraciones, responden a supuestos de hecho valorados por nuestro legislador en los cuales ha apreciado que la concurrencia de postores a través de un proceso de selección:

  • Se torna en un imposible físico y/o jurídico; por ejemplo, cuando existe un solo proveedor en el mercado nacional.
  • Puede resultar perjudicial para la atención de las necesidades de la Entidad; por ejemplo, cuando ocurre un desastre natural.

Frente a esa realidad, “se prefiere sacrificar dos principios de la contratación pública, el de Libre Concurrencia y Competencia de Postores así como el de Trato Justo e Igualitario, para privilegiar el de Eficiencia”.

Debe recordarse que la contratación pública se desarrolla, de manera ordinaria, a través de tres fases, que son las que corresponden a la etapa precontractual o de formación del contrato (fase de actos preparatorios y fase de selección) y a la etapa contractual (fase de ejecución del contrato).

En el caso de la fase de actos preparatorios, esta se caracteriza por ser fundamentalmente de carácter interno, pues la Entidad desarrolla lo que son actividades y actos de administración, destinados a organizar la contratación. Durante esta fase se van a dar cuestiones de mucha relevancia para una adecuada contratación, tales como la determinación de las necesidades y su priorización con cargo al presupuesto institucional, se va a desarrollar la interacción con el mercado, se va a formular el requerimiento, debiendo adjuntarse los términos de referencia o las especificaciones técnicas, se designará al Comité de Selección, se elaborará las Bases Administrativas. Se trata de una fase en que, además de preparar todo lo necesario para una determinada contratación, debe cumplirse con lo que se ha planificado en la Entidad.

En la fase de selección nos encontraremos, por lo general, con actividades como las del registro de participantes, la absolución de consultas y observaciones, la integración de Bases Administrativas, la calificación y evaluación de propuestas, el otorgamiento de la Buena Pro. Estas actividades ya implican la relación de la Entidad con los administrados.

Finalmente, la fase de ejecución del contrato, durante la cual el proveedor seleccionado pasa a ser contratista y a ejecutar las prestaciones a las que se obligó. Prestaciones que darán cumplimiento o servirán para atender las necesidades de la Entidad.

Conforme puede apreciarse en el Gráfico que incluyo a continuación, estas fases se desarrollan de manera consecutiva, es decir una luego de concluida la otra. Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto, como excepción para la elección del contratista por parte de la Administración Pública, algunas causales que permiten que la Entidad correspondiente contrate de manera directa a un determinado proveedor, sin necesidad de realizar el procedimiento de selección que correspondería en situaciones normales. Sin embargo, estos casos son excepcionales y, por ello, conforme a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en esos casos, dado lo delicado de una decisión de ese tipo, corresponde que el Titular de la Entidad (aunque ahora esta facultad es delegable en algunos casos) apruebe los casos en que puede prescindirse del desarrollo de un procedimiento de selección, debiendo la Entidad efectuar la contratación directa del proveedor. Por tanto, debe quedar absolutamente claro que los casos de contratación directa se circunscriben a la facultad que se otorga a la Entidad de omitir la obligación de realizar un procedimiento de selección, razón por la cual la fase de actos preparatorios y planificación y la fase de ejecución contractual sí deben desarrollarse conforme a la normativa de contrataciones del Estado, al margen de su propia complejidad y duración, especialmente en el caso de los actos preparatorios, los que determinarán el tiempo que demorará una contratación directa. Por lo tanto, la celeridad con que puede desarrollarse una contratación directa se ve limitada porque tiene que cumplirse, necesariamente, con las actuaciones preparatorias. Y esto debe ser, necesariamente, considerado por cualquier auditoría desde una perspectiva técnica.

Fases del procimiento de contratación pública

La auditoría de las contrataciones del Estado

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Como toda actividad, la gestión de las contrataciones públicas requiere que se audite la misma de manera intensa y, al mismo, tiempo seria. Ya la OECD ha señalado en repetidas ocasiones que la contratación pública es a nivel global “la actividad gubernamental más vulnerable a la corrupción”.  Por tanto, la actividad de control es indispensable. Pero, lamentablemente, la auditoría muchas veces se pierde en el culto de las formas, cuestión a la larga irrelevante, o simplemente corta la madeja por la parte más débil del hilo, dejando que los casos más relevante queden impunes y enfatizando su actividad en casos realmente irrelevantes.

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La Procuraduría Anticorrupción hizo un estudio interesante que culminó en una publicación bajo el título de La procuraduría anticorrupción en perspectiva crítica: Reparaciones civiles/investigación/sistema de información, en la que plantea una clasificación interesante de la carga procesal que tenía a su cargo (casos tipo A, de alta importancia; B, de altos montos de reparación civil; C, de funcionarios de bajo rango; D, con montos escasos de reparación); el 63,8% de su carga eran casos C y D. Con sustento, planteó que no deberían detenerse en casos que no tengan importancia como emblemas o que no tengan importancia debido al cobro posible de la reparación civil relevante. Si bien esto no puede ser aplicado automáticamente a las funciones que cumple la Controlaría General de la República y el Sistema Nacional de Control, sí constituye un elemento fundamental de análisis para racionalizar las intervenciones que realiza y generar mayor eficiencia en sus resultados, sin que eso signifique promover la parálisis del aparato estatal.

Ahora bien, lo primero que debe tenerse en cuenta para una adecuada auditoría de las contrataciones del Estado es que resulta fundamental considerar que la propia Ley N° 27785 establece, en su artículo 6, que el control gubernamental “consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes”. Por tanto, la actividad —y en particular la gestión de las contrataciones del Estado— de todos los órganos de control debe estar orientada por estos criterios.

En esa misma línea, la misma Ley N° 27785 tiene entre sus principios rectores los siguientes:

  • Presunción de licitud, por el cual, “salvo prueba en contrario, se reputa que las autoridades, funcionarios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes”.
  • Flexibilidad, por el que, al realizarse el control, “ha de otorgarse prioridad al logro de las metas propuestas, respecto de aquellos formalismos cuya omisión no incida en la validez de la operación objeto de la verificación, ni determinen aspectos relevantes en la decisión final”.

Estos principios son fundamentales, el primero tiene que ver incluso con derechos humanos no disponibles, como el del derecho a un debido proceso. El segundo, tiene que ver con la necesidad de no sucumbir ante las formas, sino plantearse una mirada con cargo a los resultados; esto último cobra importancia central con una norma como la Ley N° 30225, que ha tratado de aterrizar el criterio de gestión por resultados para las compras públicas.

Además, la Ley N° 27444, LPAG, establece el principio de verdad material, por el cual en el procedimiento, “la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas”.

Por último, mediante Resolución de Contraloría Nº 532-2005-CG, se aprobó la Guía de las Auditorías de las Adquisiciones y Contrataciones del Estado, tomando en cuenta que el ejercicio de la función de control, a cargo de la Contraloría General de la República y los órganos que conforman el Sistema Nacional de Control, debe ser desarrollado con criterios técnicos y dada la especialidad y complejidad de las contrataciones públicas. En ese documento se estableció los criterios y procedimientos que debían seguirse para auditar, adecuadamente, la gestión de las contrataciones del Estado. Si bien es cierto se trata de un documento antiguo, se encuentra vigente y resulta de mucha utilidad.

Un punto adicional que debe tenerse en cuenta es que, conforme señala Retamozo (Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Análisis y comentarios. Jurista editores E.I.R.L., Tomo I), en la evaluación de las responsabilidades administativas relacionadas con las contrataciones del Estado, “los auditores determinan las distintas responsabilidades con la genérica frase ‘infracción a la norma’ […]; situación que incrementa la discrecionalidad de quien tiene a su cargo efectuar el control de la legalidad, a lo que se agrega algunas veces […] la indebida presunción de culpabilidad que el Auditor pueda hacerse del rindente” .

Siguiendo al mismo autor, la Contraloría ha considerado como un escenario crítico la denominada “tipicidad genérica”, pues esta, “además de constituir un factor de indefensión de los rindentes, y de incremento de la discrecionalidad del Auditor en la determinación de responsabilidades, dificulta la evaluación que deben hacer los Órganos conformantes del Sistema Nacional de Control, pudiendo, en consecuencia, debilitar el carácter de Prueba Pre-constituida del que están revestidos los informes de control” .