Archivo por meses: enero 2010

Liberación de la obligación de suscribir el contrato

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Hace un tiempo publiqué un post, en el que me dediqué a analizar si el incumplimiento de una obligación meramente formal (que la Entidad cite al postor ganador en un plazo de 2 días hábiles desde el consentimiento de la Buena Pro) liberaba a este de su obligación (sustancial y no puramente formal) de suscribir el contrato. Mi opinión era —y es— de que no.

Pues bien, el boletín Propuesta Nº 166 ha sido dedicado a este mismo tema, aunque desde una perspectiva absolutamente diferente.

Ante todo, recordar que está vigente —y por tanto es un precedente de observancia obligatoria— el Acuerdo Nº 007-2009, aprobado, en mayoría, por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Sin perjuicio de la obligatoriedad de la aplicación de este Acuerdo, creo importante que se discutan, desde una perspectiva académica, los alcances del mismo. Y, en esa dirección, me permito contestar la opinión endeble que se recoge en Propuesta y que considero, por tanto, débilmente sustentada.

El argumento central planteado es que, en tanto la normativa castiga al postor ganador que no cumpla con suscribir el contrato con la pérdida automática de la Buena Pro, resulta razonable que la Entidad pierda automáticamente también su derecho a contratar si deja transcurrir el plazo (formal) de dos días hábiles. Es más, concluye el razonamiento señalando que dicho incumplimiento por parte de la Entidad debiera, además, dar lugar a la indemnización por daños y perjuicios. Lamentablemente, este razonamiento es lógicamente falaz.

En primer lugar, tenemos que una mala regulación de determinados temas, no tiene porqué generar una mala interpretación de otros aspectos; es decir, no podemos decir que, porque en determinado tema se afecta el derecho del proveedor, debemos compensar ese daño causando otro daño a la Entidad. Eso resulta irracional y propio de prácticas ajenas a un Estado de Derecho.

La pérdida automática de la Buena Pro no se encuentra adecuadamente regulada, pues no se tiene en claro si, en efecto, opera de manera automática o si es necesario que dicha situación sea “declarada” o, por lo menos, “advertida” por la Entidad. Creo que si existieran estadísticas respecto a las razones que motivan el incumplimiento en la suscripción del contrato por parte del postor ganador, el primer lugar se daría al no cumplimiento en la presentación de la Garantía de Fiel Cumplimiento; como ya se ha criticado antes, el hiperformalismo de nuestra normativa de contrataciones llega a extremos poco razonables, como son los de impedir a una Entidad que perfeccione el contrato, cuando el postor ganador se demoró, no importa cuánto, en la entrega de esta garantía. Como ya dije antes también, dicha situación merece una corrección en atención a criterios comerciales y, en esa medida, eso puede darse planteando, por ejemplo, que la Garantía de Fiel Cumplimiento —y eventualmente la Garantía por el Monto Diferencial de la Propuesta— sea presentada en un plazo razonable a partir de la suscripción del contrato, bajo apercibimiento de resolución automática del contrato. Es decir, hay que buscar soluciones reales a estos problemas y no quedarse varados en el conflicto y en la formalidad. Y esas soluciones lo debieran ser tanto para la Entidad como para el Proveedor del que se trate.

Del mismo modo, tenemos que la “pérdida automática de la buena pro” genera otros problemas. ¿Cuándo se da el consentimiento de la Buena Pro que se otorgará al postor que ocupó el segundo lugar, obligado ahora a suscribir el contrato? Este hito es importante para computar el famoso plazo de dos días con que cuenta la Entidad para citar al postor del que se trate. O, tratándose de exoneraciones, ¿cuándo se da el consentimiento de la Buena Pro?, ¿será el mismo supuesto que en el caso de Postor Único? En mi opinión, estos supuestos son completamente diferentes; sin embargo, asumiendo que sean supuestos similares, la Buena Pro consentiría el mismo día de su otorgamiento. ¿Puede la Entidad citar ese mismo día en aras de la celeridad contractual y para la ejecución del presupuesto público?, ¿se cumple así con el procedimiento establecido en la normativa que señala que la citación se dará dentro de los dos días hábiles siguientes?, ¿perderá automáticamente la Entidad su derecho de contratar por ese “garrafal” error?

El problema que subyace a todos estos supuestos es que los operadores del derecho de la contratación pública asumen muchas veces una mirada contradictoria de la regulación: flexible y contraria a los formalismos cuando se trata de defender sus derechos, pero hiperformalista cuando se trata de eludir sus obligaciones.

Ahora bien, no debe confundirse el “principio de legalidad” con la sujeción dogmática a la letra de la norma; debiera atenderse también a la realidad. Es en temas como este que se evidencia la lamentable carencia de un derecho sustantivo de la contratación pública y la sobreregulación de sus temas adjetivos, procedimentales. Leer más »

La conciliación y el Estado

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A través de un comentario, la señora/ita Paola Paz me hizo caer en la cuenta de que con la modificacion del artículo 6 de la Ley de Conciliacion Extrajudicial, se ha perdido claridad respecto a si la conciliación extrajudicial es o no un mecanismo facultativo para el Estado.

Pues bien, en efecto el artículo 6 de la Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872 (en adelante, LCE), modificado por la Ley Nº 27398, establecía de manera expresa que la conciliación “será facultativa en aquellos asuntos en los que el Estado sea parte”. Este artículo ha sido nuevamente modificado, esta vez por el D. Leg. Nº 1070, habiendo quedado su texto del siguiente modo: “Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”.

De ese modo, se cambió el contenido del artículo por completo, pues antes estaba referido a la obligatoriedad de la conciliación, mientras que ahora está referido a la consecuencia de no intentar una conciliación: el Juez competente declarará improcedente la demanda. Llama la atención, pues ahora uno de los anexos que debe acompañarse a toda demanda es el Acta de Conciliación (artículo 425-7 del CPC) y, por tanto, de acuerdo al artículo 426-2 del CPC la demanda se ceclarará inadmisible cuando no se incluya alguno de los anexos establecidos; como puede apreciarse, ahí tenemos una primera inconsistencia en la LCE.

Una segunda inconsistencia la encontramos en el artículo 7 que establece como definición de materia conciliable que son materia de conciliación “las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes”; esta fórmula genérica es totalmente inaplicable cuando de controversias del Estado se refiere, pues nunca serán “de libre disposición”. En esa medida, la conciliación no sería factible para el Estado. Por esto en la Ley General de Arbitraje se ha regulado de manera especial el Arbitraje del Estado y, más aun, en la normativa de contrataciones del Estado.

Además el mismo artículo 7 in fine establece que la conciliación en materia contractual relativa a las contrataciones del Estado, “se llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia”. Pues bien, la normativa de contrataciones del Estado no ha regulado nada especial sobre la conciliación, razón por la cual este medio será menos utilizado aun. En todo caso, se requeriría de la regulación de una conciliación especializada en esta materia.

La confusión se agrava cuando se señala en el artículo 9-h que, para los casos de conciliación en procesos contencioso administrativos, la conciliación resulta facultativa (el Reglamentonuevo de la Ley de Conciliación, aprobado por D.S. Nº 014-2008-JUS, establece en su artículo 8 que no son conciliables las materias que se discuten en un proceso contencioso administrativo; esta es una evidente contradicción con la Ley).

La pregunta es, entonces, en qué casos será obligatoria la conciliación para el Estado. Desde mi punto de vista, nunca. Y esto debiera ser corregido en la norma, en uno u otro sentido, pero de manera congruente. Leer más »

El crecimiento de la inversión pública en el Perú

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Me parece importante destacar las cifras que Humberto Campodónico muestra en un reciente artículo suyo. Así, señala que “En el 2008, la inversión pública (IP) de los tres niveles de gobierno (central, regionales y municipalidades) fue de S/. 13,700 millones. Para el 2009 el presupuesto apertura de la IP fue de S/. 14,500 millones. Pero en febrero del año pasado, a los acordes del Plan Estímulo, el gobierno subió la meta de IP a la espectacular cifra de S/. 31,415 millones, es decir, se tenía que invertir 137% más que en el 2008”. La proyección era sumamente ambiciosa. Claro que al concluir el 2009 “tenemos que los tres niveles de gobierno alcanzaron una inversión devengada de S/. 20,259 millones, 52% más que en el 2008. Verdaderamente notable, sobre todo cuando en el 2008 y en el 2007 ya había aumentado en 40% con respecto al año anterior”.

Estas cifras muestran un hecho importante: “por primera vez en muchos años, la IP superará el 5% del PBI, resucitando de los niveles de 2.8% del PBI a los cuales retrocedió varios años […]”. Y Campodónico concluye, con lo cual coincido, que hay que buscar medidas que mejoren la inversión pública no solo cuantitativa, sino y por sobretodo cualitativamente.

Inversión Pública 2009
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Inversiones extranjeras, desarrollo económico e interés público

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Franz Kundmüller publicó un breve artículo titulado “Apuntes sobre Derecho Internacional de las Inversiones y el Interés Público” en la Revista de Derecho Administrativo Nº 7 (páginas 285-296), editada por el Círculo de Derecho Administrativo.

Ante todo, me parece un interesante enfoque de un tema (el de las inversiones “extranjeras”) que hoy en día resulta ineludible en el debate político económico, tomando en consideración el contexto de globalización que rige el mundo contemporáneo. Una breve digresión: hablar de “extranjeros” nos conduce a cierta consideración de desventaja respecto al trato a los “nacionales”; cuando hablamos de inversiones, el término de “extranjeras” resulta más que discutible, pues muchas veces los inversores son corporaciones transnacionales o nacionales de estados del denominado primer mundo, lo que, ciertamente, diluye ese clima de desventaja y quizá se revierte, pues algunas de esas corporaciones tienen un poder económico superior al del país receptor de las inversiones.

Las relaciones que se dan entre los diferentes estados y los inversionistas tienen un carácter sumamente dinámico, lo que hace que “el DII [Derecho Internacional de las Inversiones] se encuentra hoy descentralizado y disperso”, lo que, sin embargo, “no ha impedido que el DIII se expanda durante los últimos años en variados segmentos, abarcando a países y regiones económicas, con sus particularidades y características, en la necesidad de contribuir al flujo de inversiones y mediante estructuras jurídicas de diverso tipo. Esto, según algunos autores, genera condiciones propicias para la globalización del Derecho Administrativo y a su vez, para la crisis de la concepción moderna del Estado” (p. 286). Lo dicho en esta parte por Kundmüller es sumamente interesante, pues también el derecho público y su vertiente más dinámica, el derecho administrativo, se están actualizando, se están globalizando y esto permite que también, al mismo tiempo que se protege las inversiones extranjeras, se busque cautelar el interés público que, al menos teóricamente, representan los Estados. Y esto se viene incorporando recién en los Acuerdos Internaciones de Inversión, pues “no formaba parte de la agenda inicial de protección de derechos incluida en los AIIs” (p. 288). Ya antes me he referido a los trabajos de Enrique Fernández Masía, quien desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado ha hecho un análisis riguros y crítico del arbitraje en inversiones extranjeras; cieñéndome a lo que señala este autor, puede afirmarse que “La tradicional aureola de legitimidad con que aparece revestido el arbitraje internacional como el mejor método de resolución de controversias en este ámbito no impide que la complejidad inherente actual de los litigios haga temblar, aunque sólo sea levemente, los cimientos sobre los que asienta la estructura actual del arbitraje” (“Presente y futuro de la acumulación de procedimientos arbitrales en materia de inversiones extranjeras”, p. 14); y para proteger la legitimidad del arbitraje es importante, entre otros aspectos, dotar de mecanismos que permitan una mayor transparencia en su desarrollo.

En otras palabras, la influencia del Derecho Público en la regulación de las inversiones ha marcado el hito para la búsqueda del equilibrio entre esos dos puntos: seguridad para los inversores, pero también con cautela del interés público.

Volviendo al texto de Kundmüller, destaco un párrafo interesante de su artículo en que señala que la lex inversorum “se está conformando paulatinamente a partir de una gama de estructuras jurídico-económicas de orientación transnacional, pero también a partir de los antecedentes jurídicos correspondientes al ámbito nacional e internacional, en una progresión que originalmente tenía una raíz netamente comercial, pero que ahora abarca medios internacionales de solución de controversias, como el arbitraje entre Estados e inversionistas” (p. 290). Ahora bien, los medios de solución de controversias comprendidos en la lex inversorum, “provienen tanto del sector público como del privado, del ámbito internacional y del doméstico o nacional, alcanzando en muchos casos una conformación híbrida de uso cada vez más frecuente, pero que al mismo tiempo no está exento [sic] de la tensión entre lo público y lo privado” (p. 291). Digo que esto es interesnate, pues aunque aplicable al Derecho Internacional de Inversiones resulta también extrapolable al ámbito, por ejemplo, de las contrataciones públicas, incluso en el ámbito estrictamente nacional. Y es el caso peruano.

En este punto, debo indicar que no comparto la dicotomía que el autor hace entre el denominado “interés público” y el “factor económico comercial”, pues me parece que es artificial, atendiendo a que el vago concepto de interés público, a pesar de dicha vaguedad, encierra también una dimensión económica por demás relevante y que no puede, de ninguna manera, soslayarse en el análisis del “Derecho Internacional de las Inversiones”. Es más, me parece que el propio autor reconoce esto, de manera implícita, cuando se refiere a la relación de las inversiones con el “desarrollo económico”. Y es que, claro, el desarrollo económico de un país encierra el real interés público que orienta al mismo, más allá del enfoque macroeconómico del crecimiento. Así, por ejemplo, en el ámbito de lo que se viene denominando como ius ingeniorum, se ha señalado que “la provisión de servicios básicos de interés humanitario y la afectación, por tanto, de intereses públicos se manifiesta como una cuestión determinante que debe ser tenida en cuenta en los contratos de ingeniería” (El contrato internacional de ingeniería, de Isabe Reig Fabado, p. 46).

Ahora bien, destaca el autor “la necesidad de que, en especial, los países en vías de desaroollo, incluyan en sus AIIs disposiciones que permitan sustentar decisiones basadas en el interés público, que eventualmente pudieran causar efectos a la inversión extranjera, pero adoptando estándares que permitan tomar en consideración el contexto de la realidad en la cual se toman dichas decisiones” (p. 295). No obstante, incluso en la experiencia peruana, contrariamente a este punto de vista, se incluye en los tratados todo un tratamiento de lo que se denomina “expropiaciones indirectas”, lo que, dicho en simple, permitiría a los inversores afectados por una decisión de un Estado (independientemente de la causa que la motive) obtener importantes indemnizaciones a costa incluso de intereses públicos e incluso humanitarios que se sacrificarán al perder esos recursos públicos. Leer más »

La garantía como requisito para la interposición del recurso de anulación

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El artículo 66 de la nueva Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, regula todo lo relacionado con la denominada “garantía de cumplimiento” del Laudo Arbitral. Esta garantía, como su nombre lo indica, busca asegurar el cumplimiento del Laudo Arbitral; de ese modo, de acuerdo al numeral 6, si el recurso de anulación es desestimado, “la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso”.

Para tal efecto, en su numeral 1, dicho artículo establece que la interposición del recurso de anulación “no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable […]”. Y, de manera ciertamente contradictoria, en su numeral 2 remata señalando que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, “la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo”.

Es decir, por un lado deja a la voluntad de las partes la decisión de establecer, como requisito para suspender la ejecución del Laudo, la presentación de una garantía, pero luego señala que, incluso en el supuesto si no se ha establecido ese requisito, la suspensión procederá únicamente si se constituye una garantía a favor de la parte declara vencedora en el Laudo.

Bien, es importante señalar que es razonable y justificado que la nueva norma general de arbitraje establezca las medidas necesarias para garantizar la ejecución del Laudo Arbitral, toda vez que es esta la finalidad del arbitraje. Es más, cuando aterrizamos en el ámbito del arbitraje en contratación pública, tenemos que la realidad nos muestra que se está “burocratizando” la ejecución del Laudo tomando el recurso de anulación previsto en la Ley como una etapa necesaria e inevitable del proceder administrativo (acá vuelvo a insistir en que no existen estadísticas respecto a los resultados de los arbitrajes que se desarrollan en relación con las contrataciones del Estado, lo que no permite hacer un análisis profundo de este asunto). De ese modo, se interpone el recurso de anulación por el simple hecho de que está previsto y que hay que evitar cualquier observación por parte de los órganos que conforman el sistema nacional de control, cuando lo propio sería que estos órganos acompañen a la Entidad y la apoyen en la adecuada defensa de los intereses del Estado durante el desarrollo del arbitraje, según prevé el artículo 22-o de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785. De esa manera, sobre la base de un criterio puramente formalista y algunas veces solamente por evitar los denominados “hallazgos” o hasta por “tapar” una mala defensa, se interpone el recurso de anulación, aunque la propia Entidad y sus funcionarios sean conscientes de que la decisión de los árbitros es la correcta.

En esa medida es necesario encontrar algún mecanismo que desincentive esa práctica que va interiorizándose en la Administración Pública y un primer punto puede ser, justamente, señalar que la ejecución del Laudo solamente se suspende si la parte vencida constituye una garantía.

A manera de digresión, es importante recordar, por ejemplo, que en la norma de procedimiento administrativo general, Ley Nº 27444, el artículo 192 regula la ejecutoriedad del acto administrativo y el artículo 216.1 de la misma norma establece que “La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado“. Si esto es posible para un acto administrativo (decisión que no reviste carácter jurisdiccional), con mayor razón esto será atendible en el caso de un Laudo Arbitral (decisión que sí tiene rango jurisdiccional, reconocido por la propia Constitución Política del Estado). Esto, por tanto, no solo es lícito sino, además y lo más importante, legítimo.

Sin embargo, esta regla no puede ser ajena a excepciones. De ese modo, la Ley Nº 27444, en su artículo 216.2, prescribe los casos en los que “la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto” en determinadas circunstancias, una de las cuales se encuentra prevista en el literal b de esa norma: “Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente”. Claro, en estos casos la autoridad podrá suspender la ejecución del acto administrativo.

Ahora bien, regresando al ámbito arbitral, ¿es lícito y legítimo condicionar la suspensión de la ejecución del Laudo en casos de nulidades “trascendentes”, por ejemplo, la nulidad o inexistencia del Convenio Arbitral?, ¿qué del caso en que se haya resuelto sobre materias manifiestamente no arbitrables? Creo que en casos como los relacionados con esas causales, sin descartar otras, debiera otorgarse a la Corte Superior la facultad de suspender la ejecución del Laudo sin sujetar la misma a ninguna condición, salvo que las partes hubiera acordado algo sobre el particular o si el Reglamento de la institución arbitral dispone algo. Eso sería, desde mi punto de vista más justo, toda vez que, para la Administración Pública —y también para los proveedores— resulta sumamente complicado conseguir una garantía como la requerida y darle un carácter absoluto y universal no resulta razonable.

Es más, debiera considerarse que para garantizar la eficacia del Laudo Arbitral, la propia Ley General de Arbitraje ya ha establecido otros mecanismos, entre los que se puede señalar el de las medidas cautelares. Así, el artículo 47-1 establece que una vez constituido, “el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo”.

En todo caso, es necesario que la regulación de este tema busque el equilibrio en la protección de intereses públicos y privados que se encuentran en cuestión. Leer más »